23.06.2021: Neuer Geldwäschetatbestand (§ 261 StGB)

Gesetz zur Verbesserung der strafrechtlichen Bekämpfung der Geldwäsche v. 9.3.2021 (BGBl I, S. 327)

Mit dem o.g. Gesetz wurde der Geldwäschetatbestand des § 261 StGB (im Folgenden sind alle §§ solche des StGB, sofern nicht anders gekennzeichnet) grundlegend geändert. Hintergrund war die Verpflichtung zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2018/1673 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2018 über die strafrechtliche Be­kämpfung der Geldwäsche.

A. Notwendigkeit und (Schutz-)Zweck des Geldwäschetatbestands

Geldwäsche bezeichnet die Überführung von illegal erwirtschafteten Vermögenswerten in den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf. Die illegal erwirtschafteten Vermögenswerte sind regelmäßig das Ergebnis – nicht zwingend organisierter – illegaler Tä­tigkeiten wie z.B. Drogenhandel, Waffenhandel, aber auch Steuerhinterziehung. Durch die Straftat der „Geldwäsche“ sollen die illegale Herkunft von Ver­mögenswerten verschleiert, diese dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörden bzw. Steuerbehörden entzogen und Erlöse aus krimineller Tätigkeit durch möglichst unauffällige Geschäftstransaktionen, wie etwa Kauf und Verkauf von Immobilien oder Wertpapieren, in den legalen Wirtschaftskreislauf überführt werden. Damit wird zugleich die grenzüberschreitende Bedeutung dieses Delikts erkennbar, was die Anwendung moderner und wirksamer Verbrechensbekämpfungsmethoden auf internationaler Ebene erforderlich macht. Zu diesem Zweck hat die Europäische Union zahlreiche Verordnungen und Richtlinien erlassen. Zu nennen sind bspw. die Geldtransfer-Verordnung (Verordnung (EU) 2015/847 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2015 über die Übermittlung von Angaben bei Geldtransfers) und die Vierte Geldwäscherichtlinie (Richtlinie (EU) 2015/849 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2015 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung), die vom Bundestag mit Gesetz vom 23.6.2017 in nationales Recht überführt bzw. umgesetzt wurden und Änderungen zahlreicher Rechtsvorschriften nach sich zogen (BGBl I 2017, S. 1822; siehe auch anschließend das Gesetz zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie (EU) 2018/843, BGBl I 2019, S. 2602). Auch hat am 19.12.2016 der Bundestag ein Zustimmungsgesetz erlassen zu dem Übereinkommen des Europarates vom 16.5.2005 über Geldwäsche so­wie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten und über die Finanzierung des Terrorismus (BGBl II 2016, S. 1370). Danach verpflichten sich die Vertragsstaaten zu entsprechenden gesetzgeberischen und anderen Maßnahmen, um die im Übereinkommen ge­nannten Ziele zu erreichen. Insbesondere zählen dazu das Einfrieren, die Beschlagnahme und die Einziehung von illegal erworbenem Vermögen (Art. 5 des Zustimmungsgesetzes). Auch besteht die Pflicht der Vertragsstaaten, bestimmte vorsätzlich begangene Handlungen nach ihrem innerstaatlichen Recht als Straftaten der Geldwäsche zu umschreiben (Art. 9 des Zustimmungsgesetzes). Daneben musste die Richtlinie (EU) 2018/1673 (Richtlinie (EU) 2018/1673 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2018 über die strafrechtliche Bekämpfung der Geldwäsche) in nationales Recht umgesetzt werden. Der deutsche Gesetzgeber war daher veranlasst, (auch) den Geldwäschetatbestand zu ändern, was zuletzt mit dem Gesetz zur Verbesserung der strafrechtlichen Bekämpfung der Geldwäsche v. 9.3.2021 (BGBl I, S. 327) geschehen ist. Da die Richtlinie (EU) 2018/1673 lediglich Mindestvorschriften für die Definition von Straftatbeständen und Sanktionen zur Be­kämpfung der Geldwäsche enthält (siehe Art. 1 I der RL), war der Gesetzgeber frei, auch weitergehende Regelungen zu erlassen. Insgesamt wurde der Tatbestand des § 261 umfassend geändert.  

Aus diesen Vorgaben ergibt sich der Schutzzweck des Geldwäschetatbestands. Dieser besteht darin, die Geldwäsche, also die Überführung von illegal erwirtschafteten Vermögenswerten in den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf, unter Strafe zu stellen, wenn die Tat vorsätzlich und mit dem Wissen begangen wird, dass die Vermögensgegenstände aus einer kriminellen Tätigkeit stammen (siehe Erwägungsgrund 13 zur Richtlinie (EU) 2018/1673 sowie BT-Drs. 19/24180, S. 12 f.).

In der universitären Ausbildung wurde der Strafnorm des § 261 dagegen lange Zeit kaum Beachtung geschenkt, obwohl die Geldwäsche und die damit verbundene Terrorismusfinanzierung und organisierte Kriminalität bedeutende Probleme nicht nur auf na­tionaler Ebene mit sich bringen, die der Integrität, der Stabilität und dem Ansehen des Finanzsektors schaden und sowohl den europäischen Binnenmarkt als auch die innere Sicherheit der Union gefährden (siehe Erwägungsgrund 1 zur Richtlinie (EU) 2018/1673). Aber auch für das systematische Verständnis und „Zusammenspiel“ der §§ 257, 258 und 259 ist die Geldwäsche von erheblicher Bedeutung. § 261 wurde – nicht zuletzt aufgrund seines selektiven Vortatenkatalogs in Bezug auf Vergehen bei den Vortaten – die Funktion einer Lückenschließung, eines Auffangtatbestands, beigemessen (BGHSt 48, 240, 247). Durch die am 18.3.2021 in Kraft getretene Neufassung wurde der Anwendungs­bereich des § 261 nunmehr aber erheblich erweitert. Als Vortaten einer Geldwäsche sind nach der novellierten Gesetzeslage – wie sich aus § 261 I S. 1 ergibt, wo von „rechts­widriger Tat“ gesprochen wird und womit gem. § 11 I Nr. 5 alle Taten gemeint sind, die den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklichen – alle Straftaten möglich. Schließlich ist zu beachten: Bei allen Straftatbeständen nach § 261 handelt es sich um Vergehen, sodass der Gesetzgeber die Strafbarkeit des Versuchs anordnen musste (§ 261 III), um diesen zu erfassen.

