Aktuelle Gerichtsentscheidungen

Sehr geehrte Leserinnen und Leser,

an dieser Stelle möchte ich aktuelle Entwicklungen in Form von Urteilsanmerkungen aufzeigen und gleichzeitig Inhalte meiner Bücher aktualisieren. Folgende Themen werden seit 2015 behandelt:

  1. Strafprozessrecht: Fehlerhafte Besetzung des Strafgerichts (19.3.2017)
  2. Staatsrecht: Kopftuchverbot durch Arbeitgeber (14.3.2017)
  3. Familienrecht: Adoption des Kindes des Lebensgefährten führt zum Erlöschen von dessen Verwandtschaftsverhältnis zum Kind (7.3.2017)
  4. Staatsrecht: Selfie aus der Wahlkabine (28.2.2017)
  5. Staatsrecht/Familienrecht: EGMR: Kein Recht auf Scheidung (19.2.2017)
  6. Staatsrecht: NPD-Verbotsverfahren erfolglos (17.1.2017)
  7. Staatsrecht: Teilnahme muslimischer Mädchen am schulischen Schwimmunterricht (16.1.2017)
  8. Staatsrecht: Allgemeine Verpflichtung zur Verkehrsdatenspeicherung ("Vorratsdatenspeicherung") unionsrechtswidrig (4.1.2017)
  9. Staatsrecht: Unvereinbarkeit der Preisbindung für verschreibungspflichtige Medikamente mit der Warenverkehrsfreiheit gem. Art. 34 AEUV (17.12.2016)
  10. Schuldrecht (Verbrauchsgüterkaufrecht): Zur Reichweite der Beweislastumkehrregelung in § 476 BGB (31.10.2016)
  11. Staatsorganisationsrecht: Verfassungsbeschwerden und Organstreitvefahren gegen das OMT-Programm der EZB erfolglos (21.6.2016)
  12. Schuldrecht (Kaufrecht): Fehlende Herstellergarantie als Sachmangel (19.6.2016)
  13. Familienrecht (nichteheliche Lebensgemeinschaft): Abzug von Betreuungsunterhalt bei Ermittlung der Leistungsfähigkeit bzgl. Elternunterhalt (30.5.2016)
  14. Staatsorganisationsrecht: Neues zur Identitätskontrolle des BVerfG und zum "Machtverhältnis" zwischen BVerfG und EuGH (6.5.2016)
  15. Staatsorganisationsrecht: Minderheitenrechte/Oppositionsrechte im Bundestag (4.5.2016)
  16. Schuldrecht (Kaufrecht): Gewährleistungsansprüche beim Pferdekauf (28.4.2016)
  17. Grundrechte: Akkreditierung von Studiengängen (wesentliche Entscheidungen zur Akkreditierung von Studiengängen muss der Gesetzgeber selbst treffen) (20.3.2016)
  18. Schuldrecht: Fehlende Orientierungslinien in Display von Rückfahrkamera als Sachmangel (15.2.2016)
  19. Strafprozessrecht: Benutzung eines Handys/Smartphones während der Hauptverhandlung durch Richter(in) (8.2.2016)
  20. Grundrechte/Strafprozessrecht: Rechtsstaatswidrige Tatprovokation als Verfahrenshindernis (4.2.2016)
  21. BGB AT/Schuldrecht: "TÜV neu" (bzw. "HU neu") beim Gebrauchtwagenkauf (22.12.2015)
  22. Öffentliches Recht: Zur Frage nach der Rechtmäßigkeit von Bußgeldbescheiden nach Geschwindigkeitsmessungen, deren Aufbereitung und Auswertung von beauftragten Privatunternehmen vorgenommen wurden (26.11.2015)
  23. Schuldrecht: Fiktive Abrechnung von Unfallschäden in der Kaskoversicherung auf Gutachtenbasis (11.11.2015)
  24. Schuldrecht: H-Zulassung bei Oldtimern als verbindliche Leistungsbeschreibung (9.11.2015)
  25. Schuldrecht: Nur unerheblicher Sachmangel bei geringerem Tankvolumen als angegeben (4.11.2015)
  26. Familienrecht: Folgen einer Zustimmung des nicht mit der Mutter verheirateten Mannes zur heterologen Insemination (24.9.2015)
  27. Schuldrecht: Zur Frage nach dem Rücktrittsrecht bei Kauf eines Fahrzeugs mit veränderter Fahrzeugidentifikationsnummer (18.9.2015)
  28. Strafrecht: Zur Frage nach den Rücktrittsvoraussetzungen bei einem versuchten Mord (9.9.2015)
  29. Schuldrecht: Zu den Anforderungen der Fristsetzung bei der Ausübung des Rücktrittsrechts gem. § 323 Abs. 1 BGB (3.9.2015)
  30. Schuldrecht: Zur 130%-Grenze beim Reparaturanspruch nach Verkehrsunfall (25.8.2015)
  31. Schuldrecht: Zur Reichweite der Beweislastumkehr gem. § 476 BGB bei Grund- und Folgemängeln im Verbrauchsgüterkauf (31.7.2015)
  32. Familienrecht: Zur Frage nach der Öffnung der Ehe auch für gleichgeschlechtliche Paare (26.6.2015)
  33. Familienrecht: (hier: Abstammungsrecht): Rechte des Samenspenders bei Stiefkindadoption durch Lebenspartnerin der Mutter (21.6.2015)
  34. Familienrecht: Schwiegereltern und Zuwendungen (9.6.2015)
  35. Familienrecht: Zur Frage nach dem Anspruch des durch anonyme Samenspende gezeugten Kindes auf Auskunft über Spender (11.4.2015)
  36. Schuldrecht: Beweislast bei tierärztlichen Behandlungsfehlern (30.3.2015)
  37. BGB Allgemeiner Teil: Vorzeitiger Abbruch einer Internetauktion (29.3.2015)
  38. Familienrecht: Neuere Entwicklung zum Regressanspruch des Scheinvaters (20.3.2015)
  39. Familienrecht: Neuere Entwicklung zum Begriff der Familie (10.3.2015)
  40. Familienrecht: Zur Anerkennung eines (gleichgeschlechtlichen) Paares als rechtliche Eltern ihres in den USA von einer Leihmutter ausgetragenen Kindes (2.1.2015)

 

19.3.2017: Fehlerhafte Besetzung des Strafgerichts

BGH, Urt. v. 7.11.2016 - 2 StR 9/15 (NJW 2017, 745)

Mit Urteil vom 7.11.2016 hat der BGH entschieden, dass eine Strafgerichtskammer, bei der eine sich im Mutterschutz befindliche Richterin mitgewirkt hat, fehlerhaft besetzt sei, was eine Verletzung des Art. 101 I S. 2 GG (Grundsatz des gesetzlichen Richters) und damit einen absoluten Revisionsgrund (i.S.v. § 338 Nr. 1 StPO) darstelle und somit zur Aufhebung des Strafurteils und zur Zurückverweisung führe. Ob das Urteil des BGH überzeugt, soll im Folgenden untersucht werden.

Ausgangslage: Die Frage nach der vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts findet ihren Ursprung in Art. 101 I S. 2 GG. Diese Verfassungsbestimmung ist eine wichtige Ausprägung der rechtsstaatlichen Rechtssicherheit (BVerfGE 20, 336, 344) und des rechtsstaatlichen Objektivitätsgebots (BVerfGE 82, 159, 19). Der in Art. 101 I S. 2 GG kodifizierte Grundsatz des gesetzlichen Richters enthält für den Einzelnen die Garantie, dass nur der durch Gesetz im Voraus bestimmte Richter über ihn Recht spricht. Damit soll vermieden werden, dass die Urteilsfindung durch eine Manipulation der Auswahl der im Einzelfall zur Entscheidung berufenen Richter sachfremden Einflüssen ausgesetzt ist. Die richterliche Zuständigkeit muss damit durch förmliches Gesetz erfolgen, das die richterliche Zu­ständigkeit im Voraus abstrakt-generell ausgestaltet. Dieses hat festzulegen, welche Ge­richte für welche Verfahren sachlich, örtlich und funktionell zuständig und wie die Spruchkörper regelmäßig zu besetzen sind. Das Gerichtsverfassungsgesetz und die Pro­zessordnungen (im Rahmen des Strafprozesses die Strafprozessordnung) tragen dem Rechnung (siehe dazu R. Schmidt, Grundrechte, 21. Aufl. 2017, Rn 1002 ff.).

Ergänzt werden die gesetzlichen Bestimmungen durch die Geschäftsverteilungs- und Mit­wirkungspläne der Gerichte, durch welche im Voraus die Zuständigkeit der einzelnen Spruchkörper bzw. der einzelnen Richter so genau wie möglich festgelegt wird. Die Festlegung, welcher Richter für (zukünftige) Strafrechtsfälle zuständig ist, darf also nicht erst nach der Tat und nicht durch die Exekutive oder die Justizverwaltung allein geschehen. Sie steht auch nicht zur Disposition der Richter(innen) bzw. Spruchkörper.

Der Entscheidung des BGH lag folgender Sachverhalt zugrunde (aus didaktischen Gründen modifiziert, um den Fokus auf die relevante Problematik zu legen): Gegen drei Angeklagte lief ein strafgerichtliches Verfahren wegen (banden- und gewerbsmäßigen) Betrugs. Das Strafgericht war mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt; ein Ergänzungsrichter wurde nicht hinzugezogen. An der Hauptverhandlung und am Urteil wirkte eine Richterin mit, die im Laufe der Hauptverhandlung schwanger wurde und dies im vorletzten Hauptverhandlungstermin erkennbar noch war. Im letzten Hauptverhandlungstermin und bei der Urteilsverkündung war sie es erkennbar nicht mehr. Aufgrund einer Rückrechnung stellte sich heraus, dass der letzte Hauptverhandlungstermin und die Urteilsverkündung in einem Zeitraum innerhalb von 8 Wochen nach der Entbindung lagen.

Lösungsgesichtspunkte: In diesem Fall könnte das Gebot des gesetzlichen Richters verletzt sein, wenn die Richterin gegen ein gesetzliches Dienstleistungsverbot verstoßen hätte.

Ein gesetzliches Beschäftigungsverbot enthält § 6 Mutterschutzgesetz (MuSchG). Gemäß Abs. 1 S. 1 der Vorschrift dürfen Mütter bis zum Ablauf von acht Wochen nach der Entbindung nicht beschäftigt werden. Jedoch gilt das MuSchG lediglich für Frauen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen (Arbeitnehmerinnen) oder in Heimarbeit tätig sind (§ 1 MuSchG). Für Beamtinnen und Richterinnen gilt das MuSchG also nicht (bzw. nicht direkt). Der Bund hätte auch schon gar keine Gesetzgebungskompetenz, Mutterschutzvorschriften in Bezug auf im Landesdienst stehende Richterinnen und Beamtinnen zu erlassen (Umkehrschluss Art. 74 I Nr. 27 GG: Mutterschutzvorschriften gehören nicht zu den Statusregelungen).

Jedoch enthalten das Bundesbeamtengesetz und die Beamtengesetze der Länder, die – soweit das Deutsche Richtergesetz und die Richtergesetze der Länder nichts anderes bestimmen – auch für die Rechtsverhältnisse der Richter(innen) entsprechend gelten (vgl. etwa § 2 hessisches Richtergesetz), hinsichtlich des Mutterschutzes Ermächtigungsnormen, wonach die Bundesregierung bzw. die jeweilige Landesregierung ermächtigt wird, durch Rechtsverordnung nähere Regelungen zum Mutterschutz zu treffen. Oft finden sich Formulierungen, die das MuSchG für entsprechend anwendbar erklären, freilich unter Berücksichtigung der Eigenart des öffentlichen Dienstes (vgl. etwa § 82 Nr. 1 hessisches Beamtengesetz i.V.m. der hessischen Mutterschutz- und Elternzeitverordnung). Eine solche Verweisung auf ein anderes Gesetz ist zwar nicht ganz unproblematisch, jedenfalls sofern die Verweisung - wie vorliegend - dynamisch erfolgt (d.h. die Anwendbarkeitserklärung auch für den Fall gültig ist, dass das Gesetz, auf das verwiesen wird, zwischenzeitlich geändert wird), aber nicht selten vorzufinden. Besonders virulent wird die Problematik, wenn (dynamisch) auf ein Gesetz eines anderen Gesetzgebers verwiesen wird. Auf diese verfassungsrechtliche Problematik (Vereinbarkeit insb. mit dem Parlamentsvorbehalt, dem Bestimmtheitsgrundsatz, der Wesentlichkeitsrechtsprechung des BVerfG) kann hier nicht weiter eingegangen werden.

Greift gleichwohl demnach der Schutzgedanke aus § 6 MuSchG aufgrund der Verweiskette (mittelbar) auch für Richterinnen (und Beamtinnen), gilt es zu klären, inwieweit das nachgeburtliche Beschäftigungsverbot (das im öffentlichen Dienst als Dienstleistungsverbot zu bezeichnen wäre) zur Disposition der Richterin (bzw. des Spruchkörpers) steht. Nach (insoweit!) zutreffender Auffassung des BGH handelt es sich bei dem nachgeburtlichen Mutterschutz um zwingendes Recht, auf das die Mutter nicht verzichten könne. Hinzu komme, dass es anderenfalls in der Entscheidungsbefugnis der Richterin läge, ob sie selbst weiterhin mitwirke oder der Ergänzungsrichter zum Einsatz käme (BGH NJW 2017, 745, 746).

Ergebnis: War die Richterin damit an der Mitwirkung in der Hauptverhandlung gehindert, hat ihre gleichwohl erfolgte Mitwirkung zur Folge, dass der Spruchkörper fehlerhaft besetzt war. Auf dieser Grundlage bestand mithin ein absoluter Revisionsgrund gem. § 338 Nr. 1 StPO (keine vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts).

Bewertung: Entnimmt man der Regelung des § 6 MuSchG einen Schutzgehalt, der nicht zur Disposition der Mutter steht, hat die Richterin des vorliegenden Falls gegen ein absolutes Dienstleistungsverbot verstoßen. Aber ob das i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO zu einer "nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts" führt, darf nicht ohne weiteres unterstellt werden. Vielmehr wäre dies nur dann der Fall, wenn die gesetzlichen Mutterschutzvorschriften "Vorschriften i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO" wären. Nach der hier vertretenen Auffassung ist das nicht der Fall. Unter Zugrundelegung einer teleologischen Auslegung des § 338 Nr. 1 StPO sind unter "Vorschriften" i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO (nur) solche gemeint, die die richterliche Zu­ständigkeit im Voraus abstrakt-generell ausgestalten (so ist die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts im GVG, im DRiG und in der StPO geregelt, vgl. §§ 21a ff., 59, 70, 76 II, §§ 78 II, 122 GVG, §§ 18, 19, 28, 29, 37 DRiG). Die Richterin des vorliegenden Falls verstieß zwar gegen Mutterschutzvorschriften. Dies aber ließ die ursprüngliche Geschäftsverteilung und Zuständigkeit unberührt. Ein Verstoß gegen die Verfassungsbestimmung des Art. 101 I S. 2 GG, die - wie aufgezeigt - für den Einzelnen die Garantie enthält, dass nur der durch Gesetz im Voraus bestimmte Richter über ihn Recht spricht, ist damit gerade nicht zu erkennen.

Fazit: Unter Zugrundelegung einer teleologischen, am Schutzgehalt des Art. 101 I S. 2 GG orientierten Auslegung des § 338 Nr. 1 StPO führt ein Verstoß gegen Mutterschutzvorschriften nicht zur fehlerhaften Besetzung des Gerichts, weil die ursprüngliche Geschäftsverteilung und Zuständigkeit gerade unberührt bleibt.

Dass mit dieser Auslegung § 6 MuSchG u.U. weitgehend leerliefe, ist richtig. Aber kann diese Mutterschutzvorschrift dazu führen, dass Entscheidungen im Außenverhältnis unwirksam sind? Man denke an die Konstellation, dass in einer juristischen Staatsprüfung eine Richterin/Beamtin/Rechtsanwältin mitwirkt, die 6 Wochen zuvor entbunden hat, was in der Prüfungskommission niemand weiß. Soll dann die Prüfung erfolgreich angefochten werden können mit der Begründung, die Kommission sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen? Insgesamt ist der Gesetzgeber aufgefordert, eine allen Einwänden gerecht werdende Regelung zu treffen.

R. Schmidt (19.3.2017)

 

14.3.2017: Kopftuchverbot durch Arbeitgeber

EuGH, Urt. v. 14.3.2017 - C-157/15, C-188/15

Mit Urteil vom 14.3.2017 hat der EuGH in zwei Verfahren entschieden, dass Arbeitgeber in ihrem Betrieb das Tragen eines Kopftuchs durch Mitarbeiterinnen untersagen können, wenn in dem Betrieb weltanschauliche Zeichen generell verboten sind und es sachliche Gründe für ein solches Verbot gibt, die bei einer Abwägung den Vorrang genießen. Allein der Wunsch eines Kunden, Leistungen nicht von einer Frau mit Kopftuch erbringen zu lassen, genüge für ein Verbot jedenfalls nicht. Ob das Urteil überzeugt, soll im Folgenden untersucht werden.

Ausgangslage: In den vorliegenden Verfahren geht es um die Frage nach der Vereinbarkeit nationaler Regelungen mit Art. 2 II lit. a der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. 2000, L 303, S. 16). Zweck dieser Richtlinie ist gem. ihres Art. 1 die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten.

Nach Art. 2 I der Richtlinie bedeutet "Gleichbehandlungsgrundsatz", dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen eines in Art. 1 genannten Grundes geben darf.

  • Eine unmittelbare Diskriminierung liegt gem. Art. 2 II lit. a der Richtlinie 2000/78/EG vor, wenn eine Person wegen eines in Art. 1 genannten Grundes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.
  • Eine mittelbare Diskriminierung liegt gem. Art. 2 II lit. b der Richtlinie 2000/78/EG vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung, einer bestimmten Behinderung, eines bestimmten Alters oder mit einer bestimmten sexuellen Ausrichtung gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn diese Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt, und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich (Art. 2 II lit. b i der Richtlinie).

Erwägungsgrund 23 der Richtlinie lautet: "Unter sehr begrenzten Bedingungen kann eine unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt sein, wenn ein Merkmal, das mit der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, dem Alter oder der sexuellen Ausrichtung zusammenhängt, eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt. Diese Bedingungen sollten in die Informationen aufgenommen werden, die die Mitgliedstaaten der Kommission übermitteln."

Bleibt nun eine nationale Regelung hinter diesen Zielen und Grundsätzen zurück, muss sie im Sinne dieser Richtlinie ausgelegt werden. Dabei muss wiederum die Richtlinie am Maßstab des europäischen Primärrechts ausgelegt werden.

Kann eine Vorschrift des nationalen Rechts trotz Bemühung, sie unionsrechtskonform auszulegen, mit dem EU-Recht (primäres Unionsrecht, aber auch sekundäres Unionsrecht wie Verordnung, Richtlinie) nicht in Einklang gebracht werden, geht die ganz herrschende Mei­nung von einem Anwendungsvorrang des EU-Rechts aus (vgl. nur EuGH NVwZ 2000, 497 ff.; BVerfGE 121, 1, 15 ff.; 126, 286, 302; BVerfG NJW 2010, 833, 835; NJW 2001, 1267; NJW 2016, 1149, 1150; BVerwG NVwZ 2000, 1039; Safferling, NStZ 2014, 545 ff.; vgl. auch F. Kirchhof, NVwZ 2014, 1537, 1538). Das Prinzip des Anwendungsvorrangs ist unmittelbare Folge der Gründungsverträge, der Verträge von Maastricht (EUV), Amsterdam, Nizza und Lissabon („Änderungsverträge“) sowie des sich aus diesen Verträgen ergebenden Prinzips der Sicherung und Funktionsfähigkeit der Union (Effet-utile-Prinzip), das beeinträchtigt würde, wenn nationale Bestimmungen im Kollisionsfalle dem Europäischen Recht vor­gingen (siehe R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 18. Aufl. 2017, Rn. 355). Vorliegend war daher (zunächst) zu prüfen, ob die nationale Regelung mit der Richtlinie vereinbar ist. Dazu stellte das vorlegende Gericht dem EuGH die Frage, ob Art. 2 II lit. a der Richtlinie 2000/78/EG dahingehend auszulegen sei, dass das Verbot, ein islamisches Kopftuch zu tragen, das sich aus einer internen Regel eines privaten Unternehmens ergibt, die allgemein das sichtbare Tragen jedes politischen, philosophischen und/oder religiösen Zeichens am Arbeitsplatz verbietet, eine durch diese Richtlinie verbotene unmittelbare Diskriminierung darstelle.

Zur Rechtssache 157/15: G4S Secure Solutions ist ein privates Unternehmen mit Sitz in Belgien, das für Kunden aus dem öffentlichen und privaten Sektor u.a. Rezeptions- und Empfangsdienste erbringt. In den Dienst dieses Unternehmens trat Frau A, die muslimischen Glaubens ist, im Jahre 2003 als Rezeptionistin ein. 

Bei G4S galt zu dieser Zeit eine ungeschriebene Regel, wonach Arbeitnehmer am Arbeitsplatz keine sichtbaren Zeichen ihrer politischen, philosophischen und/oder religiösen Überzeugungen tragen durften. Nachdem A ihrem Arbeitgeber angekündigt hatte, dass sie (gleichwohl) beabsichtige, während der Arbeitszeiten das islamische Kopftuch zu tragen, teilte ihr die Geschäftsleitung mit, dass das Tragen eines Kopftuchs nicht geduldet werde, da das sichtbare Tragen politischer, philosophischer und/oder religiöser Zeichen der von G4S bei ihren Kundenkontakten angestrebten Neutralität widerspreche. Dennoch hielt A an ihrer Absicht fest. Daraufhin sprach die Geschäftsleitung die Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus. A wiederum focht die Entlassung vor den belgischen Gerichten an. Das mit der Sache befasste Kassationsgericht fragte den EuGH nach der Auslegung der Unionsrichtlinie über die Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (s.o.). Es wollte wissen, ob das Verbot, ein islamisches Kopftuch zu tragen, das sich aus einer allgemeinen internen Regel eines privaten Unternehmens ergibt, eine unmittelbare Diskriminierung darstelle.