• Verhältnis zu § 257: § 257 setzt die rechtswidrige Tat eines anderen voraus und erfasst nur die Sicherung unmittelbarer Tatvorteile, nicht hingegen die Sicherung von Surrogaten. Probleme, v.a. bei Strafverteidigern, bereitet stets der Nachweis bezüglich einer Vorteilssicherungsabsicht. Dem Täter muss es darauf ankommen, im Interesse des Vortäters die Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustands zu verhindern oder zu erschweren. Der Tatbestand des § 261 kann demgegenüber auch vom Vortäter verwirklicht werden (zu beachten ist aber § 261 VII). Bei § 261 ist Tatobjekt ein Gegenstand, d.h. eine Sache oder ein Recht. Der Gegenstand muss nur aus einer rechtswidrigen Tat herrühren. Erfasst werden unter dem Merkmal des „Herrührens“ auch Ersatzgegenstände (Surrogate), die ohne wesentliche Wertveränderung an ihre Stelle getreten sind.

• Verhältnis zu § 258: Die Strafvereitelung setzt wie § 257 einen „anderen“ Vortäter voraus. § 258 I Var. 1 stellt an den subjektiven Tatbestand hohe Anforderungen. Der Vereitelungstäter muss Kenntnisse in Bezug auf einen bestimmten Vortäter und eine konkrete Tat haben und insoweit absichtlich oder wissentlich handeln. Täter der Geldwäsche kann auch der Vortäter sein (beachte aber § 261 VII). § 261 stellt weitaus geringere Anforderungen an den Vorsatz und lässt bedingten Vorsatz, in Absatz 6 S. 1 sogar leichtfertiges Handeln genügen. Die Annahme verschiedener Herkunftsmöglichkeiten ist ausreichend. Der Täter muss nicht im Einzelnen konkretisierte Vorstellungen bezüglich der vorausgegangenen rechtswidrigen Tat haben.

• Verhältnis zu § 259: Die Hehlerei setzt ebenfalls die Tat eines anderen voraus. Taugliches Tatobjekt des § 259 ist nur ein körperlicher Gegenstand (keine Forderungen, keine Rechte oder sonstige geistige Erzeugnisse), der unmittelbar aus der Vortat stammt. Wenn beispielsweise ein Kreditinstitut zwischengeschaltet wird, scheidet die Unmittelbarkeit aus. Die Ersatzhehlerei ist bzgl. § 259 straflos. Des Weiteren muss bei § 259 die Tat gegen fremdes Vermögen gerichtet sein, sodass etwa Erlöse aus Rauschgiftdelikten untauglich sind. Für Auslandstaten sind die §§ 257 ff. nur im Rahmen der Anwendbarkeit der §§ 5 ff. tauglich. § 261 IX Nr. 2 macht von diesem Grundsatz eine Ausnahme und kommt somit dem Globalisierungsgedanken der Bekämpfung (übernationaler) organisierter Kriminalität nach. Die Vortat eines anderen ist bei § 261 grds. nicht erforderlich (s.o.). Die Geldwäsche schließt damit aber nicht nur die Lücken des Hehlereitatbestands. § 261 spricht vielmehr von Gegenständen der Tat und meint alle vermögenswerten Sachen und Rechte, ohne sich auf Taten, die gegen fremdes Vermögen gerichtet sind, zu beziehen (vgl. § 261 I, der es genügen lässt, dass der Gegenstand aus einer beliebigen rechtswidrigen Tat herrührt). Erfasst wird im Rahmen des Merkmals „Herrühren“ zudem auch die „Verwertungskette“. So rührt der Gegenstand aus der Vortat, wenn er unter Beibehaltung seines Wertes durch einen anderen ersetzt wird (Ersatzgegenstände; Surrogate – BT-Drs. 19/24180, S. 28 f. mit Verweis auf BGH NStZ 2017, 28, 29). Vgl. im Übrigen zum Konkurrenzverhältnis zwischen Hehlerei und Geldwäsche am Ende dieses Beitrags.

B. Prüfung der Geldwäsche

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand nach § 261 I, II

Täter der Geldwäsche kann – anders als bei §§ 257, 258 und 259 – jedermann, auch der Vortäter und ein anderer Beteiligter (zum Begriff des Beteiligten siehe § 28 II: Täter und Teilnehmer unterfallen dem Begriff des Beteiligten) sein. An der Geldwäsche Beteiligte sind jedoch gem. § 261 VII straflos, wenn sie wegen Beteiligung an der Vortat strafbar sind (Gedanke der mitbestraften Nachtat), außer, sie haben den Gegenstand in den Verkehr gebracht und dabei dessen rechtswidrige Herkunft verschleiert. Dann ist eine Strafbarkeit nach § 261 I-VI möglich.

Greift aber § 261 VII, handelt es sich um einen persönlichen Strafausschließungsgrund. Prü­fungsstandort ist nach der Schuld. Der Vorteil dieser Regelung ist, dass – auch bei Straffreiheit des Täters – Personen, die dem Täter bei der Geldwäsche Hilfe geleistet haben und nicht selbst wegen Beteiligung an der Vortat straflos sind, wegen Teilnahme an der Geldwäsche gem. § 261 I-VI zu bestrafen sind.

Tatobjekt der Geldwäsche ist ein Gegenstand, der aus einer rechtswidrigen Tat herrührt (§ 261 I). Mit „Gegenstand“ ist jedes Rechtsobjekt gemeint, das einen Vermögens­wert hat (jedes „vermögenswerte Etwas“, das der Täter oder Teilnehmer aus der Vortat erlangt hat). Erfasst sind – wie sich aus Art. 9 der Richtlinie (EU) 2018/1673 ergibt –Tatprodukte (d.h. Taterträge), da diese der Einziehung (§ 74 I) unterliegen, worauf in Art. 9 der RL hingewiesen wird. Gemäß der Legaldefinition in § 74 I sind Tatprodukte Gegenstände, die durch eine vorsätzliche Tat hervorgebracht wurden. Hierunter sind Sachen wie auch Rechte (Forderungen) zu verstehen. In erster Linie werden jedoch das Bar- und Buchgeld erfasst, aber auch Wertpapiere, Immobilien, Kunstgegenstände, Edelmetalle und Edelsteine (siehe etwa Lackner/Kühl-Kühl, § 261 Rn. 3). Mit „rechtswidriger Tat“ ist jede Tat i.S.d. § 11 I Nr. 5 gemeint, also eine solche, die den Tatbestand eines Strafgesetzes ver­wirklicht. 

Der Gegenstand muss aus der Vortat herrühren. Der Schutzzweck der Norm gebietet es, den Begriff des „Herrührens“ weiter zu verstehen als das „Erlangen“ in § 259. Erfasst werden damit nicht nur Gegenstände, die unmittelbar durch die rechtswidrige Tat erlangt (etwa als Gewinn oder Entgelt) oder hervorgebracht (Herstellung von Falschgeld/Raubkopien/Telefonkarten­simulatoren/Designerdrogen) wurden, sondern auch sol­che, die ganz oder teilweise aus Austausch- oder Umwandlungshandlungen hervorgegangen sind, also auch Ersatzgegenstände (Surrogate – BT-Drs. 19/24180, S. 28 f. mit Verweis auf BGH NStZ 2017, 28, 29) Einschränkend gilt aber, dass diese nicht wesentlich auf der Leistung Dritter beruhen (BT-Drs. 19/24180, S. 29).

Beispiele:

(1) Die Einzahlung von Drogengeldern auf ein Konto führt dazu, dass das Guthaben aus der Vortat herrührt. Werden mit dem Guthaben Überweisungen vorgenommen oder Sachen erworben, rühren diese ebenfalls aus der rechtswidrigen Vortat.

(2) Aber auch bei der Vermischung von unredlich erworbenem Geld und redlich erworbenem Vermögen liegt ein „Gegenstand“ i.S.d. § 261 I vor. Zahlt etwa der Täter aus einer rechtswidrigen Tat erlangte 5.000 € auf sein Konto ein und erhält zudem eine Überweisungsgutschrift von 2.000 € aus einem legalen Geschäft, stellt sich die Frage, ob der Betrag X, den der Täter anschließend auf das Konto einer anderen Person überweist, aus einer rechtswidrigen Tat stammt. Im Grundsatz gilt, dass das Erlangte dann Gegenstand der Geldwäsche ist, wenn etwa Überweisungen den redlich erlangten Anteil des Guthabens übersteigen (also hier über 2.000 €) (siehe Sch/Sch-Hecker, § 261 Rn. 9).

(3) Da nunmehr auch Gegenstände aus Umwandlungshandlungen erfasst sind, liegt ein Fall des § 261 I auch vor, wenn z.B. gestohlener Goldschmuck eingeschmolzen und anschließend zu neuem Schmuck verarbeitet wird. Zwar erwirbt der Verarbeiter wegen § 950 BGB Eigentum am neuen Schmuck, jedoch stammt der neue Schmuck „mittelbar“ aus einer rechtwidrigen Vortat und unterfällt dem Tatbestand des § 261 I. Etwas anderes gilt nach Auffassung des Gesetzgebers nur dann, wenn das Surrogat wesentlich auf der Leistung Dritter beruhe (BT-Drs. 19/24180, S. 29).

(4) Werden Gegenstände durch gutgläubige Dritte rechtsfehlerfrei erworben (§§ 932, 935 II BGB), schied bislang eine Strafbarkeit wegen § 261 VI a.F. aus. Durch Aufgabe dieser Vorschrift greift also nunmehr auch hier der weite Geldwäschetatbestand. Das ist auch der Wille des Gesetzgebers, der zum Ausdruck bringt, dass eine wirtschaftliche Betrachtungsweise maßgeblich sei, wonach Gegenstände als bemakelt anzusehen seien, wenn sie sich im Sinne eines Kausalzusammenhangs auf die Vortat zurückführen ließen (BT-Drs. 19/24180, S. 29).

(5) Aber auch nach der Neufassung des § 261 ginge es zu weit, lediglich mittelbare Erträge und Ge­winne aus der Vortat ohne weiteres als Gegenstände der Geldwäsche anzusehen. Eine gegenteilige Annahme liefe Gefahr, gegen das Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 II GG zu verstoßen. So ist auch der Gesetzgeber der Auffassung, dass bspw. Einnahmen aus der Vermietung eines gestohlenen Autos zwar als Nutzungen gem. § 73 II einzuziehen, nicht aber von der Geldwäschestrafbarkeit erfasst seien, solange das Auto selbst noch abgrenzbar vorhanden sei (BT-Drs. 19/24180, S. 29). Mittelbare Erträge und Ge­winne sollen nach Auffassung des Gesetzgebers aber in den Geldwäschetatbestand einbezogen werden, wenn sie mit einem Surrogat vermischt sind. Dann erstrecke sich die „Kontamination“ des Tatertrags oder Tatprodukts auf das gesamte Surrogat (BT-Drs. 19/24180, S. 29).

Die Tathandlungen des Grunddelikts sind nach § 261 I und II zu differenzieren. Während Abs. I das Verbergen, Vereiteln, Umtauschen, Übertragen, Verbringen, Verschaffen, Verwahren, Verwenden und Annehmen nennt, erfasst Abs. II das Verheimlichen und Verschleiern. Im Einzelnen gilt:

Täter verbirgt einen Gegenstand, der aus einer rechtswidrigen Tat herrührt (§ 261 I S. 1 Nr. 1)

Mit „Verbergen“ ist jede Handlung gemeint, die den Zugang zu dem Vermögensgegenstand erschweren soll (BT-Drs. 19/24180, S. 30). Diese final formulierte Tathandlung setzt – wie bei der bisherigen Gesetzesfassung – also keinen „Verbergungserfolg“ voraus, sondern lässt das Verschleiern der Herkunft eines Gegenstands genügen und „umfasst alle irreführenden Machenschaften, die darauf abzielen, einem Tatobjekt den Anschein einer anderen (legalen) Herkunft zu verleihen oder zumindest die wahre Herkunft zu verbergen“ (BGH NStZ 2017, 28, 29). Aus der Finalität des Begriffs „Verbergen“ folgt nach dem BGH, dass das Täterverhalten zwar nicht kausal, allerdings konkret geeignet sein muss, den Herkunftsnachweis zu erschweren. Der Täter müsse zielgerichtet vorgehen, ohne dass diese Bemühungen aus der Sicht der Strafverfolgungsbehörden zum Erfolg geführt haben müssen (BGH NStZ 2017, 28, 29). Damit entspricht die Auslegung des Begriffs „Verbergen“ Art. 3 I b) der Richtlinie (EU) 2018/1673, wonach die Mitgliedstaaten gewährleisten müssen, dass unter Strafe gestellt wird: die Verheimlichung oder Verschleierung der wahren Natur, Herkunft, Lage, Verfügung oder Bewegung von Vermögensgegenständen oder von Rechten oder Eigentum an Vermögensgegenständen in Kenntnis der Tatsache, dass diese Gegenstände aus einer kriminellen Tätigkeit stammen.