Die Entscheidung des EuGH: Zutreffend arbeitet der EuGH heraus, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz (auch im Sinne der Richtlinie) sowohl eine unmittelbare als auch eine mittelbare Diskriminierung u.a. wegen der Religion verbietet. Der Begriff der Religion umfasse sowohl den Umstand, religiöse Überzeugungen zu haben, als auch die Freiheit, diese in der Öffentlichkeit zu bekunden. Eine interne Regel eines privaten Unternehmens, die das sichtbare Tragen jedes politischen, philosophischen und/oder religiösen Zeichens am Arbeitsplatz verbietet, sei daher geeignet, eine unmittelbare Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung im Sinne der Richtlinie darzustellen. Daher kann auch das Verbot, ein islamisches Kopftuch zu tragen, (unmittelbar) diskriminierend wirken.

Da aber nicht jede Ungleichbehandlung eine Diskriminierung darstellt, liegt auch nach Auffassung des EuGH nicht stets eine Unvereinbarkeit mit der Richtlinie 2000/78/EG vor. So könne eine Ungleichbehandlung durch ein rechtmäßiges Ziel wie die Verfolgung einer Politik der politischen, philosophischen und/oder religiösen Neutralität durch den Arbeitgeber im Verhältnis zu seinen Kunden sachlich gerechtfertigt sein, wenn die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich seien.

So sei der Wille des Betriebsinhabers, im Verhältnis zu den öffentlichen und privaten Kunden eine Politik der politischen, philosophischen und/oder religiösen Neutralität zum Ausdruck zu bringen, grundsätzlich nicht zu beanstanden.

Auch beziehe sich die interne Regel von G4S auf das Tragen sichtbarer Zeichen politischer, philosophischer und/oder religiöser Überzeugungen und gelte damit unterschiedslos für jede Bekundung solcher Überzeugungen. Nach dieser Regel würden alle Arbeitnehmer des Unternehmens gleichbehandelt, indem ihnen allgemein und undifferenziert u.a. vorgeschrieben werde, sich neutral zu kleiden.

Dass die interne Regel auf Frau A anders angewandt worden wäre als auf andere Arbeitnehmer(innen) von G4S, sei nicht ersichtlich. Folglich begründe eine solche interne Regel keine unmittelbar auf der Religion oder der Weltanschauung beruhende Ungleichbehandlung im Sinne der Richtlinie.

Der Wunsch eines Arbeitgebers, seinen öffentlichen und privaten Kunden ein Bild der Neutralität zu vermitteln, sei insbesondere dann rechtmäßig, wenn nur die Arbeitnehmer einbezogen werden, die mit den Kunden in Kontakt treten. Dieser Wunsch gehöre nämlich zu der von der Grundrechte-Charta der EU anerkannten unternehmerischen Freiheit. Das Verbot, Zeichen politischer, philosophischer und/oder religiöser Überzeugungen sichtbar zu tragen, sei zudem zur Gewährleistung der ordnungsgemäßen Anwendung einer Politik der Neutralität geeignet, sofern diese Politik tatsächlich in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werde. Wenn also G4S vor der Entlassung von Frau A eine entsprechende allgemeine und undifferenzierte Politik eingeführt hatte, sei dies nicht zu beanstanden.

Schließlich sei ausschlaggebend, ob sich das Verbot nur an die mit Kunden in Kontakt tretenden Arbeitnehmer von G4S richte. Sei dies der Fall, sei das Verbot als für die Erreichung des verfolgten Ziels unbedingt erforderlich anzusehen.

Ferner sei zu berücksichtigen, ob es G4S unter Berücksichtigung der unternehmensinternen Zwänge - und ohne eine zusätzliche Belastung tragen zu müssen - möglich gewesen wäre, Frau A einen Arbeitsplatz ohne Sichtkontakt mit Kunden anzubieten, statt sie zu entlassen.

Es liege auch keine mittelbare Diskriminierung vor, die etwa in Betracht komme, wenn das allgemeine Verbot des sichtbaren Tragens von politischen, philosophischen und/oder religiösen Zeichen am Arbeitsplatz nicht strikt gehandhabt werde, d.h. wenn trotz formalen Verbots Personen mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung in tatsächlicher Hinsicht in besonderer Weise benachteiligt würden. Aber auch insoweit seien keine Anhaltspunkte ersichtlich.

Bewertung: Das Urteil überzeugt. Der EuGH arbeitet heraus, dass die Religionsfreiheit nicht vorbehaltlos gewährleistet ist. Sie steht unter dem Vorbehalt widerstreitender Interessen und kann eingeschränkt werden, soweit die Einschränkung diskriminierungsfrei erfolgt und die Einschränkung verhältnismäßig ist.

Zur Rechtssache C-188/15: Frau B erhielt bei der Fa. Micropole, einem privaten Unternehmen mit Sitz in Frankreich, einen unbefristeten Arbeitsvertrag als Softwaredesignerin. Noch vor der Einstellung wurde ihr mitgeteilt, dass das Tragen des islamischen Kopftuchs Probleme bereiten könne, wenn sie mit den Kunden dieses Unternehmens in Kontakt trete. Gleichwohl trug B das islamische Kopftuch auch während Kundenkontakten. Nach einer Beschwerde eines ihr von Micropole zugewiesenen Kunden bekräftigte Micropole den Grundsatz notwendiger Neutralität im Verhältnis zu ihren Kunden und bat B, kein Kopftuch mehr zu tragen. Dem kam B jedoch nicht nach, woraufhin ihr Arbeitsverhältnis gekündigt wurde. B hielt diese Entlassung für diskriminierend und erhob Klage vor dem Arbeitsgericht.

Das mit der Sache befasste Kassationsgericht fragte den EuGH nach der Auslegung der Unionsrichtlinie über die Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (s.o.). Es wollte wissen, ob der Wille eines Arbeitgebers, dem Wunsch eines Kunden zu entsprechen, seine Leistungen nicht mehr von einer Arbeitnehmerin erbringen zu lassen, die ein islamisches Kopftuch trägt, als “wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung” im Sinne der Richtlinie (d.h. des Erwägungsgrundes 23) angesehen werden könne.

Die Entscheidung des EuGH: Der EuGH hat entschieden, dass der Wille eines Arbeitgebers, den Wünschen eines Kunden zu entsprechen, seine Leistungen nicht mehr von einer Arbeitnehmerin erbringen zu lassen, die ein islamisches Kopftuch trägt, nicht als eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung im Sinne der Richtlinie angesehen werden kann.

Wie in der Rechtssache 157/15 hat der EuGH entschieden, dass eine Ungleichbehandlung durch ein rechtmäßiges Ziel wie die Verfolgung einer Politik der politischen, philosophischen und/oder religiösen Neutralität durch den Arbeitgeber im Verhältnis zu seinen Kunden sachlich gerechtfertigt sein könne, wenn die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich seien. Bestehe eine interne Regel, die Mitarbeitern mit Kundenkontakt das Tragen sichtbarer Zeichen politischer, philosophischer und/oder religiöser Überzeugungen unterschiedslos für jede Bekundung solcher Überzeugungen verbiete, und würden damit alle Arbeitnehmer(innen) des Unternehmens gleichbehandelt, indem ihnen allgemein und undifferenziert u.a. vorgeschrieben werde, sich neutral zu kleiden, sei dies grundsätzlich nicht zu beanstanden.

Lediglich, wenn die dem Anschein nach neutralen internen Regeln tatsächlich dazu führen können, dass bestimmte Personen in besonderer Weise benachteiligt werden, liege ein Verstoß gegen die Richtlinie vor.

Sollte die Entlassung von B nicht auf eine interne Regel gestützt sein, wäre zu prüfen, ob der Wille eines Arbeitgebers, dem Wunsch eines Kunden zu entsprechen, seine Leistungen nicht mehr von einer Arbeitnehmerin erbringen zu lassen, die ein islamisches Kopftuch trägt, i.S.v. Art. 4 I der Richtlinie i.V.m. deren Erwägungsgrund 23 gerechtfertigt wäre. Nach dieser Bestimmung können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass eine von der Richtlinie verbotene Ungleichbehandlung keine Diskriminierung bedeutet, wenn das betreffende Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt.

Ein mit der Religion im Zusammenhang stehendes Merkmal könne nur unter sehr begrenzten Bedingungen eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellen. (Subjektive) Erwägungen wie der Wille des Arbeitgebers, besonderen Kundenwünschen zu entsprechen, gehörten nicht dazu.

Bewertung: Auch dieses Urteil überzeugt. Der EuGH arbeitet heraus, dass diskriminierungsfreie (betriebs-)interne Regelungen, die das Tragen sichtbarer Zeichen politischer, philosophischer und/oder religiöser Überzeugungen unterschiedslos für jede Bekundung solcher Überzeugungen verbieten und damit alle Arbeitnehmer(innen) des Unternehmens gleichbehandeln, indem ihnen allgemein und undifferenziert u.a. vorgeschrieben werde, sich neutral zu kleiden, der Religionsfreiheit jedenfalls dann vorgingen, wenn es um das Tragen politischer, philosophischer und/oder religiöser Symbole bzw. Kleidungsstücke bei Kundenkontakten gehe. Fehlt es also am Kundenkontakt, dürfte ein Verbot des Tragens sichtbarer Zeichen politischer, philosophischer und/oder religiöser Überzeugungen hingegen nicht oder nur sehr schwer zu rechtfertigen sein.

Bedeutung für nationale Sachverhalte/künftige Entscheidungen des BVerfG: Der EuGH arbeitet heraus, dass die Religionsfreiheit nicht vorbehaltlos gewährleistet ist. Sie steht unter dem Vorbehalt widerstreitender Interessen und kann eingeschränkt werden, soweit die Einschränkung verhältnismäßig ist und diskriminierungsfrei erfolgt. Im geschäftlichen Verkehr mit Kunden dürfte die Verfolgung einer Politik der politischen, philosophischen und/oder religiösen Neutralität durch den Arbeitgeber den Vorrang genießen, solange sie nur diskriminierungsfrei erfolgt, d.h. allen Arbeitsnehmer(innen) mit Kundenkontakt undifferenziert vorschreibt, sich politisch, philosophisch und/oder religiös neutral zu kleiden. In Deutschland wäre ein arbeitgeberseitiger Erlass einer solchen generellen Bekleidungsvorschrift aber mitbestimmungspflichtig (§ 87 I Nr. 1 BetrVG), d.h. der Betriebsrat müsste (sofern vorhanden) zustimmen.

Die Rechtsprechung des BVerfG wird sich jedenfalls in Bezug auf Sachverhalte mit Unionsbezug daran messen lassen müssen, d.h. das BVerfG wird in europarechtskonformer Weise unter Beachtung der vom EuGH aufgestellten Grundsätze eine einschränkendere Auslegung des Art. 4 I GG vornehmen müssen. Das gilt jedenfalls, soweit es im Privatrecht um eine Kollision der Religionsfreiheit mit unternehmerischen Interessen geht. Zur Frage nach der Übertragbarkeit auf das öffentliche Recht kann als Beispiel das Tragen eines Kopftuchs durch eine Lehrerin muslimischen Glaubens in Schule und Unterricht herangezogen werden. Das Tragen des muslimischen Kopftuches im Unterricht steht im Widerstreit zum staatlichen Integrations-, Bildungs- und Erziehungsauftrag i.V.m. dem Prinzip religiös-weltanschaulicher Neutralität (Art. 4 I, II u. 7 I GG), zur negativen Bekenntnisfreiheit der Schüler bzw. der Eltern (Art. 4 I GG) sowie zum elterlichen Erziehungsrecht (Art. 6 II GG). Trotzdem hat das BVerfG das Tragen eines Kopftuchs durch eine Lehrerin muslimischen Glaubens in Schule und Unterricht wegen der Bedeutung der gemäß der ständigen Rechtsprechung des BVerfG vorbehaltlos gewährleisteten Religionsfreiheit bislang nicht beanstandet. Dies gilt jedoch auch nach der Rechtsprechung des BVerfG nur, solange von dem Kopftuch keine Suggestivwirkung in Form einer fundamentalen Grundeinstellung auf die Schüler ausgeht und die Persönlichkeit der Lehrerin auch sonst die Gewähr bietet, dass sie den Schülern religiös-weltanschaulich offen gegenübertritt und sie in keiner Weise zu missionieren oder zu indoktrinieren versucht (siehe BVerfGE 108, 282, 294 ff.). Ob das BVerfG solche Fälle in Zukunft anders entscheidet bzw. entscheiden muss, bleibt abzuwarten. Auf der Basis der besprochenen EuGH-Entscheidung wäre es durchaus vorstellbar, dass Schulbehörden diskriminierungsfreie (schul-)interne Regelungen erlassen, die das Tragen sichtbarer Zeichen politischer, philosophischer und/oder religiöser Überzeugungen unterschiedslos für jede Bekundung solcher Überzeugungen verbieten und damit alle Lehrer(innen) gleichbehandeln, indem ihnen allgemein und undifferenziert u.a. vorgeschrieben wird, sich während des Unterrichts neutral zu kleiden. Das stünde zwar der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG entgegen, befände sich aber auf der Linie der EuGH-Entscheidung.

Die Bedeutung dieser Ausführungen zeigt sich zudem etwa dann, wenn der Staat einerseits anordnet, in sämtlichen Klassenzimmern einer Schule ein Kreuz oder ein Kruzifix anzubringen zu lassen, andererseits aber das Tragen religiöser Symbole (etwa ein Kopftuch oder einen gesichtsverhüllenden Schleier) verbietet, muslimische Mädchen zur Teilnahme am koedukativen Schwimmunterricht zwingt oder rituelle Gebete im Schulgebäude verbietet, wenn dadurch der „Schulfriede“ gestört würde. Auch hier könnte die EuGH-Entscheidung dazu führen, dass die Grundsätze der staatlichen Neutralitätspflicht in Bezug auf religiös-weltanschauliche Angelegenheiten enger gefasst werden müssen.

Die künftige Entwicklung dürfte überaus spannend werden.

R. Schmidt (14.3.2017)

 

7.3.2017: BGH: Adoption des Kindes des Lebensgefährten führt zum Erlöschen von dessen Verwandtschaftsverhältnis zum Kind

BGH, Beschl. v. 8.2.2017 - XII ZB 586/15

Mit Beschluss vom 8.2.2017 hat der BGH entschieden, dass die Adoption des Kindes des Lebensgefährten nicht möglich sei, ohne dass dies zum Erlöschen von dessen Verwandtschaftsverhältnis zum Kind führe. Der BGH begründet seine Rechtsprechung mit der eindeutigen Formulierung in §§ 1741 II S. 1, 1755 I S. 1 BGB. Ob dem gefolgt werden kann oder ob dem BGH auch eine andere Entscheidung möglich gewesen wäre, soll im Folgenden untersucht werden.

Ausgangslage: Nach der Grundsatznorm des § 1741 I S. 1 BGB ist die Annahme als Kind unter zwei Voraussetzungen zulässig: Sie muss dem Wohl des Kindes dienen und es muss zu erwarten sein, dass zwischen dem Anneh­menden und dem Kind ein Eltern-Kind-Ver­hältnis entsteht. Der Kreis der Annahmeberechtigten ist in §§ 1741 ff. BGB festgelegt, die an das Bestehen bzw. Nichtbestehen einer Ehe anknüpfen (vgl. zum Folgenden R. Schmidt, Familienrecht, 7. Aufl. 2017, Rn. 597).

  • Wer nicht verheiratet ist, kann ein Kind nur allein annehmen (§ 1741 II S. 1 BGB). Eine gemein­schaft­liche Adoption durch ein unver­heiratetes Paar ist also nicht möglich. Der Annehmende muss das 25. Lebensjahr vollendet haben (§ 1743 S. 1 BGB).

  • Möchte ein Ehepaar ein Kind annehmen, kann es dies grds. nur gemein­schaftlich (§§ 1741 II S. 2, 1754 I BGB – „Normalfall“ einer Adoption). Dabei muss ein Ehegatte das 25. Lebensjahr, der andere das 21. Lebensjahr vollendet ha­ben (§ 1743 S. 2 BGB). Die Annahme eines Kindes durch einen Ehegatten allein ist also grds. nicht möglich. Ein Ehegatte kann ein Kind aber dann allein annehmen, wenn der andere Ehegatte das Kind nicht annehmen kann, weil er geschäftsunfähig ist oder das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hat (§ 1741 II S. 4 BGB). Möglich ist auch eine sog. Stiefkindadoption: Für den Fall, dass ein Ehegatte bereits zum Zeitpunkt der Eheschlie­ßung leiblicher Vater/leibliche Mutter eines Kindes war, kann der andere Ehegatte das Kind seines Ehegatten allein annehmen (§ 1741 II S. 3 BGB). Dies setzt grds. die Einwilligung des anderen Ehegatten (§ 1749 I S. 1 BGB) und des anderen Elternteils (§ 1747 BGB) voraus, unter den Voraussetzungen des § 1746 BGB auch die des Kindes. Mit der Stiefkindadoption erlangt das Kind die rechtliche Stellung eines gemeinsamen Kindes der Eheleute (§ 1754 I BGB – dazu R. Schmidt, Familienrecht, 7. Aufl. 2017, Rn. 598).

  • Auch kann ein Ehegatte das von dem anderen Ehegatten vor der Eheschließung angenommene Kind adoptieren, sog. Sukzessivadoption (§ 1742 BGB). Zwar entspricht eine „Weiterreichung“ eines adoptierten Kindes nicht unbedingt dessen Wohl, aber da­durch, dass gem. § 1742 BGB das Kind das gemeinsame Kind der Ehegatten wird, ist eine Gefährdung des Kindeswohls grundsätzlich nicht zu befürchten. Denn das adoptierte Kind wird ja nicht „weitergereicht“, sondern erhält einen zusätzlichen Adoptivelternteil.

Nimmt ein Ehepaar ein Kind an oder nimmt ein Ehegatte ein (leibliches oder adoptiertes) Kind des anderen Ehegatten an, erlangt das Kind die rechtliche Stellung eines gemeinschaftlichen Kindes der Ehegatten (§ 1754 I BGB). In den anderen Fällen erlangt das Kind die rechtliche Stellung eines Kindes des Annehmenden (§ 1754 II BGB).

Nach diesen eindeutigen gesetzlichen Regelungen ist eine gemein­schaftliche Adoption durch ein unver­heiratetes Paar also ebenso wenig möglich wie die gemeinschaft­liche Adoption durch Partner einer eingetragenen Lebens­partnerschaft nach dem LPartG. Für eingetragene Lebenspartnerschaften hat der Gesetzgeber (nicht zuletzt aufgrund höchstrichterlicher Rechtsprechung) aber (andere) Adoptionsmöglichkeiten geschaffen.

Mit der Annahme wird ein neues Verwandtschaftsverhältnis begründet. Der Angenommene erhält gem. § 1754 II BGB die rechtliche Stellung eines leiblichen Kindes mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten (gesetz­liches Erbrecht nach §§ 1922 ff. BGB, Sorgerecht gem. §§ 1626 ff. BGB, Unterhaltsansprüche nach §§ 1601 ff. BGB etc. - Wellenhofer, Familienrecht, § 36 Rn 15; Schwab, Familienrecht, § 70 Rn 848). Zu den bis­herigen Verwandten er­lischt das Verwandt­schafts­verhältnis des Kindes (§ 1755 I S. 1 BGB, freilich unter Beachtung des § 1756 BGB).

Bei nicht miteinander verheirateten oder verpartnerten Personen (also bei Personen, die nicht in ehelicher Lebensgemeinschaft bzw. nicht in eingetragener Lebenspartner­schaft miteinander leben) bedeuten diese Regelungen, dass ein Partner zwar das Kind des anderen adoptieren kann, jedoch nur mit der Folge, dass dadurch das Verwandt­schaftsverhältnis des anderen zu seinem Kind erlischt.

Die Entscheidung des BGH (aus didaktischen Gründen leicht abgewandelt und vereinfacht): M und F leben in nichtehelicher Lebensgemeinschaft. F ist Mutter zweier minderjähriger Kinder, die sie aus der damaligen Ehe mit dem bereits vor einigen Jahren verstorbenen D mit in die Beziehung gebracht hat. M möchte nunmehr die beiden Kinder adoptieren mit der Maßgabe, dass diese die rechtliche Stellung als gemeinschaftliche Kinder von M und F erlangen. Die zuständige Behörde weist M und F darauf hin, dass eine Adoption der beiden Kinder durch M zwar grundsätzlich möglich sei, dann aber F ihr Verwandtschafts­verhältnis zu ihren beiden Kindern verliere. M und F stellen daher einen entsprechenden Antrag vor dem Familiengericht, der jedoch erfolglos bleibt. Beschwerde vor dem OLG und Rechtsbeschwerde vor dem BGH bleiben ebenfalls erfolglos.

Auf der Basis des geschriebenen Rechts unter Zugrundelegung der wörtlichen Auslegung sind die Gerichtsentscheidungen nicht zu beanstanden. Wer nicht verheiratet ist, kann gemäß der Regelung des § 1741 II S. 1 BGB ein Kind nur allein annehmen. Mit der An­nahme erlischt gem. § 1755 I S. 1 BGB das Verwandtschaftsverhältnis des ange­nommenen Kindes zu seinen Eltern/seinem Elternteil. Im Fall der Adoption durch M ver­löre F also ihre rechtliche Stellung als Elternteil. Um diese Folge zu vermeiden, wären M und F mithin gezwungen, zunächst miteinander die Ehe einzugehen. Denn für den Fall, dass ein Ehegatte bereits zum Zeitpunkt der Eheschließung leiblicher Vater/leibliche Mutter eines Kindes war, kann der andere Ehegatte das Kind seines Ehegatten allein annehmen (§ 1741 II S. 3 BGB). Mit dieser sog. Stiefkindadoption erlangt das Kind die rechtliche Stellung eines gemeinschaftlichen Kindes der Eheleute (§ 1754 I BGB). (Anm.: Nach den Urteilsfeststellungen des Familiengerichts war M und F die Möglichkeit der Eheschließung mit anschließender Sukzessivadoption zwar bewusst, dies lehnten sie aber kategorisch ab, weil F damit ihren Anspruch auf Hinterbliebenenrente verloren hätte).  

Der BGH begründet seine Entscheidung mit dem Wortlaut der §§ 1741 II S. 1, 1755 I S. 1 BGB, deren Sinn und Zweck und systematischer Stellung sowie mit dem Willen des Gesetzgebers, der bewusst keine Sukzessivadoption bei nicht miteinander verheirateten bzw. verpartnerten Paaren geregelt habe, was insgesamt eine teleologische Reduktion der Vorschriften nicht zulasse. Auch verstießen die Regelungen und die sie anwendenden Gerichte nicht gegen Grundrechte. So seien Art. 6 I GG (Recht auf Familie), Art. 6 II S. 1 GG (Elternrecht), Art. 3 I GG (allgemeiner Gleichbehandlungsgrundsatz; Diskriminierungsverbot) und Art. 2 I i.V.m. 6 II S. 1 GG (Recht auf staatliche Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung) nicht verletzt.

  • Art. 6 I GG sei nicht verletzt, weil eine lediglich tatsächliche (aber nicht rechtliche) Lebens- und Erziehungsgemeinschaft nicht durch dieses Grundrecht geschützt sei. Nach der Rspr. des BVerfG greife eine Versagung einer Adoption nicht in Art. 6 I GG ein.

  • Art. 6 II S. 1 GG sei nicht verletzt, weil M aufgrund seiner lediglich sozialen Elternschaft nicht in den persönlichen Schutzbereich falle.

  • Art. 3 I GG sei nicht verletzt, weil die zwischen Ehe und eingetragener Lebenspart­nerschaft auf der einen Seite und nichtehelicher Lebensgemeinschaft auf der an­deren Seite differenzierende Adoptionsregelung weder willkürlich sei noch einen Sachgrund für die Unterscheidung vermissen ließe. Trotz sich vollziehenden gesellschaftlichen Wandels, wonach immer mehr Kinder aus nichtehelichen Lebens­gemeinschaften hervorgingen, ändere sich nichts daran, dass sich eine Ehe von einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft deutlich abhebe.

  • Schließlich sei Art. 2 I i.V.m. Art. 6 II S. 1 GG auf Seiten der Kinder nicht verletzt, weil der Gesetzgeber den ihm insoweit bei der Frage nach dem Maß der Schutzpflicht zustehenden Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum nicht verletzt habe.  

Da der BGH keine Verfassungswidrigkeit erblickte, sah er auch von einer Richtervorlage gem. Art. 100 I GG ab.

Wegen des Einflusses, den die EMRK auf die nationale Rechtsordnung ausübt, sah sich der BGH schließlich veranlasst, die Vereinbarkeit der Regelungen mit Art. 8 I EMRK (Recht auf Achtung des Familienlebens) zu prüfen. Denn jedenfalls schützt Art. 8 I EMRK auch tatsächliche Familienzusammenschlüsse (BGH a.a.O. unter Verweis auf EGMR FamRZ 2008, 377, 378). Unter Anwendung der Schrankenregelung in Art. 8 II EMRK erblickte der BGH aber keinen Verstoß der §§ 1741 II S. 1, 1755 I S. 1 BGB gegen Art. 8 I EMRK.

Bewertung: Gerade aufgrund der sich wandelnden gesellschaftlich-familiären Strukturen („Patchworkfamilien“, „Regenbogenfamilien“, Möglichkeiten der Ei- und Samenspende, Drei-Eltern-IVF, biologische und soziale Vaterschaft, Adoptionswunsch von gleichgeschlechtlichen Paaren und nichtehelichen Lebensgemeinschaften) hätte es sich aufge­drängt, den Schutz aus Art. 6 I GG auf moderne gesellschaftliche Strukturen zu er­strecken und fak­tische Familienstrukturen einzubeziehen. Da die fraglichen Regelungen der §§ 1741 II S. 1, 1755 I S. 1 BGB einer solchen Auslegung des Art. 6 I GG nicht ge­recht werden, hätte sich schon allein deswegen eine konkrete Normenkontrolle (Richtervorlage) gem. Art. 100 I GG entgegen der Auffassung des BGH angeboten. Hinzu kommt, dass entgegen der Auffassung des BGH Art. 2 I i.V.m. Art. 6 II S. 1 GG auf Seiten der Kinder sehr wohl verletzt ist. Zwar ist allgemein (und insbesondere auch vom BVerfG) anerkannt, dass der Gesetzgeber bei der Frage nach dem Maß von staatlichen Schutzpflichten einen weiten Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum hat, dieser Spielraum ist aber überschritten, wenn eine Differenzierung von zwei vergleichbaren Sachverhalten ohne hinreichenden Sachgrund erfolgt. Vorliegend geht es um die unterschiedliche Behandlung von Kindern mit nur einem Elternteil, der in einer (neuen) Ehe (oder Lebenspartnerschaft nach dem LPartG) lebt, und Kindern, deren Elternteil mit seinem neuen Partner zusammenlebt, ohne mit diesem eine rechtliche Beziehung in Form einer Ehe oder Lebenspartnerschaft eingegangen zu sein. Warum in diesen Fällen für die betroffenen Kinder unterschiedliche Wirkungen einer Adoption hinzunehmen sind, ist nicht ersichtlich; mithin fehlt ein Sachgrund für die unterschiedliche Adoptionsregelung. §§ 1741 II S. 1, 1755 I S. 1 BGB verstoßen damit (auch) gegen Art. 2 I i.V.m. Art. 6 II S. 1 GG. Eine konkrete Normenkontrolle wäre damit (in zweifacher Hinsicht) angezeigt gewesen.

Freilich unberührt von diesen grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Fragen hätte man das Rechtsschutzbedürf­nis von M und F in Frage stellen können. Denn offensichtlich ging es ihnen nicht um die grundsätzliche Klärung der Möglichkeit der Stiefkindadoption im Rahmen eines familiären Leitbilds der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, sondern wohl nur darum, auf die Ein­gehung der Ehe nur deshalb zu verzichten, um den Anspruch auf Hinterbliebenenrente nicht zu verlieren.

R. Schmidt (7.3.2017)

 

28.2.2017: Selfie aus der Wahlkabine

Wie der Presse zu entnehmen ist, plant gegenwärtig das Bundesinnenministerium, das Fotografieren oder Filmen der Stimmabgabe bei den Bundestagswahlen zu verbieten, insbesondere, um das Fertigen und Online-Stellen von Selfies in und aus der Wahlkabine zu unterbinden. Dazu soll § 56 II der Bundeswahlordnung geändert werden. Ob die Umsetzung einer solchen Überlegung rechtlich möglich wäre, soll im Folgenden untersucht werden.

Ausgangslage: Dass in einer Demokratie alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht und vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der voll­ziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt wird, ist selbstverständlich. Art. 20 II GG stellt dies für die Bundesrepublik Deutschland klar. In einer parlamentarischen Demokratie, in der das Volk das Parlament wählt, sind also die Parlamentswahlen von entscheidender Bedeutung (siehe R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 18. Aufl. 2017, Rn. 91).

Im Gegensatz zur Weimarer Reichsverfassung enthält das Grundgesetz indes keine Vorschriften über das Wahlsystem. Die Art. 38 I S. 1 und 28 I S. 2 GG verlangen nur, dass die Vertretungskörperschaften in Bund, Ländern, Kreisen und Gemeinden nach den Prinzipien der allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahl gewählt werden müssen. Das Wahlsystem selbst und dessen Ausformung obliegen daher der Entscheidung des einfachen Gesetzgebers (vgl. Art. 38 III GG), der über einen weiten Gestaltungsspielraum verfügt (vgl. dazu BVerfGE 97, 317, 327 ff; 95, 335, 349 ff.; BVerfG NVwZ 2012, 1101, 1102 ff.). Auf Bundesebene sind diesbezüglich das Bundeswahlgesetz (BWahlG) und die Bundeswahlordnung (BWahlO) erlassen worden.

Die Wahlrechtsgrundsätze des Grundgesetzes sind, wie aufgezeigt, in Art. 38 I S. 1 GG genannt: die Allgemeinheit der Wahl, die Unmittelbarkeit der Wahl, die Freiheit der Wahl, die Gleichheit der Wahl und die Geheimheit der Wahl. Im vorliegenden Zusammenhang ist der Wahlrechtsgrundsatz der Geheimheit der Wahl entscheidend. Dieser Wahlrechtsgrundsatz stellt den wichtigsten institutionellen Schutz der Wahlfreiheit dar (vgl. nur BVerfGE 134, 25, 31 ff.; 99, 1, 13 mit Verweis auf Frowein, AöR 99 [1974], S. 72, 105), die unabdingbare Voraussetzung für die demokratische Legitimation der Gewählten ist (BVerfGE 44, 125, 139; 99, 1, 13). 

Der Grundsatz der Geheimheit der Wahl dient der Absicherung der Wahlfreiheit, da bei Offenbarung der Stimme leicht Druck ausgeübt werden könnte. Zudem soll die Wählerstimme möglichst authentisch sein. Der Wahlgrundsatz der Geheimheit bezieht sich daher nicht nur auf den Wahlvorgang, d.h. die Stimmabgabe, sondern erstreckt sich auch auf die individuelle Wahl­vorbereitung (BVerfGE 4, 375, 386 f.; 12, 33, 35 f.). Auf niemanden darf also im Vor­feld der Wahl oder während der Wahl Druck ausgeübt werden, die Stimme zu offenbaren, eine Tendenz erkennen zu lassen oder einen bestimmten Kandidaten/eine bestimmte Partei zu wählen (siehe R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 18. Aufl. 2017, Rn. 110).

Während der Stimmabgabe bedeutet das Recht zur geheimen Wahl nach h.M. gleichzeitig die Pflicht, die Stimme geheim abzugeben. Der Grundsatz der Geheimheit steht demnach also nicht zur Disposition des Wählers. Der h.M. zufolge dürfen weder mehrere gleichzeitig die Wahlzelle benutzen, noch dürfen Wahlberechtigte ihre Stimme offen abgeben (vgl. nur v. Münch, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 38 Rn. 57). Vor oder nach der Wahlhandlung außerhalb des Wahllokals könne der Wähler jedoch nicht gehindert werden, seine Stimmabgabe zu offenbaren.

Ob die von der h.M. vertretene Auffassung, der Wähler könne während des Wahlvorgangs auf die Geheimheit seiner Stimmabgabe nicht verzichten, überzeugt, hängt von der Bestimmung des Schutzzwecks dieses Wahlrechtsgrundsatzes ab. Nach der hier vertretenen Auffassung steht die Geheimheit der Stimmabgabe nur dann nicht zur Disposition des Wählers, wenn man ihr ausschließlich oder überwiegend einen objektiv-rechtlichen Charakter beimisst. Dieser könnte darin gesehen werden, dass die Geheimheit der Wahl der Absicherung der Wahl ingesamt und damit des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips dient. Auch Ansehen und Bedeutung einer Parlamentswahl werden sicherlich durch den Grundsatz der Geheimheit unterstrichen.  

Interpretiert man den Wahlrechtsgrundsatz der Geheimheit indes subjektiv-rechtlich, indem man die auch auch von der h.M. getragenen o.g. Schutzzwecke (Schutz vor Einflussnahme; Freiheit bei der Stimmabgabe) heranzieht, das Kriterium der Absicherung der Wahl ingesamt und damit des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips aber anderen Wahlrechtsgrundsätzen, insbesondere dem Wahlrechtsgrundsatz der Freiheit der Wahl, zuordnet, erscheint die Auffassung der h.M. jedenfalls nicht zwingend.

Zum (geplanten) "Handy- und Selfieverbot": Da nach der soeben dargestellten Interpretation des Wahlgrundsatzes der Geheimheit durch die h.M. der Wähler nicht da­rauf verzichten kann, dürfte das Fertigen eines Selfies mit dem ausgefüllten Stimmzettel in der Hand und das anschließende Posten bspw. auf Facebook in der Tat das Wahlgeheimnis verletzen. Soweit als Begründung für das geplante Verbot angeführt wird, der­artiges Verhalten sei mit dem Schutz des Wählers nicht vereinbar, überzeugt dies nicht. Denn wie ausgeführt, dient der Grundsatz der Geheimheit der Wahl der Absicherung der Wahlfreiheit, soll also gewährleisten, dass auf niemanden im Vorfeld der Wahl oder während der Wahl Druck ausgeübt werden darf, die Stimme zu offenbaren, eine Tendenz erkennen zu lassen oder einen bestimmten Kandidaten/eine be­stimmte Partei zu wählen. Offenbart aber ein Wähler freiwillig sein Stimmverhalten, bedarf er des Schutzes nicht. Versteht man den Grundsatz der Geheimheit somit wie hier subjektiv-rechtlich, ist die Geheimheit der Wahl so zu verstehen, dass ein Recht auf, aber keine Pflicht zur Geheimhaltung besteht. Fertigt also je­mand ein Selfie mit dem aus­gefüllten Stimmzettel in der Hand und postet das Foto anschließend bspw. auf Facebook, verzichtet er auf den Schutz des Wahlgeheimnisses und dessen Ratio greift insoweit nicht. Man könnte allenfalls darüber nachdenken, das Selfieverbot damit zu begründen, dass durch das Posten bei Facebook spätere Wähler beeinflusst werden. Doch eine „Beeinflussung“ wäre ja auch vor der Wahl möglich, solange sie nur frei von Druck erfolgt.

Zwischenergebnis: Nach der hier vorgenommenen Interpretation des Wahlrechtsgrundsatzes der Geheimheit der Wahl wäre ein Verbot des Fertigens eines Selfies mit dem ausgefüllten Stimmzettel in der Hand und des an­schließenden Postens bspw. auf Facebook mit Art. 38 I S. 1 GG in seiner Ausgestaltung als grundrechtsgleiches Recht (siehe dazu R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 18. Aufl. 2017, Rn. 160) nicht vereinbar.  

Ob das Fertigen eines Selfies mit dem ausgefüllten Stimmzettel in der Hand und das an­schließende Posten bspw. auf Facebook einen Verstoß gegen das in § 56 BWahlO vor­gesehene Verfahren darstellt und daher zu einer Zurückweisung des Wählers bei dem Ein­wurf seines Stimmzettels in die Wahlurne führt, muss angesichts des Wortlauts des § 56 BWahlO wohl ebenfalls verneint werden. Daher bestehen gegenwärtig Überlegungen sei­tens des Bundesinnenministeriums, § 56 BWahlO entsprechend zu ändern. Aber auch Fol­ge einer Änderung des § 56 BWahlO wäre allenfalls, dass der Einwurf des Stimmzettels in die Wahlurne verwehrt und eine erneute Stimmabgabe erforderlich wäre. An dem bereits geposteten Selfie würde das aber nichts ändern. Eine Verpflichtung zur sofortigen Löschung des Posts oder zur Abgabe des Handys vor der Stimmabgabe wäre wohl nicht um­setzbar, allein schon wegen Kontroll- und Durchsetzungsproblemen in der Praxis, und dürfte auch einer rechtlichen Prüfung am Maßstab des Art. 38 I S. 1 GG (s.o.) nicht standhalten. Die Wahrung des Ansehens einer Parlamentswahl ist nicht an dem Wahlrechtsgrundsatz der Geheimheit festzumachen.

R. Schmidt (28.2.2017)

 

19.2.2017: EGMR: Kein Recht auf Scheidung

EGMR, Urt. v. 10.1.2017 - 1955/10

Mit Urteil vom 10.1.2017 hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) entschieden, dass die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) kein Recht auf Scheidung gewähre. Ob diese Entscheidung richtig ist, soll im Folgenden untersucht werden.

Ausgangslage: Prüfungsmaßstab des vorliegenden Falles ist die 1950 vom Europarat erarbeitete Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK), insbesondere deren Art. 8. Darüber, welcher Rang der EMRK im Normengefüge der einzelnen Konventionsstaaten zukommt, enthält (wie sich u.a. aus Art. 57 EMRK ergibt) die EMRK keine verbindliche Regelung. Vielmehr hängt er von der Art der Umsetzung ab. Insoweit haben die Konventionsstaaten einen Gestaltungsspielraum. In der Schweiz bspw. hat die EMRK grundsätzlich Vorrang vor dem nationalen Recht einschließlich der Bundesverfassung (vgl. BGE 138 II 524 E. 5.1: "Besteht ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor"). Und in der Bundesrepublik Deutschland kommt der EMRK kraft gesetzlicher Übernahme im Jahre 1953 ("Rechtsanwendungsbefehl") gem. Art. 59 II S. 1 GG der innerstaatliche Rang eines einfachen Bundesgesetzes zu (R. Schmidt, Grundrechte, 20. Aufl. 2016, Rn. 5 mit Verweis auf BVerfG NJW 2016, 1295, 1297; BVerfG 4.5.2015 - 2 BvR 2169/13; BVerfGE 128, 326, 367; 111, 307, 317; 82, 106, 120; 74, 358, 370). Daraus folgt, dass die EMRK mit ihren Grund- und Menschenrechten in ihrem Rang unterhalb der Grundrechte des Grundgesetzes auf der Ebene von Bundesgesetzen steht. Allerdings ist es ständige Rspr. des BVerfG, dass aufgrund der Völkerrechtsfreundlichkeit des GG (Art. 1 II GG) sowie der völkervertraglichen Bindung, die die Bundesrepublik mit der Unterzeichnung der EMRK eingegangen ist, Inhalt und Entwicklungsstand der EMRK nicht nur bei der Anwendung von einfachem Recht, sondern auch bei der Auslegung des Grundgesetzes zu berücksichtigen sind (vgl. R. Schmidt, Grundrechte, 20. Aufl. 2016, Rn. 5 mit Verweis auf BVerfGE 128, 326, 366 ff.; 111, 307, 317; 83, 119, 128; 74, 358, 370). Ist eine konventionskonforme Auslegung des nationalen Rechts nicht möglich (etwa, weil der Wortlaut nicht weiter auslegbar ist), muss den Gewährleistungen der EMRK nötigenfalls durch richterliche Rechtsfortbildung Rechnung getragen werden.

Missachtungen der Gewährleistungen der EMRK können von jedem Einzelnen vor dem EGMR geltend gemacht werden. So entscheidet nach Art. 34 EMRK der EGMR über Individualbeschwerden, mit denen jeder Bürger eines Vertragsstaates nach Erschöp­fung des inner­staatlichen Rechtswegs eine Verletzung der EMRK rügen kann (Art. 35 EMRK). Stellt der EGMR daraufhin einen Verstoß gegen die EMRK fest, ist – aus völkerrechtlicher Sicht – der verur­teilte Staat zur Abhilfe bzw. ggf. zur Entschädigung verpflichtet (Art. 46 I EMRK).

Im vorliegend zu besprechenden Fall geht es um die Frage, ob die EMRK ein Recht auf Scheidung gewährleistet, was der EGMR verneint.

Der Entscheidung lag folgender (leicht abgeänderter) Sachverhalt zugrunde: M, polnischer Staatsbürger, unterhielt während seiner Ehe mit F eine Beziehung zu einer anderen Frau, mit der er nunmehr eine gemeinsame Zukunft verbringen wollte. Daher beabsichtigte er, sich von seiner Ehefrau scheiden zu lassen, und stellte einen entsprechenden Antrag vor Gericht. Jedoch stimmte seine Ehefrau der Scheidung nicht zu. Sie erklärte, ihn trotz seiner Beziehung zu einer anderen Frau noch immer zu lieben und sich mit ihm versöhnen zu wollen. Daraufhin wies das polnische Familiengericht den Scheidungsantrag ab. Zwar stellte es fest, dass die Ehe zerrüttet sei und in einem solchen Fall jeder der beiden Ehegatten die Scheidung beantragen könne, jedoch lehnte es den Scheidungsantrag ab mit der Begründung, dass eine Ehe nur dann geschieden werden könne, wenn der Antragsgegner die Zerrüttung herbeigeführt habe (sog. Verschuldensprinzip). Das sei vorliegend nicht der Fall gewesen. Vielmehr sei M es gewesen, der die Zerrüttung verschuldet habe. Nach Erschöpfung des Rechtswegs erhob M Individualbeschwerde vor dem EGMR. Er machte geltend, die Versagung der Scheidung durch die polnischen Gerichte verletze ihn in seinen Menschenrechten aus der EMRK. Aber auch der EGMR half der Sache nicht ab. Er entschied, dass die EMRK den polnischen Regelungen nicht entgegenstehe. Sie gewähre kein Recht auf Scheidung.

Bewertung: Solange also F der Scheidung nicht zustimmt, bleibt M mit ihr verheiratet. Das hat nicht nur personenstandsrechtliche Auswirkungen mit der Folge, dass M daran gehindert ist, jemals eine andere Frau zu heiraten, sondern auch unterhalts- und vermögensrechtliche Konsequenzen. Nicht nur in Anbetracht dieser Folgen, sondern auch mit Blick auf Wortlaut und Telos des Art. 8 EMRK ist dieses Urteil unverständlich. Art. 8 I EMRK gewährt das Recht auf Pri­vatleben. Aus diesem Recht leitet der EGMR auch sonst ein allgemeines Persönlichkeitsrecht ab, dessen Schutzniveau er tendenziell hoch bemisst (EGMR NJW 2014, 3291 ff.). Und Bestandteil des allgemeinen Per­sönlichkeitsrechts ist das Recht auf Selbstbestimmung, welches wiederum das Recht auf Wahl des Personenstandes und damit auch das Recht auf Scheidung bzw. Lösung von der Partnerschaft impliziert (R. Schmidt, Grundrechte, 20. Aufl. 2016, Rn. 269 (zwar bzgl. Art. 2 I i.V.m. 1 I GG, aber durchaus auf Art. 8 I EMRK übertragbar). Art. 8 I EMRK gewährleistet damit also durchaus ein Recht auf Scheidung bzw. Lösung von der Partnerschaft. Dieses Recht darf gem. Art. 8 II EMRK eine staatliche Behörde nur verwehren, wenn dies gesetzlich vorgesehen und in einer demokrati­schen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirt­schaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straf­taten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freihei­ten anderer. Keiner dieser Gründe ist in der Lage, das Recht auf Scheidung bzw. Lösung von der Partnerschaft zu verwehren. Insbesondere ist nicht ersichtlich, warum in einem Konven­tionsstaat (auch in Polen, auf dessen Rechtsordnung sich die Entscheidung des EGMR bezog) die Moral (der Gesellschaft) oder Rechte und Freihei­ten anderer das Recht eines Menschen, sich aus einer Ehe oder Partnerschaft lösen zu wollen, überwiegen sollen. Mag dies vor etlichen Jahrzehnten noch anders gesehen worden sein, überwiegt in einer modernen demokratischen Gesellschaft das Recht auf Selbstbestimmung und damit das Recht auf Scheidung bzw. Lösung von der Partnerschaft.