Beispiel (nach BGH NStZ 2017, 28): Wenn illegal beschafftes Geld in die Renovierung einer Immobilie gesteckt und diese dann zu einem (erheblich) höheren Preis verkauft werden soll bzw. wird, hat der Täter einen Gegenstand aus einer rechtswidrigen Tat „verborgen“.  

Täter tauscht um, überträgt oder verbringt einen Gegenstand, der aus einer rechtswidrigen Tat herrührt, in der Absicht, dessen Auffinden, dessen Einziehung oder die Ermittlung von dessen Herkunft zu vereiteln (§ 261 I S. 1 Nr. 2)

Wie ohne weiteres erkennbar ist, stehen der Umtausch und der Transfer von Vermögens­gegenständen als Tathandlung im Zentrum dieser Tatvariante. „Umtausch“ meint die Weggabe des ursprünglichen Vermögensgegenstands und die Erlangung einer Gegenleistung (einer anderen Sache oder eines anderen Vermögensguts). Die „Übertragung“ soll sich nach der amtlichen Begründung schwerpunktmäßig auf Rechte beziehen (BT-Drs. 19/24180, S. 31). Aber auch die rechtsgeschäftliche Übertragung des Eigentums an einer Sache (nach § 929 BGB bzw. § 925 BGB) von einer Person auf eine andere ist eine Übertragung und damit hinsichtlich des Geldwäschetatbestands erfasst. Mit „Verbringung“ dürfte schlicht eine Ortsveränderung hinsichtlich des Geldwäschegegenstands gemeint sein.

Der Täter muss zudem in der Absicht handeln, das Auffinden des Tatgegenstands, dessen Einziehung oder die Ermittlung von dessen Herkunft zu vereiteln. Da diese „Vereitelungsabsicht“ keine Entsprechung im objektiven Tatbestand hat, handelt es sich insoweit um ein Delikt mit „überschießender Innentendenz“ bzw. um ein „kupiertes Erfolgsdelikt“ (wie bei § 242, siehe dort Rn. 83 ff.). Das entspricht Art. 3 I a) der Richtlinie (EU) 2018/1673, wonach der Täter in Kenntnis der Tatsache handeln muss, dass diese Gegenstände aus einer kriminellen Tätigkeit stammen, und zum Zwecke der Verheimlichung oder Verschleierung des illegalen Ursprungs der Vermögensgegenstände oder der Unterstützung einer Person, die an einer solchen Tätigkeit beteiligt ist, damit diese den Rechtsfolgen ihrer Tat entgehen. Mit der Formulierung „zum Zwecke“ geht also auch der Unionsgesetzgeber offenbar von dolus directus 1. Grades aus. Die „Vereitelungsabsicht“ in § 261 I S. 1 Nr. 2 ist nicht anders zu verstehen („manipulative Tendenz“ des Täters, BT-Drs. 19/24180, S. 30). Zugleich wird damit deutlich, dass der staatliche Einziehungsakt nicht konkret, sondern lediglich abstrakt gefährdet sein muss. Daher handelt es sich bei Nr. 2 bzgl. der Vereitelung um ein abstraktes Gefährdungsdelikt (BT-Drs. 19/24180, S. 31 spricht von der gesamten Nr. 2 als abstraktes Gefährdungsdelikt. Das ist nicht ganz korrekt, müssen ja die Tathandlungen Umtauschen, Übertragen bzw. Verbringen objektiv als Erfolg vorliegen).

Täter verschafft sich oder einem Dritten einen Gegenstand, der aus einer rechtswidrigen Tat herrührt (§ 261 I S. 1 Nr. 3)

Mit „Verschaffen“ ist jede Besitzerlangung bzw. Verfügungsgewalt zu verstehen. Dazu zählt etwa, wenn der Geldwäscher aus rechtswidrigen Taten stammendes Geld bei Kreditinstituten einzahlt (aufgrund der mittlerweile sehr strengen Authentifizierungs-, Aufzeichnungs- und Meldevorschriften nach dem Geldwäschegesetz dürfte diese Tathandlung nur noch im „Bagatellbereich“ vorzufinden sein) oder in ein eigenes Unternehmen investiert. Auch die Entgegennahme von Geld aus illegalen Geschäften durch Notare, Strafverteidiger etc. ist ein Fall des „Verschaffens“.

Obwohl der Gegenstand lediglich aus einer rechtswidrigen Tat (d.h. aus der Vortat) stammen muss und nach dem Normtext des § 261 kein kollusives Zusammenwirken mit dem Vortäter erforderlich ist, liegt es in der Natur der Sache, dass der Geldwäscher die Verfügungs­gewalt über die Sache/das Vermögensgut im Einvernehmen mit dem Vor­täter übertragen bekommen hat bzw. im Einvernehmen mit dem Vortäter die Verfügungsgewalt eines Dritten herstellt („abgeleiteter Erwerb“) (so bereits zur bisherigen Rechtslage (§ 261 II a.F.) BGH NJW 2010, 3730, 3732 ff.; Müko-Neuheuser, § 261 Rn. 68; Fischer, § 261 Rn. 24; auch der Reformgesetzgeber hält daran ausdrücklich fest (BT-Drs. 19/24180, S. 30). Diebstahl oder Raub eines aus der Vortat stammenden Gegenstands erfüllen den Geldwäschetatbestand also keinesfalls (BGH NStZ-RR 2010, 53, 54). Fraglich ist aber, ob das Einvernehmen des Vortäters frei von Willensmängeln sein muss. Der BGH verneint diese Frage (BGH NJW 2010, 3730, 3732 ff. zu § 261 II Nr. 1 a.F. – jetzt § 261 I S. 1 Nr. 3). Das überzeugt nicht. Denn wenn der Vortäter infolge von Täuschung oder Nötigung in die Übertragung der Verfügungsgewalt „einwilligt“, kann nicht wirklich von „Einvernehmen“ gesprochen werden (wie hier Putzke, StV 2011, 176, 179 – zu § 261 II Nr. 1 a.F.). Die Auffassung des BGH hat zudem eine bedenkliche Ausweitung des § 261 I S. 1 Nr. 3 zur Folge und gerät somit mit dem Bestimmt­heitsgrundsatz aus Art. 103 II GG in Kollision. Schließlich ist sie auch kriminalpolitisch nicht geboten. Denn das getäuschte bzw. genötigte Opfer ist bereits hinlänglich durch andere Tatbestände (etwa durch den Betrug gem. § 263 oder die Erpressung gem. §§ 253, 255) geschützt.