Ergebnis: Entgegen der Auffassung des EGMR steht die EMRK einem Recht auf Scheidung bzw. Lö­sung von einer Partnerschaft also nicht nur nicht entgegen, sondern sie schützt dieses Recht auch. Insofern ist im Ergebnis den abweichenden Meinungen zweier EGMR-Richter zu fol­gen.

Weiterführender Hinweis: In der Bundesrepublik Deutschland würde sich ein solches Problem (wohl) nicht stellen. Das früher auch hier geltende Schuldprinzip wurde nämlich bereits 1977 durch das Zerrüttungsprinzip ersetzt. Nach § 1565 I S. 2 BGB ist die Ehe gescheitert, wenn sie unheilbar zerrüt­tet ist. Das wiederum wird nach § 1566 II BGB unwiderleglich vermutet, wenn die Ehe­gatten seit drei Jahren voneinander getrennt leben. Die Unwiderleglichkeit des Schei­terns ergibt sich hier also aus der langen Trennung von drei Jahren, womit es den Parteien erspart bleibt, die Verschuldensgründe darzulegen und zu beweisen oder zu widerlegen. Und dem Familiengericht bleibt es erspart, anhand der Sachvorträge eine Zustandsprüfung vorzunehmen. Es scheidet schlicht die Ehe allein aufgrund unwiderleglich vermuteter Zerrüttung. Davon macht es lediglich dann eine Ausnahme, wenn die Aufrecht­erhaltung der Ehe im Interesse der gemeinsamen Kinder der Ehegatten notwendig ist (Kinderschutzklausel, § 1568 Var. 1 BGB) oder wenn die Scheidung aufgrund von außergewöhn­lichen Umständen eine so schwere Härte darstellen würde, dass die Auf­rechterhaltung der Ehe unter Berück­sichtigung der Belange des Antragsgegners aus­nahmsweise geboten erscheint (Ehegattenschutzklausel, § 1568 Var. 2 BGB).

F des obigen EGMR-Falls könnte also nach deutschem Recht die Ehescheidung grundsätzlich nicht einseitig verhindern - mit Blick auf das dem M zustehende Grund- und Menschenrecht auf Selbstbestimmung die allein richtige Regelung.

R. Schmidt (19.2.2017)

 

17.1.2017: NPD-Verbotsverfahren erfolglos

BVerfG, Urt. v. 17.1.2017 – 2 BvB 1/13

Mit Urteil vom 17.1.2017 (2 BvB 1/13) hat das BVerfG Anträge des Bundesrats auf Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Nationaldemokratischen Partei Deutschlands (NPD) einschließlich ihrer Teilorganisationen Junge Nationaldemokraten, Ring Nationaler Frauen und Kommunalpolitische Vereinigung einstimmig abgewiesen. Zwar verfolge die NDP verfassungsfeindliche Ziele, indem sie die bestehende Verfassungsordnung durch einen an der ethnisch definierten „Volksgemeinschaft“ ausgerichteten autoritären Nationalstaat ersetzen wolle. Auch missachte ihr politisches Konzept die Menschenwürde und sei mit dem Demokratieprinzip unvereinbar. Die NPD arbeite auch planvoll und mit hinreichender Intensität auf die Erreichung ihrer gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung gerichteten Ziele hin. Allerdings fehle es (derzeit) an konkreten Anhaltspunkten, die es möglich erscheinen ließen, dass dieses Handeln zum Erfolg führe. Daher sei der Antrag des Bundesrats auf Feststellung der Verfassungswidrigkeit und Auflösung der NPD und ihrer Unterorganisationen (Art. 21 II GG) als unbegründet zurückzuweisen.

Ausgangslage: Über die Frage nach der Verfassungswidrigkeit einer Partei entscheidet gem. Art. 21 II S. 2 GG das BVerfG. Der Antrag auf Feststellung der Verfassungswidrigkeit ist begründet, wenn die Voraussetzungen des Art. 21 II S. 1 GG vorliegen, d.h., wenn die Partei nach ihren Zielen oder nach dem Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgeht, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden.

Die freiheitliche demokratische Grundordnung (FDGO) ist die Ordnung, die unter Ausschluss jeglicher Gewalt- und Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschafts­ordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt. Zu den grundlegenden Prinzipien dieser Ordnung sind nach dem BVerfG mindestens zu rechnen (die folgende Auflistung basiert auf der grundlegenden Aufzählung in BVerfGE 2, 1, 12 f. (SRP-Urteil); aufgegriffen in BVerfGE 44, 125, 145; 107, 339, 356 ff.; BVerfG 17.1.2017 – 2 BvB 1/13, Rn 531 ff.; BVerwG NJW 2000, 824. Vgl. auch die einfachgesetzlichen Konkretisierungen in § 4 II BVerfSchG und § 92 II StGB; vgl. auch R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 17. Aufl. 2016, Rn. 421):

  • Ausschluss jeder Willkür- und Gewaltherrschaft unter Achtung der Menschenwürde und der (anderen) im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechte, vor allem des Rechts auf Leben und der freien Entfaltung der Persönlichkeit,
  • das Demokratieprinzip, insbesondere das Recht, die Volksvertretung in allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und ge­heimer Wahl zu wählen,
  • die Volkssouveränität,
  • die Gewaltenteilung,
  • die Verantwortlichkeit und Ablösbarkeit der Regierung,
  • die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung,
  • die Unabhängigkeit der Gerichte,
  • das Mehrparteienprinzip und die Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer parlamentarischen Opposition.

Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung ist die Abschaffung mindestens eines der o.g. Strukturprinzipien des Grundgesetzes (BVerfG 17.1.2017 – 2 BvB 1/13, Rn. 550).

Eine Beeinträchtigung liegt vor, wenn eine Partei nach ihrem politischen Konzept mit hinreichender Intensität eine spürbare Gefährdung eines der Wesenselemente der freiheitlichen demokratischen Grundordnung bewirkt (BVerfG 17.1.2017 – 2 BvB 1/13, Rn. 556).

Um das Merkmal darauf ausgehen zu bejahen, genügt es nicht, wenn die betreffende Partei die obersten Prinzipien einer freiheitlichen demokratischen Grundordnung ledig­lich nicht anerkennt. Es gibt kein Gesinnungs- oder Weltanschauungsverbot (BVerfGE 5, 85, 141; BVerfG 17.1.2017 – 2 BvB 1/13, Rn. 570/573). Viel­mehr muss die Partei gegenüber der bestehenden Ordnung eine aktiv-kämpferische, aggressive Hal­tung zum Ausdruck bringen (BVerfGE 5, 85, 141; vgl. auch BVerfG 17.1.2017 – 2 BvB 1/13, Rn 570). Sie muss sich durch aktives und planvolles Handeln für ihre Ziele einsetzen und auf die Beeinträchtigung oder Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung hinwirken (BVerfG 17.1.2017 – 2 BvB 1/13, Rn. 574 ff.).

Die Entscheidung des BVerfG: Um das Merkmal "darauf ausgehen" feststellen zu können, müssen nach Auffassung des BVerfG, wie es in seinem Urteil v. 17.1.2017 zum NPD-Verbotsverfahren formuliert hat, konkrete Anhaltspunkte von Gewicht vor­liegen, die es zumindest möglich erscheinen lassen, dass das Handeln der Partei er­folgreich sein kann (Potentialität). Lasse das Handeln einer Partei noch nicht einmal auf die Möglichkeit eines Erreichens ihrer verfassungsfeindlichen Ziele schließen, be­dürfe es des präventiven Schutzes der Verfassung durch ein Parteiverbot nicht (BVerfG 17.1.2017 – 2 BvB 1/13, Rn. 586). Hiermit weicht das BVerfG von seiner Rechtsprechung im KPD-Urteil v. 17.8.1956 (BVerfGE 5, 85 ff.) ab. Damals hatte das BVerfG geurteilt, dass es einem Parteiverbot nicht entgegenstehe, wenn für die Partei nach menschlichem Ermessen keine Aussicht darauf bestehe, dass sie ihre verfassungswidrige Absicht in absehbarer Zukunft werde verwirklichen können (BVerfGE 5, 85, 143). Das Gericht steht mit der jetzigen Entscheidung auf dem Standpunkt, dass ein Erreichen der verfassungswidrigen Ziele der NPD mit parlamentarischen oder außerparlamentarischen demokratischen Mitteln (derzeit) ausgeschlossen erscheine und es daher keines Verbots bedürfe. Im parlamentarischen Bereich verfüge die NPD weder über die Aussicht, bei Wahlen eigene Mehrheiten zu gewinnen, noch über die Option, sich durch die Beteiligung an Koalitionen eigene Gestaltungsspielräume zu verschaffen. Auch außerhalb des parlamentarischen Handelns habe die NPD in absehbarer Zeit keine Möglichkeit, ihre verfassungsfeindlichen Ziele erfolgreich zu verfolgen. Einer nachhaltigen Beeinflussung der außerparlamentarischen politischen Willensbildung durch die NPD stünden deren niedriger und tendenziell rückläufiger Organisationsgrad sowie ihre eingeschränkte Kampagnenfähigkeit und geringe Wirkkraft in die Gesellschaft entgegen. Eine generelle Grundtendenz der NPD zur Durchsetzung ihrer ver­fassungsfeindlichen Absichten mit Gewalt oder durch die Begehung von Straftaten könne (gegenwärtig) nicht entnommen werden. Schließlich fehlten hinreichende An­haltspunkte für die Schaffung einer Atmosphäre der Angst, die zu einer spürbaren Beeinträchtigung der Freiheit des Prozesses der politischen Willensbildung führt oder führen könnte. Der Umstand, dass die NPD durch einschüchterndes oder kriminelles Verhalten von Mitgliedern und Anhängern punktuell eine nachvollziehbare Besorgnis um die Freiheit des politischen Prozesses oder gar Angst vor gewalttätigen Übergriffen auszulösen vermag, sei nicht zu verkennen, erreiche aber die durch Art. 21 II GG markierte Schwelle nicht. Auf Einschüchterung und Be­drohung sowie den Aufbau von Gewaltpotentialen müsse mit den Mitteln des Polizeirechts und des Strafrechts rechtzeitig und umfassend reagiert werden, um die Freiheit des politischen Prozesses ebenso wie einzelne vom Verhalten der NPD Betroffene wirkungsvoll zu schützen.

Bewertung: Letztlich verneint das BVerfG das Merkmal „darauf ausgehen“ mit dem Argument der (parlamentarischen und außerparlamentarischen) Bedeutungslosigkeit der NPD für Staat und Gesellschaft. Diese Rechtsprechung ist nicht unproblematisch. Denn ihr zu­folge kommt ein Verbot einer verfassungsfeindlichen Partei erst dann in Betracht, wenn sie über entsprechende Möglichkeiten verfügt, ihre verfassungsfeindlichen Ziele (parlamentarisch und außerparlamentarisch) wirksam umzusetzen. Dass eine freiheitlich-demokratische Gesellschaft es sich leisten möchte bzw. gezwungen ist, abzuwarten, bis eine verfassungsfeindliche Partei eine solche Stärke erreicht hat, kann nicht ernsthaft im Interesse des BVerfG liegen. Der vom BVerfG eingenommene Standpunkt, die NPD erreiche nicht die durch Art. 21 II GG markierte Schwelle zum Verbot, mag zwar einer einschränkenden Auslegung des Art. 21 II GG und damit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geschuldet sein, dennoch ist Art. 21 II GG nicht zu ent­nehmen, dass eine gewisse „Schwelle“ überschritten sein muss. Dort heißt es in S. 1 (lediglich), dass die Partei nach ihren Zielen oder nach dem Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgehen muss, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden, um verfassungswidrig zu sein. Ziel der NPD selbst und das ihrer Anhänger ist ein­deutig, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu be­seitigen bzw. den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden. Das Bestehen einer „Schlagkraft“ für die Bejahung des Merkmals „darauf ausgehen“ ist weder dem Wortlaut noch dem Zweck der Vorschrift zu entnehmen. Den verfassungsfeindlichen Zielen (lediglich) mit Mitteln des Polizeirechts und des Strafrechts zu be­gegnen (so die Argumentation des BVerfG), kann nicht die Antwort einer wehrhaften Demokratie sein, auch nicht unter Berücksichtigung einer grundsätzlich richtigen Zurückhaltung bei der Annahme eines Parteiverbots.

Jedenfalls steht der Hinweis des BVerfG, es bestehe für den Gesetzgeber die Möglichkeit, verfassungsfeindliche Ziele verfolgende Parteien von staatlichen Mittelzuwendun­gen  (dazu R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 17. Aufl. 2016, Rn. 389) auszuschließen, in Kollision mit dem Parteienprivileg des Art. 21 II S. 2 GG (dazu R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 17. Aufl. 2016, Rn. 408). Dieses besagt, dass vor einer konstitutiven Entscheidung des BVerfG gem. Art. 21 II S. 2 GG ein administratives (und auch legislatives) Einschreiten gegen den Bestand einer politischen Partei schlechthin (von der Beobachtung durch die Verfassungsschutzbehörden einmal abgesehen) ausgeschlossen ist, mag sie sich gegenüber der freiheitlichen demokratischen Grundordnung noch so feindlich verhalten. Ein Ausschluss der (gerade nicht verbotenen!) NPD von der staatlichen Mittelzuwendung wäre mit dem Parteienprivileg daher unvereinbar. Insofern ist die Entscheidung des BVerfG auch nicht kohärent: Auf der einen Seite steht das Gericht auf dem Standpunkt, die Schwelle zum Verbot sei nicht über­schritten (mit der Folge, dass das Parteienprivileg greift!), auf der anderen Seite soll die NPD (trotz Geltung des Parteienprivilegs) dann aber aus dem System staatlicher Parteienfinanzierung ausgeschlossen werden können.

R. Schmidt (17.1.2017)

 

16.1.2017: Teilnahme muslimischer Mädchen am schulischen Schwimmunterricht

EGMR, Urt. v. 10.1.2017 – 29086/12

Mit Urteil vom 10.1.2017 (29086/12) hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) entschieden, dass die (schulgesetzliche) Pflicht der Schülerinnen und Schüler, am gemischten schulischen Schwimmunterricht teilzunehmen, auch für muslimische Mädchen gilt. Zwar betont der EGMR das Recht auf freie Religionsausübung (der Eltern) gem. Art. 9 I EMRK, das beeinträchtigt sei, wenn die Eltern nicht frei bestimmen können, ihr Kind vom schulischen gemeinsamen Schwimmunterricht auszuschließen. Für die Beeinträchtigung gebe es allerdings eine gesetzliche Grundlage und das legitime Ziel, ausländische Schülerinnen und Schüler (hier: Mädchen muslimischen Glaubens) vor der sozialen Ausgrenzung zu schützen. Ein Verstoß gegen das Menschenrecht der Religionsfreiheit der Eltern liege daher nicht vor.

Ausgangslage: Prüfungsmaßstab des vorliegenden Falles ist die 1950 vom Europarat erarbeitete Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK), insbesondere deren Art. 9. Darüber, welcher Rang der EMRK im Normengefüge der einzelnen Konventionsstaaten zukommt, enthält (wie sich u.a. aus Art. 57 EMRK ergibt) die EMRK keine verbindliche Regelung. Vielmehr hängt er von der Art der Umsetzung ab. Insoweit haben die Konventionsstaaten einen Gestaltungsspielraum. In der Schweiz bspw. hat die EMRK grundsätzlich Vorrang vor dem nationalen Recht einschließlich der Bundesverfassung (vgl. BGE 138 II 524 E. 5.1: "Besteht ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor"). Und in der Bundesrepublik Deutschland kommt der EMRK kraft gesetzlicher Übernahme im Jahre 1953 ("Rechtsanwendungsbefehl") gem. Art. 59 II S. 1 GG der innerstaatliche Rang eines einfachen Bundesgesetzes zu (R. Schmidt, Grundrechte, 20. Aufl. 2016, Rn. 5 mit Verweis auf BVerfG NJW 2016, 1295, 1297; BVerfG 4.5.2015 - 2 BvR 2169/13; BVerfGE 128, 326, 367; 111, 307, 317; 82, 106, 120; 74, 358, 370). Daraus folgt, dass die EMRK mit ihren Grund- und Menschenrechten in ihrem Rang unterhalb der Grundrechte des Grundgesetzes auf der Ebene von Bundesgesetzen steht. Allerdings ist es ständige Rspr. des BVerfG, dass aufgrund der Völkerrechtsfreundlichkeit des GG (Art. 1 II GG) sowie der völkervertraglichen Bindung, die die Bundesrepublik mit der Unterzeichnung der EMRK eingegangen ist, Inhalt und Entwicklungsstand der EMRK nicht nur bei der Anwendung von einfachem Recht, sondern auch bei der Auslegung des Grundgesetzes zu berücksichtigen sind (vgl. R. Schmidt, Grundrechte, 20. Aufl. 2016, Rn. 5 mit Verweis auf BVerfGE 128, 326, 366 ff.; 111, 307, 317; 83, 119, 128; 74, 358, 370). Ist eine konventionskonforme Auslegung des nationalen Rechts nicht möglich (etwa, weil der Wortlaut nicht weiter auslegbar ist), muss den Gewährleistungen der EMRK nötigenfalls durch richterliche Rechtsfortbildung Rechnung getragen werden.

Missachtungen der Gewährleistungen der EMRK können von jedem Einzelnen vor dem EGMR geltend gemacht werden. So entscheidet nach Art. 34 EMRK der EGMR über Individualbeschwerden, mit denen jeder Bürger eines Vertragsstaates nach Erschöp­fung des inner­staatlichen Rechtswegs eine Verletzung der EMRK rügen kann (Art. 35 EMRK). Stellt der EGMR daraufhin einen Verstoß gegen die EMRK fest, ist – aus völkerrechtlicher Sicht – der verur­teilte Staat zur Abhilfe bzw. ggf. zur Entschädigung verpflichtet (Art. 46 I EMRK).

Im vorliegend zu besprechenden Fall geht es um die Frage, ob die EMRK in der vom EGMR vorgenommenen Auslegung ein Schutzniveau gewährleistet, das über das des nationalen Rechts hinausgeht.

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein in Basel lebendes Ehepaar mit schweizerischer und türkischer Staatsbürgerschaft weigerte sich aus religiösen Gründen, ihre Töchter am gemischten Schwimmunterricht der Schule teilnehmen zu lassen. Seitens der Behörden wurde den Eltern nach erfolgloser Aufforderung, ihre Töchter am gemischten Schwimmunterricht der Schule teilnehmen zu lassen, schließlich eine Geldstrafe angedroht, falls sie ihrer Elternpflicht nicht nachkämen, die Mädchen am Schulschwimmunterricht teilnehmen zu lassen. Eine Befreiung von der Teilnahmepflicht sei erst möglich, wenn die Mädchen die Pubertät erreichten. Nachdem die Eltern erfolglos den Rechtsweg ausgeschöpft hatten, legten sie Individualbeschwerde vor dem EGMR ein.

Die Entscheidung des EGMR: Der EGMR betont zunächst die Bedeutung der durch Art. 9 I EMRK gewährleisteten Religionsausübungsfreiheit, die auch das Recht der Eltern umfasse, die ihre minderjährigen Kinder betreffenden religiösen Angelegenheiten (mit-) zu bestimmen. In Anwendung der Schrankenregelung des Art. 9 II EMRK, wonach die Freiheit, die Religion oder Weltanschauung zu bekennen, nur Einschränkungen unterworfen werden darf, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die öffentliche Sicherheit, zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Gesundheit oder Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer, verweist der EGMR aber auch auf die besondere Rolle der Schule im Hinblick auf die soziale Integration von Kindern, insbesondere solcher mit Migrationshintergrund. Kinder hätten ein Interesse an einer umfassenden Ausbildung, die ihr die erfolgreiche Integration auch in lokale Bräuche erleichtere. Zudem stehe beim Schulschwimmen nicht nur das Anliegen im Vordergrund, schwimmen zu lernen, sondern es gehe auch darum, dass Kinder an gemeinsamen Aktivitäten mit den Mitschülern teilnehmen, ohne dass die Herkunft der Eltern, deren Religion oder Überzeugungen eine besondere Rolle spielen. Sollte die religiöse Überzeugung der Eltern gleichwohl entgegenstehen, bestünde immer noch die Möglichkeit, die Kinder bspw. einen Burkini tragen zu lassen, 

Unter Berücksichtigung aller Aspekte überwiege das Interesse an der Teilnahme am gemeinsamen Schwimmunterricht dasjenige der Eltern, ihre Töchter vom Schwimmunterreicht fernzuhalten. Die nationalen Behörden hätten ihr Ermessen damit rechtmäßig ausgeübt, indem sie der Pflicht zur umfassenden Teilnahme an den schulischen Pflichtveranstaltungen den Vorrang gegenüber dem privaten Interesse der Eltern eingeräumt hätten.