Täter verwahrt oder verwendet für sich oder einen Dritten einen Gegenstand, der aus einer rechtswidrigen Tat herrührt, wenn er dessen Herkunft zu dem Zeitpunkt gekannt hat, zu dem er ihn erlangt hat (§ 261 I S. 1 Nr. 4)

Diese Variante entspricht § 261 II Nr. 2 a.F. „Verwahren“ bedeutet, dass eine Sache in Gewahrsam genommen oder behalten wird, um sie für einen Dritten oder für eine eigene spätere Verwendung zu erhalten (BGH NJW 2019, 1311, 1314). Unter „Verwenden“ versteht man den wirtschaftlichen Gebrauch, insbesondere das Tätigen von Geldgeschäften. Beiden Varianten ist gemeinsam, dass auch sie nur mit Einverständnis des Vortäters begangen werden können (BGH NStZ-RR 2010, 53, 54). Die gesetzliche Formulierung „gekannt“ lässt auf das Erfordernis eines „sicheren Wissens“ (dolus directus 2. Grades) bzgl. der Herkunft schließen, was aber dem Gesetzgeber zufolge als „bedingter Vorsatz“ (dolus eventualis) zu verstehen ist (BT-Drs. 19/24180, S. 31). Maßgeblicher Zeitpunkt für den Vorsatz ist aber der des Erlangens, was dazu führt, dass derjenige, der einen inkriminierten Vermögensgegenstand zunächst gutgläubig erlangt und erst später davon erfährt, dass dieser Vermögensgegenstand aus einer Geldwäschevortat stammt, nicht wegen Geldwäsche strafbar ist (BT-Drs. 19/24180, S. 31).

Täter verheimlicht oder verschleiert Tatsachen, die für das Auffinden, die Einziehung oder die Ermittlung der Herkunft eines Gegenstands nach § 261 I von Bedeutung sein können (§ 261 II)

Bei dieser Tathandlung geht es um die Sanktionierung von Verdunkelungshandlungen, die darin bestehen, dass den Ermittlungsbehörden der Zugang zum Tatobjekt oder dessen Einziehung erschwert wird (BT-Drs. 19/24180, S. 33). Da ein Verheimlichen und ein Verschleiern denklogisch nicht ohne entsprechende Absicht stattfinden können, ist ein zielgerichtetes Handeln erforderlich, das geeignet ist, den Ermittlungserfolg zu gefährden. Ein Erfolgseintritt in Form der Verhinderung des Ermittlungserfolgs ist insoweit aufgrund der Finalität der Handlungsbegriffe nicht erforderlich (BT-Drs. 19/24180, S. 33 mit Verweis auf BGH NStZ 2017, 28, 29).

Der Täter muss Tatsachen verheimlichen oder verschleiern. Der Gesetzgeber knüpft hinsichtlich des Tatsachenbegriffs an § 263 I an und weist ausdrücklich auf die Übertragbarkeit der dazu entwickelten Rechtsprechung hin (BT-Drs. 19/24180, S. 33).

2. Subjektiver Tatbestand nach § 261 I, II

Bei § 261 I handelt es sich um ein Vorsatzdelikt i.S.d. § 15. Der Täter muss bzgl. des Gegenstands, der rechtswidrigen Tat, aus der er stammt, und des Herrührens mit mindestens dolus eventualis handeln. Der Täter muss allerdings nichts Konkretes über die Vortat wissen. Ausreichend ist die Annahme verschiedener Herkunftsmöglichkeiten. So fehlt es am Vorsatz, wenn der Täter irrig annimmt, dass ein Dritter den Gegenstand rechtsfehlerfrei und „legal“ erworben habe. Denn in diesem Fall liegt ein Tatumstands­irrtum (§ 16 I S. 1) vor. Sollte der Täter lediglich davon ausgehen, sein Verhalten erfülle keinen Tatbestand, ist an einen Verbotsirrtum nach § 17 zu denken (siehe BGHSt 43, 158 ff.).

Dolus eventualis genügt auch bzgl. der Tathandlung nach Nr. 1. Bei Nr. 2 muss dolus directus 1. Grades vorliegen. Nr. 3 und 4 lassen wiederum dolus eventualis genügen. Bei § 261 II ist an sich dolus eventualis ausreichend, jedoch sind ein Verheimlichen und Verschleiern nicht ohne Absicht denkbar.  

3. Tatbestandseinschränkungen nach § 261 I S. 2 und S. 3

§ 261 I S. 2 betrifft den straflosen Vorerwerb. So ist der Tatbestand des § 261 I S. 1 Nr. 3 und 4 nicht erfüllt in Bezug auf einen Gegenstand, den ein Dritter zuvor erlangt hat, ohne hierdurch eine rechtswidrige Tat zu begehen (Beispiel: Rechtswidrig erlangtes Geld wird bei Kreditinstitut oder sonst wo eingezahlt; der Empfänger ist gutgläubig i.S.d. §§ 932, 935 II BGB). Der straflose Erwerb des Gegenstands durch eine Person führt dazu, dass die „Kontaminationskette“ bezüglich des Gegenstands unterbrochen ist und dieser damit aus dem Kreis der Tatobjekte der Geldwäsche ausscheiden kann (BT-Drs. 19/24180, S. 32). Damit knüpft das Gesetz an die Regelung des § 935 II BGB an und verhindert somit eine Strafverfolgung, wenn der Gegenstand ohnehin nicht mehr der Einziehung unterliegt. Zu beachten ist aber: Die Strafbarkeit wegen § 261 I S. 1 Nr. 1 und 2 ist von der Regelung des § 261 I S. 2 nicht betroffen. Ebenso wenig greift der Tatbestandsausschluss für die Tathandlungen des § 261 II, schon allein wegen seiner systematischen Stellung innerhalb des Tatbestands. 