Bewertung: Der Entscheidung des EGMR ist uneingeschränkt beizupflichten. Die Religionsausübungsfreiheit nach Art. 9 I EMRK ist nicht schrankenlos gewährleistet, sondern steht unter dem Vorbehalt des Art. 9 II EMRK. Das gilt umso mehr, wenn es nicht um die Religionsausübung in eigener Sache geht, sondern um diejenige der Kinder. Zwar umfasst das Religionsausübungsrecht auch die Befugnis zu religiöser Kindererziehung, allerdings sind dabei auch die (entgegenstehenden) Interessen der Kinder sowie der staatliche Erziehungs- und Integrationsauftrag zu berücksichtigen, was jeweils im Sinne einer praktischen Konkordanz (Begriff nach Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn 317 ff.; später verwendet bspw. auch von BVerfGE 89, 214, 232; 129, 78, 101 f.; 134, 204, 223; BVerfG NJW 2016, 2247, 2250) mit der Religionsausübungsfreiheit abzuwägen ist.

Ist danach einer Schülerin muslimischen Glaubens die Teilnahme am koedukativen Schwimmunterricht in einer Badebekleidung zumutbar, die muslimischen Bekleidungsvorschriften entspricht (siehe BVerwG NVwZ 2014, 81, 82 ff. für das deutsche Recht), ist auch ein Verstoß gegen Art. 9 I EMRK nicht gegeben.

R. Schmidt (16.1.2017)

 

4.1.2017: Allgemeine Verpflichtung zur Verkehrsdatenspeicherung ("Vorratsdatenspeicherung") unionsrechtswidrig

EuGH, Urt. v. 21.12.2016 – C-203/15, C-698/15

Mit Urteil vom 21.12.2016 (C-203/15, C-698/15) hat der EuGH entschieden, dass Regelungen der Mitgliedstaaten, die den Betreibern elektronischer Kommunikationsdienste eine allgemeine Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung auferlegen, mit EU-Recht, d.h. mit der im Lichte der Art. 7 (Achtung des Privat- und Familienlebens) und Art. 8 (Schutz personenbezogener Daten) der Grundrechtecharta auszulegenden Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG, unvereinbar sind.

Ausgangslage: Die Europäische Union besitzt trotz fehlender Staatsqualität eine umfassende Rechtspersönlichkeit (vgl. Art. 1 III, 47 EUV). Verstößt ein Mitgliedstaat gegen zwingendes EU-Recht, greift der sog. Anwendungsvorrang. Anwendungsvorrang bedeutet, dass das mit höherrangigem Recht kollidierende niederrangige Recht zwar nicht ungültig ist, allerdings in seiner Anwendung gesperrt wird (siehe dazu R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 17. Aufl. 2016, Rn. 355 ff.). Zum EU-Recht, das im Kollisionsfall Anwendungsvorrang genießt, gehört in erster Linie das primäre Unionsrecht, aber auch das sekundäre Unionsrecht. Zum primären Unionsrecht gehören im Wesentlichen die Gründungsverträge der Europäischen Gemeinschaft sowie die Änderungsverträge von Maastricht, Amsterdam, Nizza und Lissabon, die die Grundlage der heutigen Europäischen Union bilden. Mit dem Vertrag von Lissabon ist zudem die (im Zuge des Vertrags von Nizza verabschiedete) Europäische Grundrechtecharta (GRC) zum europäischen Primärrecht erklärt worden. Zum sekundären Unionsrecht zählen die von den Organen der Europäischen Union aufgrund der Gründungs- und Änderungsverträge erlassenen Rechtsvorschriften, d.h. Verordnungen, Richtlinien und Beschlüsse gem. Art. 288 AEUV.

Verordnungen (Art. 288 II AEUV) werden im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren gemeinsam von Parlament und Rat (vgl. Art. 289 I AEUV) erlassen, in bestimmten Fällen aber auch durch das Parlament mit Beteiligung des Rates oder durch den Rat mit Beteiligung des Parlaments (vgl. Art. 289 II AEUV). Demgegenüber sind Richtlinien der EU gem. Art. 288 III AEUV grundsätzlich nur an die Mitgliedstaaten adressiert (d.h. sie entfalten grundsätzlich keine unmittelbare Geltung gegenüber den Unionsbürgern) und legen verbindliche Ziele der Union fest, die innerhalb einer vorgegebenen Frist umzusetzen sind. Bei der Wahl der Form und der Mittel der Umsetzung haben die entsprechenden staatlichen Stellen der Mitgliedstaaten i.d.R. jedoch einen gewissen Gestaltungsspielraum, solange sie die Richtlinie nur klar und eindeutig umsetzen (EuGH EuZW 2001, 437, 438 f.; R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 17. Aufl. 2016, Rn. 346). Freilich müssen Verordnungen und Richtlinien mit höherrangigem Recht (d.h. mit dem Primärrecht) vereinbar sein.

Zu den Richtlinien gem. Art. 288 III AEUV zählt etwa die "Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation" (RL 2002/58/EG, ABl. L 201, 37). Ziel dieser Richtlinie ist gemäß ihren Erwägungsgründen 2, 6, 7, 11, 21, 22, 26 und 30 die Achtung der (persönlichkeitsschützenden) Grundrechte; insbesondere soll mit der Richtlinie gewährleistet werden, dass die in den Art. 7 (Achtung des Privat- und Familienlebens) und Art. 8 (Schutz personenbezogener Daten) der Grundrechtecharta niedergelegten Rechte (auch und insbesondere im Rahmen der Internetkommunikation) uneingeschränkt geachtet werden.

In Kenntnis dieser Grundsätze erschließt sich das vorliegend zu besprechende Urteil des EuGH leicht. Es geht namentlich um den Aspekt, dass nationale Regelungen, die die sog. Verkehrsdatenspeicherung zulassen oder gar vorschreiben, (auch) mit EU-Recht vereinbar sein müssen. Fällt eine nationale Regelung etwa in den Geltungsbereich der o.g. Datenschutzrichtlinie, muss sie sich an deren Maßstab messen lassen. Die Richtlinie wiederum muss sich an europäischem Primärrecht, insbesondere an der GRC, messen lassen. Das geschieht mittels Auslegung "im Lichte der GRC" (hier: Art. 7 GRC und Art. 8 GRC jeweils unter Beachtung der qualifizierten Schranken des 52 I GRC).

Verpflichtet eine nationale Regelung Betreiber elektronischer Kommunikationsdienste, systematisch und kontinuierlich ausnahmslos sämtliche Verkehrs- und Standortdaten aller Teilnehmer und registrierten Nutzer in Bezug auf alle elektronischen Kommunikationsmittel zu speichern, fällt sie in den Anwendungsbereich der Datenschutzrichtlinie. Das Gleiche gilt, wenn Betreiber öffentlicher Telekommunikationsdienste verpflichtet werden, (sämtliche) Kommunikationsdaten für bis zu zwölf Monate auf Vorrat zu speichern (auch wenn die Inhalte der Kommunikationsvorgänge nicht erfasst sind).

Fallen nationale Regelungen über die Verkehrsdatenspeicherung damit in den Anwendungsbereich der Datenschutzrichtlinie, müssen sie sich an dieser messen lassen. Dabei ist die Datenschutzrichtlinie wiederum im Lichte der Grundrechte der Art. 7 und 8 GRC sowie der Vorgaben der Einschränkbarkeit gem. 52 I GRC auszulegen (s.o.).

Die Entscheidung des EuGH: Nach Auffassung des EuGH fallen die in Rede stehenden nationalen (d.h. schwedischen) Rechtsvorschriften in den Geltungsbereich der Richtlinie. Denn die mit der Datenschutzrichtlinie garantierte Vertraulichkeit elektronischer Kommunikationen und der Verkehrsdaten gelte für Maßnahmen sämtlicher anderer Personen als der Nutzer, unabhängig davon, ob es sich um private Personen oder Einrichtungen oder um staatliche Einrichtungen handele.

In Bezug auf die Vorratsdatenspeicherung stellt der EuGH sodann einen Grundrechtseingriff fest: Die Gesamtheit der im Zuge der Vorratsdatenspeicherung gespeicherten Daten lasse sehr genaue Schlüsse auf das Privatleben der betroffenen Personen zu.

Hinsichtlich der Rechtfertigung hat der EuGH entschieden, dass die Datenschutzrichtlinie es den Mitgliedstaaten zwar grundsätzlich erlaube, die Vertraulichkeit der Kommunikation einzuschränken. Das Gericht stellt aber auch klar, dass es die Datenschutzrichtlinie nicht zulässt, wenn die mögliche Ausnahme von dieser grundsätzlichen Verpflichtung zur Sicherstellung der Vertraulichkeit personenbezogener Daten und insbesondere die mögliche Ausnahme von dem mit dieser Richtlinie aufgestellten Verbot der Speicherung dieser Daten zur Regel würden. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH verlange der Schutz des Grundrechts auf Achtung des Privatlebens (Art. 7 GRC), dass sich die Ausnahmen vom Schutz personenbezogener Daten auf das absolut Notwendige beschränken. Das gelte sowohl hinsichtlich der Vorratsdatenspeicherung als auch hinsichtlich des Zugangs zu den gespeicherten Daten.

Der Grundrechtseingriff, der mit einer nationalen Regelung einhergehe, die eine Speicherung von Verkehrs- und Standortdaten vorsieht, sei somit als besonders schwerwiegend anzusehen. Der Umstand, dass die Vorratsspeicherung der Daten vorgenommen werde, ohne dass die Nutzer elektronischer Kommunikationsdienste darüber informiert würden, sei geeignet, bei den Betroffenen das Gefühl zu erzeugen, dass ihr Privatleben Gegenstand einer ständigen Überwachung sei. Deshalb vermöge allein die Bekämpfung schwerer Straftaten einen solchen Grundrechtseingriff zu rechtfertigen.

Eine nationale Regelung, die eine allgemeine und unterschiedslose Vorratsdatenspeicherung vorsehe, keinen Zusammenhang zwischen den Daten, deren Vorratsspeicherung vorgesehen ist, und einer Bedrohung der öffentlichen Sicherheit verlange und sich insbesondere nicht auf die Daten eines Zeitraums und/oder eines geografischen Gebiets und/oder eines Personenkreises, der in irgendeiner Weise in eine schwere Straftat verwickelt sein könnte, beschränke, überschreite die Grenzen des absolut Notwendigen und könne nicht als in einer demokratischen Gesellschaft gerechtfertigt angesehen werden, wie es die im Lichte der Grundrechtecharta auszulegende Datenschutzrichtlinie verlange.

Mit der Datenschutzrichtlinie vereinbar sei jedoch eine nationale Regelung, die zur Bekämpfung schwerer Straftaten eine gezielte Vorratsspeicherung von Daten ermögliche, sofern diese Vorratsspeicherung hinsichtlich der Kategorien von zu speichernden Daten, der erfassten Kommunikationsmittel, der betroffenen Personen und der vorgesehenen Speicherungsdauer auf das absolut Notwendige beschränkt sei. Jede nationale Regelung, die Derartiges vorsehe, müsse klar und präzise sein und hinreichende Garantien enthalten, um die Daten vor Missbrauchsrisiken zu schützen. Die betreffende Regelung müsse angeben, unter welchen Umständen und Voraussetzungen eine Maßnahme der Vorratsspeicherung von Daten vorbeugend getroffen werden dürfe, um so zu gewährleisten, dass der Umfang dieser Maßnahme in der Praxis tatsächlich auf das absolut Notwendige beschränkt ist. Eine solche Regelung müsse insbesondere auf objektive Anknüpfungspunkte gestützt sein, die es ermöglichten, diejenigen Personen zu erfassen, deren Daten geeignet seien, einen Zusammenhang mit schweren Straftaten aufzuweisen, zur Bekämpfung schwerer Straftaten beizutragen oder eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit zu verhindern.

Des Weiteren hat der EuGH auch Anforderungen an die materiell- und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den Zugang der zuständigen nationalen Behörden zu den gespeicherten Daten aufgestellt. So müsse die nationale Regelung sich bei der Festlegung der Umstände und Voraussetzungen, unter denen den zuständigen nationalen Behörden Zugang zu den Daten zu gewähren ist, auf objektive Kriterien stützen. Gehe es um die Bekämpfung von Straftaten, dürfe Zugang grundsätzlich nur zu Daten von Personen gewährt werden, die im Verdacht stehen, eine schwere Straftat zu planen, zu begehen oder begangen zu haben oder auf irgendeine Weise in eine solche Straftat verwickelt zu sein. Allerdings könne in besonderen Situationen wie etwa solchen, in denen vitale Interessen der nationalen Sicherheit, der Landesverteidigung oder der öffentlichen Sicherheit durch terroristische Aktivitäten bedroht seien, der Zugang zu Daten anderer Personen ebenfalls gewährt werden, wenn es objektive Anhaltspunkte dafür gebe, dass diese Daten im konkreten Fall einen wirksamen Beitrag zur Bekämpfung solcher Aktivitäten leisten könnten.

Zudem sei es unerlässlich, dass der Zugang zu den auf Vorrat gespeicherten Daten grundsätzlich, außer in Eilfällen, einer vorherigen Kontrolle entweder durch ein Gericht oder eine unabhängige Stelle unterworfen werde. Außerdem müssten die zuständigen nationalen Behörden, denen Zugang zu den gespeicherten Daten gewährt wurde, die betroffenen Personen davon in Kenntnis setzen. In Anbetracht der Menge an gespeicherten Daten, ihres sensiblen Charakters und der Gefahr eines unberechtigten Zugangs müsse die nationale Regelung vorsehen, dass die Daten im Gebiet der Union zu speichern sind und nach Ablauf ihrer Speicherungsfrist unwiderruflich zu vernichten sind.

Bedeutung für die Bundesrepublik Deutschland: Die sich in Deutschland stellende zentrale Frage dürfte sein, ob die am 16.10.2015 verabschiedete und am 18.12.2015 in Kraft getretene Neuregelung einer “Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten“ (BGBl I 2015, S. 2218) mit Neuregelungen insbesondere der §§ 113a ff. TKG und der §§ 100g, 101a StPO den o.g. Anforderungen des EuGH an die Auslegung der Datenschutzrichtlinie unter Beachtung der Grundrechte der Grundrechtecharta gerecht wird.

Zwar dienen die §§ 113a ff. TKG und die §§ 100g, 101a StPO der Bekämpfung schwerer Straftaten. Zweifel sind aber deswegen angebracht, weil auch § 113b TKG die Verpflichtung der Telekommunikationsdiensteanbieter enthält, anlasslos und undifferenziert (d.h. flächendeckend) bestimmte Daten zu speichern. Denn während die Erhebung (d.h. der Abruf) von Verkehrsdaten auf Grundlage des § 100g StPO von bestimmten, in der Vorschrift genannten Voraussetzungen (Verdacht einer besonders schweren Straftat oder einer Straftat, die mittels Telekommunikation begangen wurde) abhängt, erfolgt die Speicherung von Verkehrsdaten bei den Telekommunikationsdiensteanbietern anlasslos und undifferenziert. Die Zulässigkeit der Speicherung von Verkehrsdaten, ohne irgendeine Differenzierung, Einschränkung oder Ausnahme anhand des Ziels der Bekämpfung schwerer Straftaten vorzusehen, ist aber gerade vom EuGH abgelehnt worden.

Zugutezuhalten ist der deutschen Regelung immerhin, dass Verkehrsdaten über aufgerufene Internetseiten und Verkehrsdaten bzgl. des E-Mail-Verkehrs gem. § 113b V TKG nicht gespeichert werden dürfen. Auch dürfen gem. § 113b VI TKG Daten, die den in § 99 II TKG genannten Verbindungen zugrunde liegen, ebenfalls nicht gespeichert werden. Es handelt sich dabei um Anschlüsse von Personen, Behörden und Organisationen in sozialen oder kirchlichen Bereichen, die grundsätzlich anonym bleibenden Anrufern ganz oder überwiegend telefonische Beratung in seelischen oder sozialen Notlagen anbieten wie z.B. die Telefonseelsorge (siehe R. Schmidt, Polizei- und Ordnungsrecht, 18. Aufl. 2016, Rn. 309g). § 113c TKG erlaubt nur die Übermittlung von Verkehrsdaten i.S.v. § 113b TKG und für die Zwecke des § 100g II S. 1 StPO. Es muss also um die Aufklärung von besonders schweren Taten gehen, die in § 100g II S. 2 StPO genannt sind, und die Tat, derentwegen der Abruf stattfinden soll, muss auch im Einzelfall besonders schwer wiegen (siehe R. Schmidt, Polizei- und Ordnungsrecht, 18. Aufl. 2016, Rn. 309i). Das dürfte den vom EuGH aufgestellten Anforderungen genügen.

Dem vom EuGH aufgestellten Postulat, der Zugang zu den auf Vorrat gespeicherten Daten bedürfe grundsätzlich, außer in Eilfällen, einer vorherigen Kontrolle entweder durch ein Gericht oder eine unabhängige Stelle, ist ebenfalls Rechnung getragen. Denn aufgrund der Anordnung in § 101a I S. 1 StPO, dass § 100b I-IV StPO auch für § 100g StPO gilt, ergibt sich ein grundsätzlicher Richtervorbehalt für die Erhebung von Verkehrsdaten (nach § 100g II S. 1 StPO); es bedarf also grundsätzlich einer richterlichen Anordnung zur Herausgabe der Verkehrsdaten an Strafverfolgungsbehörden. Bei Gefahr im Verzug kann die Anordnung auch durch die Staatsanwaltschaft getroffen werden (§§ 101a I S. 1, 100b I S. 2 StPO), allerdings nur bezüglich Verkehrsdaten gem. §§ 100g I StPO, 96 I TKG, nicht bezüglich Verkehrsdaten gem. §§ 100g II StPO, 113b TKG (vgl. §§ 101a I S. 2, 100b I S. 2 StPO). Für diese bleibt es beim Richtervorbehalt. Das entspricht den Anforderungen des “Eilfalls”, die der EuGH aufstellt.

Ergebnis: Zwar dienen die §§ 113a ff. TKG und die §§ 100g, 101a StPO der Bekämpfung schwerer Straftaten und sind insoweit mit den Vorgaben der Datenschutzrichtlinie und der Rechtsprechung des EuGH vereinbar. Auch ist die vom EuGH angemahnte Präventivkontrolle (in Form eines Richtervorbehalts) gewahrt. Zweifel sind aber dahingehend angebracht, dass § 113b TKG die Verpflichtung der Telekommunikationsdiensteanbieter enthält, anlasslos und undifferenziert (d.h. flächendeckend) bestimmte Daten zu speichern. Das dürfte weder mit der Datenschutzrichtlinie noch mit der Rechtsprechung des EuGH in Einklang zu bringen sein.

Am Maßstab des Grundgesetzes gemessen, dürften die Anlasslosigkeit und die Undifferenziertheit ebenfalls nicht unproblematisch sein. Zwar hat das BVerfG mit Beschluss v. 8.6.2016 (1 BvQ 42/15; 1 BvR 229/16) zwei Anträge auf Erlass einer einstweiligen An­ordnung, die auf Außervollzugsetzung der Vorschriften über die Verkehrsdatenspeicherung gerichtet waren, abgewiesen. Jedoch ist zu beachten, dass das BVerfG bei Eilanträgen gem. § 32 BVerfGG grds. nur eine Abwägung der Folgen, die eine Außervollzugsetzung mit sich brächte, vornimmt. Eine summarische Prü­fung der Rechtslage findet bei § 32 BVerfGG (anders als bei §§ 80 V, 123 VwGO) grds. nicht statt. Von daher dürfte der Ausgang des Hauptsacheverfahrens völlig offen sein. Nach hiesiger Einschätzung wird das BVerfG die Verpflichtung zur anlasslosen (und flächendeckenden) Speicherung bestimmter Daten (§ 113b TKG) beanstanden und dem Gesetzgeber die Pflicht zur Nachbesserung auferlegen.  

R. Schmidt (4.1.2017)

 

17.12.2016: Unvereinbarkeit der Preisbindung für verschreibungspflichtige Medikamente mit der Warenverkehrsfreiheit gem. Art. 34 AEUV

EuGH, Urt. v. 19.10.2016 – C-148/15 (NVwZ 2016, 1793)

Mit Urteil vom 19.10.2016 (C-148/15) hat der EuGH über die Auslegung der Art. 34, 36 AEUV wegen der Festsetzung einheitlicher Apothekenabgabepreise für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel im deutschen Recht entschieden.

Kernaussagen der Entscheidung:

  • Art. 34 AEUV ist dahingehend auszulegen, dass eine nationale Regelung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, die vorsieht, dass für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel einheitliche Apothekenabgabepreise festgesetzt werden, eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne dieses Artikels darstellt, da sie sich auf die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch in anderen Mitgliedstaaten ansässige Apotheken stärker auswirkt als auf die Abgabe solcher Arzneimittel durch im Inland ansässige Apotheken (Rn. 27 der Entscheidung).
  • Art. 36 AEUV ist des Weiteren dahingehend auszulegen, dass eine nationale Regelung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, die vorsieht, dass für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel einheitliche Apothekenabgabepreise festgesetzt werden, nicht mit dem Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen im Sinne dieses Artikels gerechtfertigt werden kann, da sie nicht geeignet ist, die angestrebten Ziele zu erreichen (Rn. 46 der Entscheidung).

Ausgangslage: Die Europäische Union besitzt trotz fehlender Staatsqualität eine umfassende Rechtspersönlichkeit (vgl. Art. 1 III, 47 EUV). Verstößt ein Mitgliedstaat gegen zwingendes EU-Recht, greift der sog. Anwendungsvorrang. Anwendungsvorrang bedeutet, dass das mit höherrangigem Recht kollidierende niederrangige Recht zwar nicht ungültig ist, allerdings in seiner Anwendung gesperrt wird (siehe dazu R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 17. Aufl. 2016, Rn. 355 ff.). Zum EU-Recht, das im Kollisionsfall Anwendungsvorrang genießt, gehört in erster Linie das primäre Unionsrecht. Zum primären Unionsrecht gehören im Wesentlichen die Gründungsverträge der Europäischen Gemeinschaft sowie die Änderungsverträge von Maastricht, Amsterdam, Nizza und Lissabon, die die Grundlage der heutigen Europäischen Union bilden. Die Bestimmungen des primären Unionsrechts begründen, soweit sie an natürliche und juristische Personen adressiert sind, unmittelbar geltende Rechte und Pflichten. Dies gilt insbesondere für die Grundfreiheiten, die als grundrechtsähnliche Rechte bezeichnet werden können und die der Verwirklichung der in Art. 3 EUV genannten Ziele der EU durch Errichtung eines gemeinsamen Binnenmarktes dienen (vgl. Art. 3 III S. 1 EUV und Art. 26 f. AEUV – dazu R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 17. Aufl. 2016, Rn. 341a). Der Binnenmarkt wiederum umfasst einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gemäß den Bestimmungen der Verträge gewährleistet ist (Art. 26 II AEUV). Damit sind auch schon die sog. Grundfreiheiten angesprochen. Die Grundfreiheiten gewähren jedem Unionsbürger das Recht, die in den Primärverträgen und den Durchführungsbestimmungen gewährten Tätigkeiten auszuüben. Zu den Grundfreiheiten gehören:

  • Freier Personenverkehr (Art. 21 AEUV mit den Unterarten Arbeitnehmerfreizügigkeit gem. Art. 45 ff. AEUV und Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49 ff. AEUV) – Grundfreiheit Nr. 1
  • Warenverkehrsfreiheit (Art. 28 ff. AEUV) – Grundfreiheit Nr. 2
  • Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 ff. AEUV) – Grundfreiheit Nr. 3
  • Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 63 ff. AEUV) – Grundfreiheit Nr. 4

Die für den Binnenmarkt wohl bedeutendste Grundfreiheit mit den Arten Zollunion (Art. 28 AEUV), Verbot von Ein- und Ausfuhrzöllen sowie Abgaben gleicher Wirkung (Art. 30 AEUV) und Verbot mengenmäßiger Ein- und Ausfuhrbeschränkungen sowie Maßnahmen gleicher Wirkung (Art. 34, 35 AEUV) stellt indes die Warenverkehrsfreiheit (Art. 28 ff. AEUV) dar (R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 17. Aufl. 2016, Rn. 342). Art. 34, 35 AEUV schützen also vor mengenmäßiger Beschränkung der Ein- und Ausfuhr von Waren (Handelsbeschränkung) sowie vor allen Maßnahmen gleicher Wirkung. Unter „Waren“ sind alle (beweglichen) körperlichen und unkörperlichen Gegenstände zu verstehen, die einen Geld­wert haben und Gegenstand eines Handelsgeschäfts sein können (siehe EuGH Slg. 1968, 633, 642 - Kunstschätze; Slg. 1994, I-1477, 1478 ff. – Almelo), also typische Handelsgüter wie bspw. Lebens- und Genussmittel, Arzneimittel (EuGH NVwZ 2016, 1793 ff. – Doc Morris; dazu sogleich), Konsumgüter, Fahr­zeuge, Maschinen etc., aber auch Öl, Benzin, Gas und elektrische Energie (EuGH Slg. 1994, I-1477, 1478 ff. – Almelo). Freilich sind ein grenzüberschreitender und zugleich unionsrechtlicher Bezug er­forderlich: Die Ware muss entweder aus einem Mitgliedstaat stammen oder aus einem Drittstaat stammen und sich gem. Art. 29 AEUV in einem Mitgliedstaat im freien Verkehr befinden (vgl. Art. 28 II AEUV – dazu EuGH Slg. 1993, I-6097 ff. – Keck).

Ein Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit liegt in jeder von staatlicher Seite ausgehenden

  • mengenmäßigen Beschränkung der Ein- und Ausfuhr von Waren (Handelsbeschränkung)
  • sowie jeder staatlichen Maß­nahme gleicher Wirkung (Art. 34, 35 AEUV)

Unter einer „Maßnahme gleicher Wirkung“ versteht der EuGH jede Maßnahme eines Mitgliedstaats, die geeignet sei, den Handel innerhalb der Union unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell zu behindern (vgl. etwa EuGH NJW 2016, 621, 623 – Mindestpreise für alkoholische Getränke).

Eine Maßnahme, die als Eingriff zu werten ist (Handelsbeschränkung oder Maßnahme gleicher Wirkung), muss auch unionsrechtlich gerechtfertigt sein. Den Prüfungsmaßstab gibt Art. 36 S. 1 AEUV vor, indem er Handelsbeschränkungen oder Maßnahmen gleicher Wirkung (nur) zulässt, wenn sie aus Gründen

  • der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit,
  • zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren oder Pflanzen,
  • des nationalen Kulturguts von künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert
  • oder des gewerblichen und kommerziellen Eigentums

gerechtfertigt sind (Art. 36 S. 1 AEUV). Handelsbeschränkungen (bzw. -verbote) dür­fen jedoch weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen (Art. 36 S. 2 AEUV). Sind diese Anforderungen beachtet, verstoßen handelsbeschränkende Maßnahmen nicht gegen die Warenverkehrsfreiheit.

In der hier zu besprechenden Entscheidung des EuGH zur Warenverkehrsfreiheit geht es um die Frage nach der Vereinbarkeit einer nationalen Festsetzung von einheitlichen Abgabepreisen für ver­schreibungspflichtige Medikamente mit der Warenverkehrsfreiheit.

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: In der Bundesrepublik Deutschland gilt gemäß den Bestimmungen des Arzneimittelgesetzes i.V.m. der Arzneimittelpreisverordnung (beides Bundesrecht) eine Preisbindung für verschreibungspflichtige (d.h. rezeptpflichtige) Arzneimittel. Das bedeutet, dass jedes verschreibungspflichtige Arzneimittel überall in Deutschland nur zu demselben Preis abgegeben werden darf, gleichgültig, ob die Abgabe stationär oder im Versandhandel erfolgt. Dieser einheitliche Abgabepreis für verschreibungspflichtige Medikamente dient nach Auffassung des Gesetzgebers dem Schutz der Verbraucher und sichert eine qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung sowohl in Städten als auch in ländlichen Regionen. D betreibt eine Versandapotheke mit Sitz in den Niederlanden und versendet auch nach Deutschland nach deutschem Recht verschreibungspflichtige und damit preisgebundene Medikamente, versieht seinen Versandhandel aber mit einem Bonussystem, sodass indirekt Rabatte auch für verschreibungspflichtige Medikamente gewährt werden. Wegen Verstoßes gegen die gesetzliche Preisbindung und damit wegen Wettbewerbsverstoßes wurde D von einem Verein zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs abgemahnt und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung aufgefordert, was D jedoch ablehnte. Es kam daher zu einem gerichtlichen Verfahren, bei dem das Gericht dem EuGH die Frage nach der Vereinbarkeit der deutschen Preisbindung mit EU-Recht stellte (Vorabentscheidungsverfahren gem. Art. 267 AEUV).

Die Entscheidung: Der EuGH stellt zunächst fest, dass die Festlegung einheitlicher Abgabepreise, wie sie in der deutschen Arzneimittelpreisverordnung vorgesehen ist, sich auf in anderen Mit­gliedstaaten der EU ansässige Apotheken stärker auswirke als auf im deutschen Hoheitsgebiet ansässige Apotheken. Dadurch könne der Marktzugang für Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten, die unterhalb der für den Verkauf in Deutschland festgelegten Preise angeboten werden, stärker behindert werden als für inländische Erzeugnisse. Daher stelle die gesetzliche Preisbindung für verschreibungspflichtige Medikamente eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung dar, die daher einer Rechtfertigung bedürfe (EuGH NVwZ 2016, 1793, 1794). Als möglichen Rechtfertigungsgrund prüft der EuGH sodann den Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen (siehe Art. 36 S. 1 AEUV). Zwar er­kennt der EuGH an, dass feste Preise für verschreibungspflichtige Medikamente eine bessere geografische Verteilung der Apotheken er­möglichten und damit einer flächendeckenden Medikamentenversorgung der Bevölkerung dienten, was dem Schutz der Gesundheit und des Lebens zugutekomme (EuGH NVwZ 2016, 1793, 1795). Allerdings vermochte der EuGH nicht festzustellen, dass durch vergünstigte Abgabepreise eine flächendeckende Medi­kamentenversorgung der Bevölkerung und damit der Schutz der Gesundheit und des Lebens tatsächlich gefährdet seien. Dem EuGH vorgelegte Dokumente ließen auch den Schluss zu, dass sich Apotheken in geringer versorgten Gebieten ansiedelten. Ohne Preisbindung könnten sie dort aufgrund ge­ringerer Konkurrenz sogar höhere Preise verlangen. Auch die wichtige Notfallversorgung sei nicht in Gefahr, wenn die Preisbindung entfalle. Art. 36 AEUV sei daher da­hingehend auszulegen, dass eine nationale Regelung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, die vorsehe, dass für ver­schreibungspflichtige Human­arzneimittel ein­heitliche Apothekenabgabepreise festgesetzt werden, nicht mit dem Schutz der Ge­sundheit und des Lebens von Menschen i.S.d. Art. 36 S. 1 AEUV gerechtfertigt werden könne, da sie nicht geeignet sei, die angestrebten Ziele zu erreichen (EuGH NVwZ 2016, 1793, 1796).

Stellungnahme: Dem Urteil ist beizupflichten. Können die Voraussetzungen eines zur Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit geeigneten Rechtfertigungsgrundes nicht festgestellt werden, ist eine Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit unionsrechtswidrig. Die Preisbindung nach der Arzneimittelpreisverordnung ist daher wegen Ver­stoßes gegen Art. 34 AEUV nicht anwendbar (zur Unanwendbarkeit unionsrechtswidriger Akte siehe R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 17. Aufl. 2016, Rn. 355 ff.). Jedoch ist zu beachten, dass die Unanwendbarkeit der Preis­bindung nur Marktteilnehmer anderer EU-Staaten betrifft, die verschreibungspflichtige Medikamente nach Deutschland versenden oder direkt in Deutschland ver­kaufen. Für deutsche stationäre Apotheken und Online-Apotheken hat das EuGH-Urteil keine (un­mittelbaren) Auswirkungen, sodass für diese die Preisbindung nach der Arzneimittelpreisverordnung bestehen bleibt. Das führt zwar zu einer Beeinträchtigung des Art. 12 I GG und zu einer Ungleichbehandlung i.S.d. Art. 3 I GG, nicht je­doch zu einer Verletzung dieser Grundrechte, da die Grundfreiheiten die nationalen Gesetzgeber nicht zwingen, ihren Bürgern ein Schutzniveau zu gewähren, das dem der Grundfreiheiten entspricht, die lediglich die Ausübung der jeweils gewährten grenzüberschreitenden Tätigkeiten bzw. Tätigkeiten in einem anderen EU-Staat schützen. Auch der EuGH geht davon aus, dass die Grundfreiheiten eine Inländerdiskriminierung nicht ausschließen (vgl. EuGH Slg. 1994, I-2715). Hält der deutsche Gesetzgeber also an der Preisbindung für verschreibungspflichtige Medikamente fest, manifestiert er den Wettbewerbsnachteil für deut­sche stationäre Apotheken und Online-Apotheken. Ein Verbot des Online-Versands verschreibungspflichtiger Medikamente, das dem Wettbewerbsnachteil begegnen könnte, erscheint jedenfalls vor dem Hintergrund der Art. 12 I, 14 I GG, Art. 16 GRC nicht gangbar (siehe auch Ludwigs, NVwZ 2016, 1796, 1797 f.) und dürfte der Warenverkehrsfreiheit ebenfalls zu­widerlaufen.  

Weiterführender Hinweis: Mit der vom EuGH angeführten Argumentation, dass mit der Abgabe von Medikamenten unterhalb des gesetzlich festgelegten Einheitspreises das Anliegen der Preisbindung, die Sicherstellung einer flächen­deckenden Versorgung mit (verschreibungspflichtigen) Medikamenten und damit der Schutz von Gesundheit und Leben der Menschen, nach gegenwärtiger Lage nicht gefährdet sei und daher die Warenverkehrsfreiheit nicht eingeschränkt werden dürfe, lässt sich auch die gesetzliche Buchpreisbindung nicht halten. Man wird diese sogar erst recht als mit Art. 34 AEUV unvereinbar ansehen müssen, wiegen die mit der gesetzlichen Buchpreisbindung verfolgten Zwecke (Schutz des „Kulturguts Buch“; Ge­währleistung einer flächen­deckenden Versorgung der Bevölkerung mit Büchern) doch weitaus geringer als der Schutz der Gesundheit und des Lebens, zumal eine Gefährdung des Zwecks der Buch­preisbindung durch einen nicht preisgebundenen Verkauf ebenso wenig sicher ist.      

R. Schmidt (17.12.2016)

 

31.10.2016: Verbrauchsgüterkauf: Zur Reichweite der Beweislastumkehrregelung des § 476 BGB

BGH, Urt. v. 12.10.2016 - VIII ZR 103/15

 

Mit Urteil vom 12.10.2016 (VIII ZR 103/15) hat der BGH seine bisherige Rechtsprechung zur Reichweite der Beweislastumkehrregelung des § 476 BGB beim Verbrauchsgüterkauf geändert und an die vom EuGH (Urt. v. 4.6.2015 – C-497/13, NJW 2015, 2237 – Faber/Autobedrijf Hazet Ochten BV) (siehe Newsticker-Beitrag v. 31.7.2015) vorgenommene Auslegung des Art. 5 III RL 1999/44/EG (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) angepasst.

Ausgangslage: Die Ausübung von Mängelrechten (Nacherfüllung, Minderung, Rücktritt, Schadensersatz, Aufwendungsersatz, vgl. § 437 BGB) setzt zunächst einen Mangel an der Sache voraus. Diesbezüglich kann entscheidend sein, wer (der Verkäufer oder der Käufer) den Mangel zu beweisen hat. Denn wie bei R. Schmidt, BGB AT, Rn. 64 ausgeführt, gilt im Zivil(prozess)recht die (unausgesprochene) Grundregel („Rosenbergsche Formel“, vgl. Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl. 1965, S. 98 f.), dass bei einem non liquet („es ist nicht klar“) jede Partei die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Rechtsnorm, auf die sie sich stützt, beweisen muss und das Risiko der Nichterweislichkeit einer Beweisbehauptung zu tragen hat (Beweislast, die im Rahmen des § 286 ZPO zu berücksichtigen ist). Will die Zivilrechtsordnung von dieser Grundregel abweichen, muss sie dies durch entsprechende Regelungen tun, die eine Erleichterung bzw. Umkehr der Beweislast zum Gegenstand haben oder die eine gesetzliche Vermutung normieren. Im Rahmen des Verbrauchsgüterkaufs ist dies durch § 476 BGB geschehen. Diese Vorschrift wurde im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung zusammen mit etlichen anderen Verbraucherschutzvorschriften 2002 in Umsetzung europäischen Verbraucherschutzrechts (konkret: Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG) in Kraft gesetzt: Zeigt sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang (i.d.R. die Übergabe, vgl. § 446 BGB) ein Sachmangel, stellt § 476 BGB die Vermutung auf, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war, es sei denn, diese Vermutung ist mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar.

Damit besteht also eine widerlegliche gesetzliche (Rechts-)Vermutung: Zeigt sich bei einem Verbrauchsgüterkaufvertrag binnen der ersten sechs Monate nach Gefahrübergang ein Sachmangel, muss zwar der Käufer beweisen, dass ein Sachmangel besteht. Gelingt ihm aber dieser Beweis, greift die Beweislastumkehrregelung des § 476 BGB, wonach dieser Sachmangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag (st. Rspr. des BGH, vgl. nur BGH NJW 2014, 1086, 1087 mit Verweis u.a. auf BGHZ 159, 215 ff.; 167, 40 ff.).

Fraglich war bislang allein die Reichweite dieser Regelvermutung. Jedenfalls greift sie bei Mängeln, die zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhanden waren, auch wenn sie sich erst später zeigen („latente Mängel“). Umstritten war indes die Frage, ob sich die gesetzliche Beweislastumkehr des § 476 BGB auch auf einen dem (später) festgestellten Mangel vorgelagerten Grundmangel erstreckt. Unter „Grundmangel“ ist ein Mangel zu verstehen, der zwar zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhanden war, der zu diesem Zeitpunkt aber noch keinerlei Auswirkungen auf die Gesamtsache zeigte. Diese zeigen sich erst später in Form eines Folgemangels.

Beispiel: Der Zahnriemen des Motors eines Gebrauchtwagens riss 5 Monate nach Übergabe des Fahrzeugs, wodurch ein kapitaler Motorschaden entstand.

Da der Motor zum Zeitpunkt der Übergabe keinen Defekt zeigte, scheidet insoweit ein Sachmangel, der Mängelrechte nach sich zieht, aus. Als Mangel kommt aber ein Materialfehler am Riemen in Betracht (sog. Grundmangel). Ob aber Grundmängel von der Beweisregelung des § 476 BGB erfasst werden, ist fraglich. Der BGH entschied 2014 zunächst, dass § 476 BGB lediglich den Zeitpunkt des Mangels erfasse; der Nachweis, dass ein Mangel vorliegt, sei Sache des Käufers. Den Nachweis, dass etwa ein Materialfehler am Riemen vorlag, vermochte der Käufer des Gebrauchtwagens nicht zu erbringen. Daher war seine Klage abzuweisen.

In der Literatur wurde diese Entscheidung kritisiert, da es einem Käufer regelmäßig nicht gelinge, einen solchen Beweis zu erbringen, und § 476 BGB in den sog. Grundmangel-Fällen praktisch leerlaufe (so etwa die Kritik von Lorenz, in: MüKo, § 476 Rn. 4). Die gesetzliche Vermutung in § 476 BGB beziehe sich auf den Mangel insgesamt, der bei Übergabe vorliege, und differenziere nicht zwischen Grundmängeln und Folgemängeln.

Im Sinne der genannten Kritik entschied denn auch der EuGH. Im Fall EuGH 4.6.2015 – C-497/13 (NJW 2015, 2237 – siehe Newsticker-Beitrag v. 31.7.2015) erwarb eine Verbraucherin (Frau Faber) bei einem Autohaus in den Niederlanden (Autobedrijf Hazet Ochten BV) ein Gebrauchtfahrzeug. Fünf Monate nach Übergabe fing das Fahrzeug – ohne erkennbare Fremdeinwirkung – Feuer und brannte vollständig aus. Frau Faber machte einen technischen Mangel am Fahrzeug für den Brand verantwortlich und machte beim Autohaus Mängelrechte geltend. Da die Brandursache jedoch nicht ermittelt werden konnte, verweigerte das Autohaus sämtliche Begehren.

Der EuGH entschied, Art. 5 III RL 1999/44/EG sei dahingehend auszulegen, dass der Verbraucher zwar vortragen und den Beweis erbringen müsse, dass das verkaufte Gut nicht vertragsgemäß sei, da es z.B. nicht die im Kaufvertrag vereinbarten Eigenschaften aufweise oder sich nicht für den Gebrauch eigne, der von einem derartigen Gut gewöhnlich erwartet werde. Der Verbraucher müsse aber nur das Vorliegen der Vertragswidrigkeit beweisen. Er müsse weder den Grund für die Vertragswidrigkeit noch den Umstand beweisen, dass sie dem Verkäufer zuzurechnen sei (Rn. 70 der Entscheidung). Darüber hinaus führt der EuGH aus, der Verbraucher müsse beweisen, dass die in Rede stehende Vertragswidrigkeit binnen sechs Monaten nach der Lieferung des Gutes offenbar geworden ist, also sich ihr Vorliegen tatsächlich herausgestellt hat (Rn. 71 der Entscheidung). Gelinge ihm dieser Beweis, müsse der Verkäufer nachweisen, dass der Grund oder Ursprung der Vertragswidrigkeit in einem Umstand liegt, der nach der Lieferung des Gutes eingetreten ist (Rn. 73 der Entscheidung).

Konsequenz: Daraus folgt (auch hinsichtlich der Auslegung des § 476 BGB): Nach der vom EuGH vorgenommenen Auslegung des Art. 5 III RL 1999/44/EG muss (nach wie vor) der Verbraucher das Vorliegen eines Mangels beweisen. Gelingt ihm dieser Beweis, ist es Sache des Verkäufers, den Beweis zu erbringen, dass weder der Mangel noch seine Ursache zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlagen.

Da der EuGH Art. 5 III RL 1999/44/EG weit auslegt, ist damit auch § 476 BGB dahingehend richtlinienkonform auszulegen, dass der Verkäufer das Nichtvorliegen auch von Folgemängeln zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs beweisen muss. De facto wird er beweisen müssen, dass der Mangel erst nach Gefahrübergang eingetreten ist. Da ihm dies kaum gelingen dürfte, bedeutet das für den Verbraucher eine erhebliche Verbesserung seiner Rechtsstellung. In seinem Newsticker-Beitrag v. 31.7.2015 hat der Verfasser daher konstatiert, der BGH müsse seine Rechtsprechung dahingehend ändern, dass sich die Vermutungsregel in § 476 BGB auch auf Folgemängel erstrecke, also auf Mängel, die erst später auftreten, deren Ursache aber bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs bestand.