§ 261 I S. 3 enthält eine Einschränkung zugunsten von Strafverteidigern. Nehmen diese ein Honorar für ihre Tätigkeit an, handeln sie in den Fällen des § 261 I S. 1 Nr. 3 und 4 nur dann vorsätzlich, wenn sie zum Zeitpunkt der Annahme des Honorars sichere Kenntnis von dessen Herkunft hatten. Es genügt also nicht, dass der Strafverteidiger eine Ahnung oder bloße Vermutung bzgl. der Herkunft des Honorars hat. Damit reagiert der Gesetzgeber auf ein Urteil des BVerfG (BVerfGE 110, 226, 256 ff.), in dem es um die Frage ging, ob sich Strafverteidiger und Rechtsanwälte wegen Geldwäsche strafbar machen, wenn sie von ihren Mandanten Vergütungen für Rechtsberatungen oder Prozessvertretungen annehmen und es dabei für möglich halten (oder gar sicher wissen), dass diese Gelder aus Straftaten i.S.d. § 261 I stammen (dem Urteil lag der Sachverhalt zugrunde, dass zwei Anwälte jeweils 200.000 DM als Honorar annahmen und von der betrügerischen Herkunft des Gelds Kenntnis hatten). Die Tatvarianten des § 261 I S. 1 Nr. 1 und 2 bleiben von der Straffreiheit aber ausgenommen. Wenn also ein Strafverteidiger einen Vermögensgegenstand, dessen kriminelle Herkunft er für möglich hält und billigt, verbirgt, in Vereitelungsabsicht umtauscht, überträgt oder verbringt oder diesbezügliche relevante Tat­sachen verheimlicht oder verschleiert, macht er sich strafbar (BT-Drs. 19/24180, S. 32). Ebenso wenig gilt die Straffreiheit für die Tathandlungen des § 261 II, schon allein wegen seiner systematischen Stellung innerhalb des Tatbestands.

II. Qualifikation nach § 261 IV

Eine Qualifikation zu § 261 I und II enthält § 261 IV, der eine erhöhte Strafe für nach § 2 GWG Verpflichtete vorsieht. Darunter fallen Mitarbeiter bestimmter Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute, Finanzunternehmen, Kapitalverwaltungsgesellschaften, Rechtsanwälte, Notare, Wirtschaftsprüfer, vereidigter Buchprüfer, Steuerberater, Immobilienmakler, Veranstalter und Vermittler von Glücksspielen. Zugleich wird deutlich, dass Täter nach § 261 IV nur jemand aus dem in § 2 GWG genannten Personenkreis sein kann, was die Tat auch zum Sonderdelikt macht. Andere Personen können daher lediglich Anstifter (§ 26) oder Teilnehmer (§ 27) sein, nicht aber Mittäter (§ 25 II). 

III. Rechtswidrigkeit und Schuld

Es gelten die allgemeinen Grundsätze.

IV. Strafzumessungsvorschrift nach § 261 V

Bei § 261 V handelt es sich nicht um eine Tatbestandsqualifikation, sondern um eine Strafzumessungsvorschrift mit Regelbeispielen. Favorisierter Prüfungsstandort ist somit nach der Schuld (zur Rechtsnatur von Strafzumessungsregeln (mit Regelbeispielen) vgl. R. Schmidt, StrafR BT II, 21. Aufl. 2019, Rn. 128 ff.). Nach § 261 V S. 2 liegt ein besonders schwerer Fall in der Regel vor, wenn der Täter gewerbsmäßig handelt oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Geldwäsche verbunden hat.

• Wie bei den Regelbeispielen der §§ 243 I S. 2 Nr. 3 und 263 III S. 2 Nr. 1 liegt Gewerbsmäßigkeit vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen (vgl. auch Jannusch, NStZ 2012, 679). Liegt ein derartiges Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge gefassten Tathandlungen als gewerbsmäßig anzusehen (BGH NStZ 2004, 265, 266; später auch Zieschang, JA 2008, 192, 194; zur Feststellung der Gewerbsmäßigkeit vgl. auch BGH wistra 2008, 342 f.).

• Eine Bande i.S.d. Strafrechts (und damit auch i.S.d. § 261 V) sind mindestens drei Personen, die sich mit dem Willen zusammengeschlossen haben, in Zukunft und ebenso für eine bestimmte Dauer mehrere eigenständige Taten zu verüben, die im Einzelnen noch ungewiss sind (BGHSt 46, 321, 338; vgl. auch BGH NJW 2002, 1662; BGH NJW 2004, 2840, 2842). Die Verbindung zur „fortgesetzten“ Begehung meint den Zusammenschluss zur wiederholten Tatbegehung.

V. Leichtfertigkeit und Besonderheit für Strafverteidiger, § 261 VI

Während es sich bei § 261 I und II um Vorsatzdelikte i.S.d. § 15 handelt, für die der Gesetzgeber eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vorgesehen hat, sanktioniert er gem. § 261 VI S. 1 die Tatbegehung in den Fällen des § 261 I und II mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe, wenn der Täter leichtfertig nicht erkennt, dass es sich um einen Gegenstand nach § 261 I handelt. Leichtfertigkeit i.S.v. § 261 VI S. 1 liegt vor, wenn sich dem Täter die Herkunft des Vermögensgegenstands aus einer Straftat (Tatertrag oder Tatprodukt) oder das Vorliegen eines entsprechenden Surrogats geradezu aufdrängt und er dennoch handelt, weil er dies aus grober Unachtsamkeit oder Gleichgültigkeit außer Acht lässt (BGHSt 43, 158, 168; BGH NJW 1997, 3323, 3325; BGH NStZ-RR 2015, 13, 14; BGH NStZ-RR 2019, 145, 146 zu § 261 V a.F.). Gemäß § 261 VI S. 2 gilt die Vorschrift des § 261 VI S. 1 in den Fällen des § 261 I S. 1 Nr. 3 und 4 nicht für einen Strafverteidiger, der ein Honorar für seine Tätigkeit annimmt. Diese durch die doppelte Verneinung auf den ersten Blick nicht ganz einfach zu verstehende Regelung besagt, dass sich Strafverteidiger durch die Annahme eines Honorars in den Fällen des § 261 I S. 1 Nr. 3 und 4 nicht wegen leichtfertiger Geldwäsche strafbar machen können; erforderlich ist hier also Vorsatz auch in Bezug auf die Herkunft des Gegenstands. Damit reagiert der Gesetzgeber auf ein Urteil des BVerfG (BVerfGE 110, 226, 245 ff.), dem zufolge Strafverteidiger nur dann wegen Geldwäsche strafbar sein sollen, wenn sie im Zeitpunkt der Annahme ihres Honorars sichere Kenntnis von dessen Herkunft hatten. Freilich bleibt die Strafbarkeit des Strafverteidigers in den Fällen des § 261 I S. 1 Nr. 1 und 2 sowie des § 261 II hiervon unberührt und ist somit auch dann gegeben, wenn der Täter leichtfertig verkennt, dass es sich um einen Gegenstand nach § 261 I handelt.