Nun hatte der BGH erneut über diese Frage zu entscheiden. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: K kaufte von V, einem Gebrauchtwagenhändler, einen gebrauchten BMW 525d Touring zum Preis von 16.200 €. Nach knapp fünf Monaten und einer von K absolvierten Laufleistung von rund 13.000 Kilometern schaltete die im Fahrzeug eingebaute Automatikschaltung in der Einstellung „D“ nicht mehr selbstständig in den Leerlauf; stattdessen starb der Motor ab. Ein Anfahren war nicht mehr möglich. Nach erfolgloser Fristsetzung zur Mangelbeseitigung trat K vom Kaufvertrag zurück und verlangte u.a. die Rückzahlung des Kaufpreises (abzüglich einer Nutzungsentschädigung). Die Instanzgerichte wiesen die Klage unter Berufung auf die bisherige Rechtsprechung des BGH zurück. K habe nicht den ihm obliegenden Beweis erbracht, dass das Fahrzeug bereits bei seiner Übergabe einen Sachmangel aufgewiesen habe. Zwar seien die aufgetretenen Symptome nach den Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen auf eine zwischenzeitlich eingetretene Schädigung des Freilaufs des hydrodynamischen Drehmomentwandlers zurückzuführen. Auch sei es grundsätzlich möglich, dass der Freilauf schon bei der Übergabe des Fahrzeugs mechanische Veränderungen aufgewiesen habe, die im weiteren Verlauf zu dem eingetretenen Schaden geführt haben könnten. Nachgewiesen sei dies jedoch nicht. Vielmehr komme als Ursache auch eine Überlastung des Freilaufs, mithin ein Bedienungsfehler des K nach Übergabe in Betracht. Bei einer solchen Fallgestaltung könne sich K nicht auf die zugunsten eines Verbrauchers eingreifende Beweislastumkehrregelung des § 476 BGB berufen. Denn nach der Rechtsprechung des BGH begründe diese Vorschrift lediglich eine in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung, wonach ein innerhalb von sechs Monaten ab Gefahrübergang aufgetretener Sachmangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen habe. Sie gelte dagegen nicht für die Frage, ob überhaupt ein Mangel vorliege. Wenn daher wie hier bereits nicht aufklärbar sei, dass der eingetretene Schaden auf eine vertragswidrige Beschaffenheit des Kaufgegenstands zurückzuführen sei, gehe dies zu Lasten des Käufers.

Entscheidung des BGH: Der BGH hat dieser (auch von ihm früher vertretenen) Auffassung nunmehr eine Absage erteilt und dabei explizit auf das oben erwähnte EuGH-Urteil abgestellt. Die mit diesem Urteil vorgenommene Auslegung des Art. 5 III RL 1999/44/EG, der durch § 476 BGB in nationales Recht umgesetzt worden sei, gebiete es, im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung des § 476 BGB den Anwendungsbereich dieser Beweislastumkehrregelung zugunsten des Verbrauchers in zweifacher Hinsicht zu erweitern.

Dies betreffe zunächst die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Käufers hinsichtlich des die Voraussetzung für das Einsetzen der Vermutungswirkung des § 476 BGB bildenden Auftretens eines Sachmangels innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang. Anders als nach der bisherigen Senatsrechtsprechung müsse der Käufer im Rahmen von Art. 5 III RL 1999/44/EG weder den Grund für die Vertragswidrigkeit noch den Umstand beweisen, dass sie dem Verkäufer zuzurechnen sei. Vielmehr habe er lediglich darzulegen und nachzuweisen, dass die erworbene Sache nicht den Qualitäts-, Leistungs- und Eignungsstandards einer Sache entspreche, die er zu erhalten nach dem Vertrag vernünftigerweise erwarten konnte. In richtlinienkonformer Auslegung des § 476 BGB lasse der Senat nunmehr die dort vorgesehene Vermutungswirkung bereits dann eingreifen, wenn dem Käufer der Nachweis gelinge, dass sich innerhalb von sechs Monaten ab Gefahrübergang ein mangelhafter Zustand (eine „Mangelerscheinung“) gezeigt hat, der – unterstellt, er hätte seine Ursache in einem dem Verkäufer zuzurechnenden Umstand – die Haftung des Verkäufers wegen Abweichung von der geschuldeten Beschaffenheit begründen würde. Dagegen müsse der Käufer fortan weder darlegen und nachweisen, auf welche Ursache dieser Zustand zurückzuführen sei, noch darlegen und nachweisen, dass diese in den Verantwortungsbereich des Verkäufers falle.

Außerdem sei im Wege der richtlinienkonformen Auslegung des § 476 BGB die Reichweite der dort geregelten Vermutung um eine sachliche Komponente zu erweitern. Danach komme dem Verbraucher die Vermutungswirkung des § 476 BGB fortan auch dahingehend zugute, dass der binnen sechs Monaten nach Gefahrübergang zu Tage getretene und vom Verbraucher nachgewiesene mangelhafte Zustand so behandelt werde, dass er zumindest im Ansatz schon bei Gefahrübergang vorgelegen habe, solange der Verkäufer nicht das Gegenteil beweise. Damit werde der Käufer – anders als bisher von der Senatsrechtsprechung gefordert – der Pflicht zum Nachweis, dass ein erwiesenermaßen erst nach Gefahrübergang eingetretener akuter Mangel seine Ursache in einem latenten Mangel habe, enthoben.

Folge dieser geänderten Auslegung des § 476 BGB sei eine im größeren Maß als bisher angenommene Verschiebung der Beweislast vom Käufer auf den Verkäufer beim Verbrauchsgüterkauf. Der Verkäufer habe den Nachweis zu erbringen, dass die aufgrund eines binnen sechs Monaten nach Gefahrübergang eingetretenen mangelhaften Zustands eingreifende gesetzliche Vermutung, bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs habe – zumindest ein in der Entstehung begriffener – Sachmangel vorgelegen, nicht zutrifft. Er habe also darzulegen und nachzuweisen, dass ein Sachmangel zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs noch nicht vorhanden war, weil er seinen Ursprung in einem Handeln oder Unterlassen nach diesem Zeitpunkt hat und ihm damit nicht zuzurechnen ist. Gelinge ihm diese Beweisführung – also der volle Beweis des Gegenteils der vermuteten Tatsachen – nicht hinreichend, greife zugunsten des Käufers die Vermutung des § 476 BGB auch dann ein, wenn die Ursache für den mangelhaften Zustand oder der Zeitpunkt ihres Auftretens offengeblieben sei, also letztlich ungeklärt geblieben sei, ob überhaupt ein vom Verkäufer zu verantwortender Sachmangel vorlag. Daneben verbleibe dem Verkäufer die Möglichkeit, sich darauf zu berufen und nachzuweisen, dass das Eingreifen der Beweislastumkehr des § 476 BGB ausnahmsweise bereits deswegen ausgeschlossen sei, weil die Vermutung, dass bereits bei Gefahrübergang im Ansatz ein Mangel vorlag, mit der Art der Sache oder eines derartigen Mangels unvereinbar sei (§ 476 BGB a.E.). Auch könne der Käufer im Einzelfall gehalten sein, Vortrag zu seinem Umgang mit der Sache nach Gefahrübergang zu halten.

Fazit: Ergeht eine nationale Vorschrift in Umsetzung einer EU-Richtlinie, ist sie gemäß der Zielsetzung der Richtlinie auszulegen. Der BGH hat dies jahrelang nicht in dem erforderlichen Maß getan. Nach der nunmehr vom BGH vorgenommenen richtlinienkonformen Auslegung des § 476 BGB muss (zwar nach wie vor) der Verbraucher das Vorliegen eines Mangels beweisen. Gelingt ihm dieser Beweis, ist es indes Sache des Verkäufers, den Beweis zu erbringen, dass weder der Mangel noch seine Ursache zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlagen. Das entspricht nicht nur der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, sondern ebenso wie der Verweis auf die Entlastungsmöglichkeit nach § 476 BGB a.E. auch dem Fazit des Verfassers in seinem Newsticker-Beitrag v. 31.7.2015.

 

Rolf Schmidt (31.10.2016)

 

Verfassungsbeschwerden und Organstreitverfahren gegen das OMT-Programm der EZB erfolglos (21.6.2016)

BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13, 2 BvR 2729/13, 2 BvR 2730/13, 2 BvR 2731/13, 2 BvE 13/13 (Pressemitteilung BVerfG v. 21.6.2016)

Relevante Bereiche: Rechtsstaatsprinzip, Demokratieprinzip, Anwendungsvorrang EU-Recht, Ultra-vires-Akt (Kompetenzüberschreitung), Identitätskontrolle

Leitsätze/Kernaussagen des BVerfG:

  1. Das Unterlassen von Bundesregierung und Bundestag in Ansehung des Grundsatzbeschlusses der Europäischen Zentralbank vom 6. September 2012 über das OMT-Programm, geeignete Maßnahmen zu dessen Aufhebung oder Begrenzung zu ergreifen, verletzt die Beschwerdeführer nicht in ihrem Recht aus Art. 38 Abs. 1 Satz 1, Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit Art. 79 Abs. 3 GG, wenn die vom Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 16. Juni 2015 (C-62/14) formulierten, die Reichweite des OMT-Programms begrenzenden Maßgaben eingehalten werden.
  2. Unter diesen Voraussetzungen beeinträchtigt das OMT-Programm gegenwärtig auch nicht die haushaltspolitische Gesamtverantwortung des Deutschen Bundestages.
  3. Der Grundsatzbeschluss über das OMT-Programm bewegt sich in der vom Gerichtshof vorgenommenen Auslegung nicht „offensichtlich“ außerhalb der der Europäischen Zentralbank zugewiesenen Kompetenzen. Zudem birgt das OMT-Programm in der durch den Gerichtshof vorgenommenen Auslegung kein verfassungsrechtlich relevantes Risiko für das Budgetrecht des Deutschen Bundestages.

Ausgangslage: Wie bei R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 16. Auflage 2016, Rn. 327 ausgeführt, wirkt gem. Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG die Bundesrepublik Deutschland bei der Entwicklung der Europäischen Union „zur Verwirklichung eines vereinten Europas“ mit. Diese Staatszielbestimmung, die schon in der Präambel des Grundgesetzes niedergelegt ist („gleichberechtigtes Glied in einem vereinten Europa“), bringt nicht nur die Europafreundlichkeit des Grundgesetzes zum Ausdruck, sondern richtet sich auch auf eine fortschreitende Integration der Staaten Europas.

Jedoch ist zu beachten, dass der Europäischen Union keine Staatsqualität zukommt. Denn ihr fehlen konstitutive Merkmale eines Staates, insbesondere die Befugnis, sich selbstständig neue Kompetenzen zu geben. Auch (und gerade) der Vertrag von Lissabon hat nichts daran geändert. Vielmehr wird die Union durch den Unionsvertrag (lediglich) als „neue Stufe bei der Verwirklichung einer immer engeren Union der Völker Europas“ bezeichnet (Art. 1 Abs. 2 EUV). Das BVerfG hat bereits in seinem Maastricht-Urteil vom 12.10.1993 hierfür den Begriff des „Staatenverbundes“ geprägt, der von den Mitgliedern getragen werde und deren nationale Identität achte (BVerfGE 89, 155, 188). Vgl. R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 16. Auflage 2016, Rn. 337.

Folgerichtig werden die Aufgaben der Europäischen Union ausschließlich durch den Unionsvertrag (EUV) normiert, der – wie der AEU-Vertrag (Art. 2 AEUV) – dem Prinzip der begrenzten Handlungsermächtigung (Einzelermächtigung) folgt (Art. 5 EUV). Der Union kommt also trotz der „Flexibilitätsklausel" (Art. 352 AEUV) keine „Kompetenz-Kompetenz“ zu, d.h. nicht die für die Annahme einer Staatsqualität erforderliche Befugnis, sich selbstständig neue Kompetenzen zu geben (dies ist der Unterschied zum verfassten Bundesstaat wie der Bundesrepublik Deutschland). Die Europäische Union kann ihre Aufgaben und Zuständigkeiten nicht selbst ausweiten, sondern nur solche in Anspruch nehmen, die ihr durch Vertragsergänzungen oder -änderungen eingeräumt worden sind („enumerative Handlungsermächtigung“, vgl. dazu R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 16. Auflage 2016, Rn. 338).

Unbeschadet der nicht gegebenen Staatsqualität besitzt die Europäische Union aber eine umfassende Rechtspersönlichkeit (vgl. Art. 1 Abs. 3, 47 EUV) und sie verfügt dementsprechend über Organe (u.a. Parlament, Rat, Kommission, aber auch Europäische Zentralbank und EuGH). Hinsichtlich des EuGH legt Art. 19 Abs. 1 S. 2 i.V.m. Abs. 3 EUV die Befugnisse fest.

Von immenser theoretischer und praktischer Bedeutung ist das Rangverhältnis zwischen dem EU-Recht und dem nationalen Recht einschließlich des nationalen Verfassungsrechts.

Da weder in den Verträgen noch im Grundgesetz eine explizite Kollisionsregel vorhanden ist, stellt sich die Frage, welchem Rechtskreis bei einer Kollision der Vorrang gebührt. Widerspricht eine Vorschrift des nationalen Rechts trotz Bemühung, sie unionsrechtskonform auszulegen, dem EU-Recht (primäres Unionsrecht, aber auch sekundäres Unionsrecht wie Verordnung, Richtlinie), geht die ganz herrschende Meinung von einem Anwendungsvorrang des EU-Rechts aus (vgl. R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 16. Auflage 2016, Rn. 355 mit Verweis auf EuGH NVwZ 2000, 497 ff.; BVerfGE 121, 1, 15 ff.; 126, 286, 302; BVerfG NJW 2010, 833, 835; NJW 2001, 1267; NJW 2016, 1149, 1150; BVerwG NVwZ 2000, 1039; Safferling, NStZ 2014, 545 ff.; F. Kirchhof, NVwZ 2014, 1537, 1538). Anwendungsvorrang bedeutet, dass das mit höherrangigem Recht kollidierende niederrangige Recht zwar nicht ungültig ist, allerdings in seiner Anwendung gesperrt wird (R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 16. Auflage 2016, Rn. 355). Das Prinzip des Anwendungsvorrangs ist unmittelbare Folge der Gründungsverträge, der Verträge von Maastricht (EUV), Amsterdam, Nizza und Lissabon („Änderungsverträge“) sowie des sich aus diesen Verträgen ergebenden Prinzips der Sicherung und Funktionsfähigkeit der Union (Effet-utile-Prinzip), das beeinträchtigt würde, wenn nationale Bestimmungen im Kollisionsfalle dem Europäischen Recht vorgingen (R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 16. Auflage 2016, Rn. 355).

Der Anwendungsvorrang greift auch dann, wenn dem Unionsrecht nicht nationales einfaches Recht, sondern Verfassungsrecht entgegensteht. Das betrifft im Kern die Kollision des EU-Rechts mit den Grundrechten des Grundgesetzes. Der EuGH geht seit der Costa/Enel-Entscheidung (EuGH Slg. 1964, 1251 ff.; vgl. auch EuGH Slg. 1970, 1125 ff. (Internationale Handelsgesellschaft), aufgegriffen in EuGH NJW 2013, 1215 ff. (Melloni)) vom Anwendungsvorrang des EU-Rechts vor jeglichem nationalen Recht (also auch vor nationalem Verfassungsrecht) aus und beansprucht gleichzeitig für sich eine ausschließliche Prüfungskompetenz (am Maßstab des EU-Primärrechts).

Auch das BVerfG erkennt den diesbezüglichen Anwendungsvorrang des EU-Rechts im Grundsatz an, begründet ihn aber nicht mit den Gründungsverträgen, sondern zum einen mit dem Anwendungsbefehl, der aus den Zustimmungsgesetzen zu den Verträgen folgt (vgl. Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG), und zum anderen mit der Integrationsermächtigung des Art. 24 Abs. 1 GG a.F. bzw. des Art. 23 Abs. 1 GG i.d.F. von 1992 (R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 16. Auflage 2016, Rn. 355 mit Verweis auf BVerfGE 89, 155 ff. (Maastricht); bestätigt in BVerfGE 102, 147 ff. (Bananenmarktordnung), BVerfGE 126, 286, 302 (Honeywell bzw. Mangold) und BVerfG NJW 2016, 1149, 1150 (Identitätskontrolle)).

Das ist konsequent. Denn gibt ein Staat – verfassungsrechtlich legitimiert  – durch völkerrechtliche Verträge Hoheitsrechte an eine völkerrechtliche Institution ab und macht diese von den ihr übertragenen Hoheitsbefugnissen Gebrauch, ist der Staat daran gebunden, solange die Institution den ihr gesteckten Rahmen nicht verlässt.

Folgerichtig betont das BVerfG die Grenzen des Anwendungsvorrangs des EU-Rechts, die in den durch Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG i.V.m. Art. 79 Abs. 3 GG für unveränderbar und integrationsfest erklärten Grundsätzen der Verfassung bestünden (vgl. BVerfGE 126, 286, 302 mit Bezugnahme auf BVerfGE 75, 223, 235 ff.; 113, 273, 296; 123, 267, 353 f.; vgl. auch BVerfG NJW 2016, 1149, 1150 f. – Identitätskontrolle). Das sind namentlich die in Art. 1 und 20 GG niedergelegten Grundsätze. Sollte also durch eine Maßnahme der EU ein durch Art. 79 Abs. 3 GG für unantastbar erklärter Grundsatz aus Art. 1 GG oder Art. 20 GG berührt werden, muss folgerichtig umgekehrt das betreffende EU-Recht für unanwendbar erklärt werden, was nach der Rechtsprechung des BVerfG verfahrensrechtlich mittels Identitätskontrolle des BVerfG (Prüfung der Wahrung der verfassungsrechtlichen Identität der Bundesrepublik Deutschland) geschieht (BVerfG NJW 2016, 1149, 1151).

Aber auch wenn Organe der EU ersichtlich (d.h. qualifiziert) die ihnen eingeräumten Handlungsbefugnisse überschreiten („Kompetenzüberschreitung“), sind vom Standpunkt des BVerfG aus daraus hervorgegangene Rechtsakte („Ultra-vires-Akte“) für deutsche Stellen nicht verbindlich. Für solche Rechtsakte könne dann kein Anwendungsvorrang des EU-Rechts gegenüber nationalem (Verfassungs-)Recht bestehen, sodass Prüfungsmaßstab der fraglichen nationalen Norm, die aufgrund von sekundärem EU-Recht ergeht, wieder das Grundgesetz sei. In diesem Fall entscheide dann wieder das BVerfG im Rahmen einer „Ultra-vires-Kontrolle“ (BVerfGE 126, 286, 302 - Honeywell bzw. Mangold).

Der hier besprochenen Entscheidung des BVerfG lag folgende Konstellation zugrunde: Mehrere Verfassungsbeschwerden und ein Organstreitverfahren richteten sich gegen zwei am 6.9.2012 vom Rat der Europäischen Zentralbank (EZB) beschlossene Programme zum Ankauf von börsengängigen Schuldtiteln durch das Europäische System der Zentralbanken („ESZB“), insbesondere Staatsanleihen von Mitgliedstaaten der Eurozone („OMT-Programm“ - Outright Monetary Transactions). Nach diesem Programm kann die EZB unbegrenzt Anleihen von „Krisenstaaten“ im EU-Währungsgebiet aufkaufen, um die Finanzstabilität des EU-Raums zu stützen, vgl. R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 16. Aufl. 2016, Rn 353c.

Dies könnte eine schwerwiegende und strukturell bedeutsame Überschreitung der der EU einge­räumten Hoheitsrechte auf dem Gebiet des Haushaltsrechts bedeuten und einen Verstoß gegen die Integrationsschranke des Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG i.V.m. Art. 79 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 20 GG zur Folge haben. Da das BVerfG es in einer früheren Entscheidung aber auch für mög­lich hielt, durch eine einschränkende Auslegung des OMT-Be­schlusses im Lichte der Verträge zu einer Konformität mit dem Primärrecht zu gelangen, hatte es das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH zur Entscheidung über die Frage nach der EU-Konformität vorgelegt (vgl. den Vorlagebeschluss des BVerfG NJW 2014, 907 ff.). Der EuGH hat die Vereinbarkeit mit EU-Primärrecht (d.h. mit Art. 127 und 123 AEUV) festgestellt. Das OMT-Programm gehöre in Anbetracht seiner Ziele und der zu ihrer Erreichung vorgesehenen Mittel zum Bereich der Währungspolitik und falle damit unter die Befugnisse des ESZB (EuGH NVwZ 2015, 1033 ff. – vgl. dazu etwa Ohler, NVwZ 2015, 1001 ff.). Ob sich das BVerfG dieser Rechtsauffassung anschließen wird oder es (wegen Überschreitung der gem. Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG i.V.m. Art. 79 Abs. 3 GG für integrationsfest erklärten Schutzgüter des Art. 20 GG – hier v.a. des Demokratieprinzips) eine Unvereinbarkeit des OMT-Beschlusses der EZB mit dem Grundgesetz feststellen würde, war mit Spannung erwartet worden (vgl. den Aktuelles-Beitrag des Verfassers v. 6.5.2016).

Das BVerfG hat heute geurteilt, dass die Entscheidung des EuGH, der Grundsatzbeschluss über das OMT-Programm sei kompetenzgemäß und verstoße nicht gegen das Verbot monetärer Haushaltsfinanzierung, mit Blick auf

  • die Erhebung des Sachverhalts,
  • das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung
  • und die gerichtliche Kontrolle der Europäischen Zentralbank bei der Bestimmung ihres Mandates

zwar erheblichen Bedenken ausgesetzt sei, sie sich aber noch innerhalb des dem EuGH von den Primärverträgen erteilten Mandates (Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EUV) bewegt habe und daher im Ergebnis nicht zu beanstanden sei.

Seine o.g. Bedenken begründet das BVerfG im Wesentlichen wie folgt:

Die Bedenken hinsichtlich der Erhebung des Sachverhalts stützt das BVerfG auf den Umstand, dass der EuGH die Behauptung einer geldpolitischen Zielsetzung des OMT-Programms hinnehme, ohne die zugrunde liegenden tatsächlichen Annahmen zu hinterfragen oder zumindest im Einzelnen nachzuvollziehen und ohne diese Annahmen mit den Indizien in Beziehung zu setzen, die offensichtlich gegen einen geldpolitischen Charakter sprächen.

Auch sei der Umstand bedenklich, dass der EuGH für die kompetenzmäßige Zuordnung des OMT-Programms zur Währungspolitik trotz der von ihm selbst angenommenen Überschneidungen von Wirtschafts- und Währungspolitik im Wesentlichen auf die von dem zu kontrollierenden Organ angegebene Zielsetzung der Maßnahme und den Rückgriff auf das in Art. 18 ESZB-Satzung vorgesehene Instrument des Ankaufs von Staatsanleihen abstelle.

Schließlich beanstandet das BVerfG, das von ihm dem EuGH unterbreitete Problem, dass die der EZB eingeräumte Unabhängigkeit zu einer spürbaren Senkung des demokratischen Legitimationsniveaus ihres Handelns führe und daher Anlass für eine restriktive Auslegung und besonders strikte gerichtliche Kontrolle ihres Mandates sein müsse, sei ohne Antwort geblieben. Dies gelte umso mehr, wenn mit dem Demokratieprinzip und dem Grundsatz der Volkssouveränität die Verfassungsidentität eines Mitgliedstaats betroffen sei, zu deren Achtung die Europäische Union verpflichtet sei.