VI. Straflose Selbstgeldwäsche, § 261 VII

Wer bereits wegen Beteiligung an der Vortat strafbar ist, soll im Grundsatz nicht noch zusätzlich wegen Geldwäsche strafbar sein, wenn er den Gegenstand (d.h. den Tatertrag, das Tatprodukt oder ein Surrogat) in den Verkehr bringt. Denn ein solches Verhalten ist vom Vortäter typischerweise zu erwarten und verwirklicht daher – ähnlich wie bei der Hehlerei (§ 259) im Vergleich zur Vortat (etwa § 242) – kein gegenüber der Vortat eigenständiges Unrecht (BT-Drs. 19/24180, S. 34; siehe auch BGH NJW 2019, 533, 534 zu § 261 IX S. 2 a.F.). § 261 VII stellt dies klar und ist auch notwendig, weil § 261 I-VI die Selbstgeldwäsche nicht ausschließt. Denn nach diesen Vorschriften genügt ein Gegenstand, der aus einer (beliebigen) rechtswidrigen Tat herrührt und daher auch aus einer solchen, die Täter begangen hat (insofern unterscheidet sich § 261 von § 259, der bereits beim Tatobjekt darauf abstellt, dass dieses von einem anderen gestohlen oder sonst durch eine gegen fremdes Vermögen gerichtete rechtswidrige Tat erlangt wurde). Hat aber der Täter den Gegenstand (d.h. den Tatertrag, das Tatprodukt oder ein Surrogat) anschließend in den Verkehr gebracht und dabei dessen rechtswidrige Herkunft verschleiert, begeht er gerade durch die Verschleierung weiteres, nicht bereits durch das Unrecht der Vortat abgegoltenes Unrecht und wird nach § 261 I-VI bestraft, sofern auch die übrigen Voraussetzungen dieser Vorschriften vorliegen.

VII. Strafbefreiende Selbstanzeige, § 261 VIII

§ 261 VIII regelt unter den in der Vorschrift genannten Voraussetzungen eine Strafbefreiung bei freiwilliger Abgabe oder Veranlassung einer Selbstanzeige in Bezug auf eine (vollendete!) Tat nach § 261 I-VI („Rücktritt vom vollendeten Delikt“). Kommt lediglich eine Strafbarkeit wegen Versuchs in Frage, ist auf § 24 zurückzugreifen. Zu beachten ist, dass ein ernsthaftes Bemühen nicht ausreicht. Der Täter muss den Anzeigeerfolg tatsächlich (mit-)verursachen, insoweit sind die Voraussetzungen des § 261 VIII enger als die des § 24 (Sch/Sch-Hecker, § 261 Rn. 25; Lackner/Kühl-Kühl, § 261 Rn. 17a).

Hinweis für die Fallbearbeitung: Die Formulierung „wird nicht bestraft“ führt nach zutreffender herrschender Auffassung (LK-Lilie/Albrecht, § 24 Rn. 46; Fischer, § 24 Rn. 2; Sch/Sch-Eser/Bosch, § 24 Rn. 5; Lackner/Kühl-Kühl, § 24 Rn. 1; vgl. auch Neubacher, NStZ 2003, 576 ff.) nicht dazu, dass der Täter lediglich ohne Schuld handelt (sonst hätte der Gesetzgeber etwa wie bei § 35 I S. 1 formuliert: „handelt ohne Schuld“). Vielmehr lässt die Formulierung auf einen persönlichen Strafaufhebungsgrund schließen. Systematischer Prüfungsstandort im Gutachten ist also nach der Schuld.

VIII. Geldwäsche mit Auslandsbezug, § 261 IX

Dass im Inland Geldwäschestraftaten auch an Vermögensgegenständen begangen werden (können), die aus im Ausland begangenen Straftaten stammen, stellt keine Seltenheit dar. Folgerichtig ordnet § 261 IX eine Strafbarkeit an, wenn die Tat nach deutschem Strafrecht eine rechtswidrige Tat wäre und entweder am Tatort mit Strafe bedroht ist oder nach einer der in § 261 IX genannten Vorschriften und Übereinkommen der Europäischen Union mit Strafe zu bedrohen ist.

IX. Einziehung von Vermögensgegenständen, § 261 X

Gemäß § 261 X S. 1 können Gegenstände, auf die sich die Straftat bezieht, eingezogen werden. § 74a ist gem. § 261 X S. 2 anzuwenden. §§ 73 bis 73e bleiben gem. § 261 X S. 3 unberührt und gehen einer Einziehung nach § 74 II, auch i.V.m. §§ 74a und 74c, vor.

X. Konkurrenzverhältnis zur Hehlerei

Das Konkurrenzverhältnis zwischen Hehlerei und Geldwäsche wurde bereits oben angesprochen. Dennoch sind Fallkonstellationen anzutreffen, in denen sowohl Hehlerei als auch Geldwäsche erfüllt sind.

Beispiel (nach BGH NJW 2006, 1297 ff.): H betreibt einen weltweiten Handel mit gebrauchten Flugzeugteilen. Der bei dem Flugzeugwerk O angestellte D verkaufte ihm in 55 Fällen Flugzeugteile im Neuwert von rund 3,5 Mio. €, die von O zur Verschrottung ausgesondert worden waren. Da die Verschrottung der Teile nach deren Aussonderung nur nachlässig überwacht wurde, gelang es D, die Teile entgegen einer Anweisung der Unternehmensleitung vom Firmengelände zu entfernen und dem H zum Kauf anzubieten, der ihm dafür insgesamt rund 450.000 € zahlte. Obwohl D ihm versicherte, O wolle „den Schrott loswerden“ und habe seinen Mitarbeitern die Mitnahme und Veräußerung erlaubt, hielt H es für möglich, dass D die Flugzeugteile ohne Einverständnis des O mitgenommen habe. Dennoch übernahm er die Teile. Strafbarkeit von D und H?

D ist wegen Diebstahls strafbar, weil er die Flugzeugteile dem O weggenommen hat, um sie sich rechtswidrig zuzueignen. Auch liegt ein besonders schwerer Fall des Diebstahls gem. § 243 I S. 2 Nr. 3 vor, da es D darauf ankam, sich aus wiederholter Begehung eine Haupt- oder wenigstens Nebeneinnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu schaffen.

H könnte sich durch den Ankauf der Flugzeugteile wegen gewerbsmäßiger Hehlerei (§§ 259, 260 I Nr. 1) strafbar gemacht haben.

Die Flugzeugteile waren „Sachen, die ein anderer gestohlen hat“. Auch hat H die Sachen angekauft und von D übergeben bekommen.

H handelte vorsätzlich, da er es billigend in Kauf genommen hat, dass D die Teile gestohlen hatte. Und dadurch, dass er die Teile gewinnbringend weiterveräußern wollte, handelte er in der Absicht, sich zu bereichern. Geht man aufgrund der Tatsache, dass H bereits 55 Mal von D Flugzeugteile angekauft hat, schließlich davon aus, dass H sich aus den wiederholten Ankäufen eine fortlaufende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer ver­schafft hat bzw. weiterhin verschaffen wollte, hat er die Hehlerei „gewerbsmäßig“ gem. § 260 I Nr. 1 begangen.

Zur Frage nach der (zusätzlichen) Strafbarkeit wegen Geldwäsche gilt: H hat zusätzlich zur Hehlerei den Tatbestand der Geldwäsche erfüllt, und zwar gem. § 261 I S. 1 Nr. 3: Die Flugzeugteile stammten aus einer rechtswidrigen Tat (hier: gewerbsmäßiger Diebstahl gem. § 242 I i.V.m. § 243 I S. 2 Nr. 3). H hat sich auch die Teile durch ihren Ankauf i.S.v. § 261 I S. 1 Nr. 3 verschafft. Schließlich handelte H auch vorsätzlich, da er beim Erwerb der Flugzeugteile in Kauf genommen hatte, dass D sie gewerbsmäßig gestohlen hatte. Aufgrund des gewerbsmäßigen Vorgehens hat H auch einen besonders schweren Fall der Geldwäsche begangen (§ 261 V S. 1, S. 2 Var. 1).

Da die Handlungsformen des Verschaffens in § 259 I einerseits und in § 261 I S. 1 Nr. 3 andererseits übereinstimmen, sind beide Tatbestände erfüllt, weil die Vortat der Hehlerei – wie im obigen Beispiel – zugleich eine rechtswidrige Tat i.S.v. § 261 I darstellt. Das wirft die Frage nach dem Verhältnis der beiden Tatbestände zueinander auf.

Da die gewerbsmäßige Hehlerei bereits das Unrecht abzugelten scheint, erscheint ein zusätzlicher Schuldspruch aus der Geldwäsche nicht geboten (Gedanke der „mitbestraften Nachtat“). So tritt nach Auffassung des BGH (in Bezug auf die Vorgängerversion des § 261) die Geldwäsche hinter die gewerbsmäßige Hehlerei zurück, während sie neben der einfachen Hehlerei anwendbar bleibt: Sei das Ankaufen der Flugzeugteile durch H als gewerbsmäßige Hehlerei zu bewerten, trete der Straftatbestand der Geldwäsche dahinter zurück. Für die tateinheitliche Verurteilung wegen Geldwäsche fehle es in diesem Fall an einem kriminalpolitischen Bedürfnis, da die gewerbsmäßige Hehlerei bereits eine Katalogtat nach § 261 I S. 2 a.F. (ergänze: eine rechtswidrige Tat nach § 261 I n.F.) darstelle. Daher mache es in dem Fall, dass eine Verurteilung schon wegen einer Katalogtat (ergänze: wegen einer rechtswidrigen Tat) erfolgt, wenig Sinn, die Tat als Geldwäschehandlung einem weiteren Straftatbestand zu unterwerfen (BGH NJW 2006, 1297, 1298 ff. unter Berufung auf BGH wistra 2000, 464, 465).

Stellungnahme: Da das jeweilige Strafmaß identisch ist (sechs Monate bis zehn Jahre), erscheint es auf den ersten Blick tatsächlich nicht angebracht, H wegen gewerbsmäßiger Geldwäsche zu bestrafen, da sein Unrecht bereits durch die gewerbsmäßige Hehlerei abgegolten erscheint. Bei der Frage, ob das Zurücktreten der gewerbsmäßigen Geldwäsche hinter die gewerbsmäßige Hehlerei überzeugt, könnte aber auch die Regelung des § 261 VII heranzuziehen sein. Denn danach wäre H hinsichtlich der Geldwäsche straflos, wenn er wegen Beteiligung an der Hehlerei strafbar wäre, außer, er hätte den Gegenstand in den Verkehr gebracht und dabei dessen rechtswidrige Herkunft verschleiert. Von Letzterem ist aber gerade auszugehen, da H die Flugzeugteile (mit Gewinn) weiterveräußert und dabei offensichtlich die rechtswidrige Herkunft verschleiert hat. Greift daher der Gedanke der „mitbestraften Nachtat“ nicht, erscheint es angemessen, H auch (oder nur) wegen gewerbsmäßiger Geldwäsche zu bestrafen.

Im Fall des Zusammentreffens von einfacher Hehlerei und Geldwäsche greift aber nach Auffassung des BGH das kriminalpolitische Argument für ein Zurücktreten der Geldwäsche im Wege der Gesetzeskonkurrenz nicht, da die einfache Hehlerei nicht dem (ergänze: früheren) Katalog der als besonders gefährlich eingestuften Kriminalitätsformen unterfalle. In diesem Fall werde wegen der unterschiedlichen Schutzrichtungen des § 259 einerseits und § 261 andererseits vielmehr Tateinheit anzunehmen sein. Das von § 259 geschützte Rechtsgut sei das Vermögen; Hehlerei sei Aufrechterhaltung des durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen Vermögenszustands durch einverständliches Zusammenwirken mit dem Vortäter. Der Straftatbestand der Geldwäsche ziele auf die Gewährleistung des staatlichen Zugriffs auf Vermögensgegenstände aus besonders gefährlichen Straftaten und mithin auf die Abwendung besonderer Gefahren für die Volkswirtschaft und damit den Staat. Gegen ein Zurücktreten der Geldwäsche hinter die einfache Hehlerei sprächen auch die für die Geldwäsche vorgesehene erhöhte Mindeststrafe und der Umstand, dass der Verdacht auf Geldwäsche – anders als der Verdacht auf einfache Hehlerei – als Ermittlungsmaßnahme nach § 100a I, II Nr. 1m StPO die Anordnung der Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation zulässt (BGH NJW 2006, 1297, 1298 ff.).

Stellungnahme: Da nach der novellierten Fassung des § 261 die einfache Geldwäsche der gleichen Strafandrohung unterfällt wie die einfache Hehlerei (Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe) und zudem § 261 nunmehr jede rechtswidrige (Vor-)Tat genügen lässt, muss man jedenfalls dann, wenn der Täter den Gegenstand in den Verkehr bringt und dabei dessen rechtswidrige Herkunft verschleiert, die Geldwäsche als vorrangig ansehen.

Rolf Schmidt (23.06.2021)