Trotz dieser Bedenken bewege sich der Grundsatzbeschluss über das OMT-Programm in der vom EuGH vorgenommenen Auslegung jedoch nicht „offensichtlich“ außerhalb der der EZB zugewiesenen Kompetenzen im Sinne des Ultra-vires-Kontrollvorbehalts.

Zwar habe der EuGH die angegebenen Ziele nicht hinterfragt und er habe die Indizien, die gegen die behauptete Zielsetzung sprechen, jeweils isoliert betrachtet, anstatt sie auch in ihrer Gesamtheit zu bewerten. Dies könne jedoch noch hingenommen werden, weil der EuGH die vom BVerfG in seinem Vorlagebeschluss vom 14.1.2014 für möglich gehaltene einschränkende Auslegung des Grundsatzbeschlusses der Sache nach auf der Ebene der Kompetenzausübung vorgenommen habe.

In der durch den EuGH vorgenommenen Auslegung des Art. 18 ESZB-Satzung berge das OMT-Programm daher insgesamt kein verfassungsrechtlich relevantes Risiko für das Budgetrecht des Bundestages. Insofern sei auch eine Gefährdung der haushaltspolitischen Gesamtverantwortung durch eine etwaige Durchführung des OMT-Programms gegenwärtig nicht festzustellen.

Allerdings seien Bundesregierung und Bundestag aufgrund der ihnen obliegenden Integrationsverantwortung verpflichtet, eine etwaige Durchführung des OMT-Programms dauerhaft zu beobachten. Diese Beobachtungspflicht sei nicht nur darauf gerichtet, ob die oben formulierten Maßgaben eingehalten würden, sondern auch darauf, ob insbesondere aus dem Volumen und der Risikostruktur der erworbenen Anleihen, die sich auch nach ihrem Erwerb ändern könne, ein konkretes Risiko für den Bundeshaushalt erwachse.

Bewertung: Das BVerfG betont - wenngleich gegenüber seinem Beschluss v. 15.12.2015 (siehe dazu meinen Aktuelles-Beitrag v. 6.5.2016) in deutlich gemäßigteren Worten - einmal mehr die durch Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG i.V.m. Art. 79 Abs. 3 GG für integrationsfest erklärten Schutzgüter des Art. 20 GG – hier v.a. das Demokratieprinzip und die Volkssouveränität, die eine haushaltsrechtliche Verantwortung des Parlaments (hier: des Bundestages) fordern. Des Weiteren macht es deutlich, dass die der EZB durch die Unionsverträge eingeräumte Unabhängigkeit (vgl. nur Art. 130 AEUV) zu einer spürbaren Senkung des demokratischen Legitimationsniveaus ihres Handelns führe, was nur durch eine restriktive Auslegung der Ermächtigungsgrundlagen und durch eine besonders strikte gerichtliche Kontrolle ihres Mandates aufgefangen werden könne. Dies gelte umso mehr, wenn mit dem Demokratieprinzip und dem Grundsatz der Volkssouveränität die Verfassungsidentität eines Mitgliedstaats betroffen sei, zu deren Achtung die Europäische Union verpflichtet sei (s.o.). Der EuGH sei dieser Aufgabe zwar nur bedingt nachgekommen. Dadurch, dass in der durch ihn vorgenommenen Auslegung das OMT-Programm aber insgesamt kein verfassungsrechtlich relevantes Risiko für das Budgetrecht des Bundestages darstelle, sei insofern auch eine Gefährdung der haushaltspolitischen Gesamtverantwortung durch eine etwaige Durchführung des OMT-Programms gegenwärtig nicht festzustellen.

Damit hat das BVerfG also im Ergebnis trotz Kritik an der EuGH-Entscheidung einen Verstoß gegen die durch Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG i.V.m. Art. 79 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 20 GG für integrationsfest erklärten Schutzgüter Demokratie und Volkssouveränität verneint. Dem ist beizupflichten, und zwar nicht nur wegen des anderenfalls kaum einschätzbaren Schadens für die Europäische Union, sondern weil die Entscheidung des EuGH auch in der Sache richtig ist. Methodisch korrekt und inhaltlich gut vertretbar hat der EuGH eine Vereinbarkeit des OMT-Programms mit Europäischem Primärrecht angenommen. Das wiederum bedeutet, dass der EuGH sein durch Art. 19 Abs. 1 S. 2 EUV eingeräumtes Mandat nicht verlassen hat. Ein „Ultra-vires-Akt“, der wegen Verstoßes gegen das unabänderbare und integrationsfeste Demokratieprinzip aus Art. 20 GG zur „Verwerfung“ in Form einer Unanwendbarkeitserklärung durch das BVerfG hätte führen können, lag damit nicht vor. Man kann sagen: Das BVerfG hat zwar (wieder einmal) gebellt, aber (erneut) nicht gebissen. Immerhin hat das BVerfG das Institut der „Identitätskontrolle“ etabliert, wenngleich sich das vorliegende Urteil in die Urteile über den Vertrag von Maastricht, den Vertrag von Lissabon und die Urteile über den ESM einreiht, in denen das BVerfG stets die Grenzen der Integrationsermächtigung aufzeigte, diese aber in keiner der genannten Entscheidungen als überschritten erklärte.  

Rolf Schmidt (21.6.2016)

 

Fehlende Herstellergarantie beim Autokauf als Sachmangel (19.6.2016)

BGH, Urt. v. 15.6.2016 – VIII ZR 134/15 (Pressemitteilung BGH vom 15.6.2016)

Relevante Bereiche: Autokauf, Gebrauchtwagenkauf, Sachmangel, Beschaffenheitsvereinbarung, Herstellergarantie, Rücktritt, Aufwendungsersatzanspruch

Ausgangslage: Die Ausübung von Mängelrechten (Nacherfüllung, Minderung, Rücktritt, Schadensersatz, Aufwendungsersatz, vgl. § 437 BGB) setzt einen Mangel an der Sache voraus. Ganz all­gemein gesprochen ist jede für den Käufer negative Abwei­chung des Ist-Zustands vom Soll-Zustand ein Sachmangel. Nach der gesetzlichen Systematik des § 434 BGB ist jedoch zur Feststellung eines Mangels nach einer ganz bestimmten Stufenfolge vorzugehen. So ist nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB die Sache nur dann frei von Sachmängeln ("Fehlern“), wenn sie bei Gefahrüber­gang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Wäh­rend unter „Gefahr­über­gang“ der Zeitpunkt der Übergabe gem. § 446 BGB zu verstehen ist, bedeutet Beschaffenheitsvereinbarung die auf Vor­stellun­gen der Parteien beruhende Vereinbarung über die Beschaffen­heit oder den Verwendungszweck der gekauften Sache. Weicht die obj­ek­tive Be­schaffen­heit von der vereinbarten ab, liegt ein Sach­mangel vor (= sub­jektiver Fehlerbegriff), vgl. R. Schmidt, Praxisratgeber Kaufrecht, 2015, S. 14.

In dem hier zu besprechenden Fall geht es um die Frage, ob bei einem Gebrauchtwagenkauf das Fehlen einer angepriesenen Herstellergarantie einen Sachmangel darstellt, der zudem zur Ausübung des Rücktrittsrechts befugt.

Dem Fall lag folgender Sachverhalt zugrunde (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2016 – VIII ZR 134/15; Pressemitteilung BGH vom 15.6.2016; Sachverhalt leicht verändert, um die Probleme zu verdeutlichen): K kaufte von V, einem Fahrzeughändler, einen Gebrauchtwagen, den dieser zuvor auf einer Internetplattform zum Verkauf angeboten und dort mit einer noch mehr als ein Jahr laufenden Herstellergarantie beworben hatte. Kurz nach dem Kauf mussten infolge von Motorproblemen Reparaturen durchgeführt werden. Eine Vertragswerkstatt des Herstellers nahm – zunächst für K kostenlos – die erforderlichen Reparaturmaßnahmen vor. Jedoch verweigerte der Hersteller die Übernahme der Reparaturkosten mit der Begründung, im Rahmen der Motoranalyse sei eine Manipulation des Kilometerstandes – vor Übergabe des Fahrzeugs an K – festgestellt worden, was zum Erlöschen der Herstellergarantie geführt habe. Daher sei er (der Hersteller) nicht zur Übernahme der Reparaturkosten verpflichtet. Daraufhin trat K unter Verweis auf die fehlende Herstellergarantie vom Kaufvertrag zurück und verlangte Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw und Zahlung einer Nutzungsentschädigung von V die Rückzahlung des Kaufpreises sowie den Ersatz ihm entstandener Aufwendungen.

Entscheidung des BGH: Hinsichtlich der Frage nach dem Bestehen eines Sachmangels entschied der BGH, dass als Beschaffenheitsmerkmale einer Kaufsache nicht nur die Faktoren anzusehen seien, die ihr selbst unmittelbar anhafteten, sondern vielmehr auch all jene Umstände, die nach der Verkehrsauffassung Einfluss auf die Wertschätzung der Sache hätten. Das Anpreisen des Bestehens einer Herstellergarantie für ein Kfz erfülle die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung, da der Herstellergarantie beim Autokauf regelmäßig ein erhebliches wirtschaftliches Gewicht zukomme.

Bewertung: Ob die Entscheidung des BGH überzeugt, soll im Folgenden anhand einer umfassenden Prüfung der Voraussetzungen des Rücktrittsrechts erläutert werden. Die Voraussetzungen eines Rücktritts vom Kaufvertrag ergeben sich aus §§ 434, 437 Nr. 2 Var. 1, 323, 326 Abs. 5 BGB. Nach diesen Vorschriften kann der Käufer den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären, wenn

  • ein wirksamer Kaufvertrag (§ 433 BGB) abgeschlossen wurde,
  • die Leistung fällig ist,
  • der Kaufgegenstand einen Rechts- oder Sachmangel (§ 434 BGB) bei Gefahrübergang (§§ 446 f. BGB) aufweist,
  • (bei einem behebbaren Mangel) der Verkäufer seine in angemessener Frist vorzunehmende Nacherfüllung nicht geleistet hat (§ 323 Abs. 1 BGB; es sei denn, die Fristsetzung ist entbehrlich, etwa nach § 440 BGB, § 323 Abs. 2 BGB oder nach § 326 Abs. 5 BGB)
  • und keine Ausschlussgründe (etwa § 323 Abs. 5 S. 2, Abs. 6 BGB) gegeben sind.

Ein wirksamer Kaufvertrag zwischen K und V lag vor. Die geschuldete Leistung (Übereignung und Übergabe des Gebrauchtwagens) war auch fällig. Allein die Frage, ob ein (erheblicher) Rechts- oder Sachmangel vorlag, könnte problematisch sein.

In Betracht kommt ausschließlich ein Sachmangel. Nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB ist die Sache nur dann frei von Sachmängeln („Fehlern“), wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Unter Beschaffenheitsvereinbarung ist die auf den Vorstellungen der Parteien beruhende Vereinbarung über die Beschaffenheit oder den Verwendungszweck der gekauften Sache zu verstehen. Weicht die objektive Beschaffenheit von der vereinbarten ab, liegt ein Sachmangel vor (= subjektiver Fehlerbegriff).

V hatte das Kfz mit einer noch mehr als ein Jahr laufenden Herstellergarantie beworben. Kurz nach dem Kauf wurden von einer Vertragswerkstatt infolge von Motorproblemen Reparaturen durchgeführt. Im Rahmen der Motoranalyse wurde eine Manipulation des Kilometerstandes – vor Übergabe des Fahrzeugs an K – festgestellt, was zur Verweigerung der Garantieleistung durch den Hersteller führte. Dies müsste also einen Sachmangel begründen.

Grundsätzlich kann man sagen: Gibt ein Gebrauchtwagenhändler eine Erklärung zu Eigenschaften eines Pkw ab, darf der Käufer darauf vertrauen, dass der Händler für die Beschaffenheit einsteht. Will der Händler für eine (suggerierte) Eigenschaft nicht einstehen, muss er dies ausdrücklich zum Ausdruck bringen.

V hat sich von der Werbeaussage: „noch ein Jahr Herstellergarantie“ nicht ausdrücklich losgesagt. Daher kann die Formulierung durchaus als Beschaffenheitsvereinbarung angesehen werden. Der BGH entschied, dass als Beschaffenheitsmerkmale einer Kaufsache nicht nur die Faktoren anzusehen seien, die ihr selbst unmittelbar anhafteten, sondern vielmehr auch all jene Umstände, die nach der Verkehrsauffassung Einfluss auf die Wertschätzung der Sache hätten (BGH a.a.O.). Sodann betonte der BGH, dass das Anpreisen des Bestehens einer Herstellergarantie für ein Kfz die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung erfülle, da der Herstellergarantie beim Autokauf regelmäßig ein erhebliches wirtschaftliches Gewicht zukomme (BGH a.a.O.).

Daraus folgt: Zwischen V und K liegt eine diesbezügliche Beschaffenheitsvereinbarung vor. Da der Wagen wegen Fehlens dieser Beschaffenheit damit vom vereinbarten Sollzustand („noch ein Jahr Herstellergarantie“) zum Nachteil des K abweicht, liegt ein Sachmangel vor, der zu bestimmten Folgerechten (hier: zur Möglichkeit des Rücktritts vom Kaufvertrag) führt.

Doch auch dann, wenn man keine Beschaffenheitsvereinbarung annimmt, ergibt sich der Sachmangel jedenfalls aus dem objektiven Hilfskriterium des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB, wonach die Sache nur dann frei von Sachmängeln ist, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Bei Autos, die aufgrund ihres geringen Alters mit einer noch einjährigen Herstellergarantie versehen sind, darf der Käufer erwarten, dass keine Manipulationen am Fahrzeug vorgenommen worden sind, die zum Erlöschen der Herstellergarantie führen.  

Das Hilfskriterium des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB greift daher in jedem Fall, unabhängig davon, ob man bereits eine Beschaffenheitsvereinbarung annimmt. Ob V die Manipulationen kannte oder gar selbst vorgenommen hat, ist nicht von Bedeutung, da es bei der Frage nach einem Sachmangel nicht auf die Kenntnis des Verkäufers ankommt.

Dieser Sachmangel war auch bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs (d.h. der Übergabe i.S.d. § 446 BGB) vorhanden. Ob K (im Fall des Fehlens der Verbrauchereigenschaft) insoweit beweisbelastet war oder ob (im Fall des Bestehens eines Verbrauchsgüterkaufs) die gesetzliche Vermutung in § 476 BGB greift, kann dahinstehen, da der Mangel infolge der Feststellung der Vertragswerkstatt als bewiesen angesehen werden kann.

Bei einem behebbaren Mangel muss der Käufer dem Verkäufer grundsätzlich eine angemessene Frist zur Nacherfüllung einräumen, bevor er den Rücktritt erklären kann (vgl. § 323 Abs. 1 BGB). Dass K dem V eine solche Frist gesetzt hätte, ist nicht ersichtlich. Allerdings ist eine Fristsetzung unter verschiedenen Voraussetzungen bzw. in verschiedenen Konstellationen entbehrlich (vgl. § 323 Abs. 2 BGB bzw. § 440 BGB).

Liegt aber ein unbehebbarer Mangel vor, ist wegen § 326 Abs. 5 BGB eine Fristsetzung von vorneherein entbehrlich. Das entspricht der Regelung des § 275 Abs. 1 BGB, wonach der Schuldner von der Leistungspflicht befreit wird, soweit die Leistungserbringung für ihn oder für jedermann unmöglich ist. § 275 Abs. 4 BGB verweist u.a. auf § 326 BGB und damit auch auf § 326 Abs. 5 BGB.

Für die Frage nach der Entbehrlichkeit einer Fristsetzung gem. § 326 Abs. 5 BGB wegen eines unbehebbaren Mangels ist die Frage entscheidend, ob das Erlöschen einer Herstellergarantie einen unbehebbaren Mangel darstellt. Aufgrund der (vom BGH nicht in Frage gestellten) Feststellung der Vertragswerkstatt war der Kilometerstand manipuliert. Das Fahrzeug weist also eine tatsächlich höhere Laufleistung auf als angegeben. Eine Beseitigung dieses Mangels ist technisch nicht möglich, sodass sich die Entbehrlichkeit der Fristsetzung bereits aus § 326 Abs. 5 BGB ergeben könnte. Allerdings darf man vorliegend bei der Frage der Behebbarkeit des Mangels nicht auf die Manipulation des Kilometerzählers abstellen, sondern man muss auf das Erlöschen der Herstellergarantie abstellen. Denn auf deren Bestehen wurde bei der Frage des Sachmangels abgestellt. Grundsätzlich gewähren Hersteller von Pkw eine Werksgarantie ohne Kilometerbegrenzung. Daher könnte die Manipulation unerheblich sein. Allerdings steht es den Herstellern frei, Inhalt und Reichweite von Garantien selbst zu bestimmen, da es ja eine gesetzliche Verpflichtung zur Gewährung einer Garantie nicht gibt (darin besteht der wohl entscheidende Unterschied zur gesetzlichen Gewährleistung, die zudem vom Verkäufer – nicht vom Hersteller – ausgeht).

Im vorliegenden Fall ist die Herstellergarantie infolge der Manipulation am Kilometerzähler erloschen. Von daher spielte die Manipulation – wenn auch nur mittelbar – doch eine entscheidende Rolle. Die Fristsetzung war daher wegen Vorliegens eines unbehebbaren Mangels gem. § 326 Abs. 5 BGB entbehrlich.

Anmerkung: Es stellt sich vordergründig die Frage, warum bei der Frage nach dem Vorliegen eines Sachmangels nicht allein die Manipulation des Kilometerzählers ausreichte. Zwar lässt sich gut vertreten, dass auch diese (im Rechtssinne) nicht rückgängig gemacht werden kann und daher unbehebbar ist. Möglicherweise erschien dem BGH diese Abweichung des Ist- vom Soll-Zustand aber nicht „erheblich“ genug i.S.d. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB (dazu sogleich), was jedoch für das Erlöschen einer angepriesenen, aber tatsächlich erloschenen Herstellergarantie ohne weiteres angenommen werden kann. Denn wie noch aufgezeigt wird, indiziert bei einem Kaufvertrag ein Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung die (nicht nur unerhebliche) Pflichtverletzung. Und ob die Angabe eines Kilometerstands eine Beschaffenheitsvereinbarung darstellt, ist unklar, wenn es im Kaufvertrag etwa lediglich heißt: „abgelesener Kilometerstand: ...". Daher erscheint der Weg über die angepriesene, tatsächlich aber erloschene Herstellergarantie in der Tat sicherer.

Das Rücktrittsrecht ist aber ausgeschlossen, wenn es sich um eine nur unerhebliche Pflichtverletzung handelt. Denn gem. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB berechtigt eine nur unerhebliche Pflichtverletzung nicht zum Rücktritt. Mit dieser Regelung soll der Verkäufer vor gravierenden wirtschaftlichen Folgen bewahrt werden, die mit der Rückabwicklung von Verträgen verbunden sind. Hierin ist keine unzumutbare Belastung des Käufers zu sehen, da diesem ja uneingeschränkt und ohne Rücksicht auf die Schwere des Mangels das Minderungsrecht gem. §§ 437 Nr. 2 Var. 2, 441 BGB zusteht.

Bei der Frage der Erheblichkeit einer Pflichtverletzung ist eine umfassende Güterabwägung vorzunehmen. Bei einem Kaufvertrag indiziert ein Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung die (nicht nur unerhebliche) Pflichtverletzung; ansonsten stellt der BGH auf die Mangelhöhe ab und verneint eine Pflichtverletzung bei Bagatellschäden (etwa, wenn die Mangelhöhe ≤ 5% vom Kaufpreis beträgt, wobei der BGH diese Grenze flexibel verstanden haben möchte).

Vorliegend ist das mit der Manipulation des Kilometerzählers verbundene Erlöschen der Herstellergarantie nicht (jedenfalls durch durch V) rückgängig zu machen. Bei einem unbehebbaren Mangel kann es auf die 5%-Schwelle des BGH nicht ankommen. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB greift nicht.

Zwischenergebnis: Die nach § 323 Abs. 1 BGB an sich erforderliche Fristsetzung war wegen § 326 Abs. 5 BGB entbehrlich, sodass das Fehlen einer Fristsetzung schon allein deshalb unbeachtlich war. Da die Pflichtverletzung durch V zudem nicht nur unerheblich war, konnte K somit gegenüber V den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären.

Die Rechtsfolgen eines wirksamen Rücktritts bestimmen sich nach §§ 346 ff. BGB. Gemäß § 346 Abs. 1 BGB sind die jeweils empfangenen Leistungen zurückzugewähren. V hat daher K den Kaufpreis zu erstatten. Umgekehrt muss K dem V den Wagen herausgeben (d.h. zurückgeben und zurückübereignen).

Tritt der Käufer vom Vertrag zurück, muss er ggf. auch Wertersatz leisten (= ersparte Aufwendungen ersetzen), § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB. K muss sich also den Nutzen, den er hatte, anrechnen lassen. Bei Kfz hängt die Nutzungsentschädigung nach dem BGH (BGHZ 115, 47, 51 f.; bestätigt in NJW 2014, 2435, 2436) vom Bruttokaufpreis, der erwarteten Gesamtlaufleistung und den gefahrenen Kilometern ab. Es ergibt sich die folgende Berechnungsformel:

Nutzungsentschädigung = Kaufpreis x gefahrene Kilometer / (zu erwartende Restlaufleistung - km-Stand bei Kauf).

Im vorliegenden Fall müssten also – die dem Verfasser nicht bekannten – Daten entsprechend in die Formel eingesetzt werden.

Schließlich ist zu klären, ob K der von ihm geltend gemachte Reparaturersatzkostenanspruch zusteht. Juristisch handelt es sich dabei um einen Aufwendungsersatzanspruch. Dieser könnte gem. § 437 Nr. 3 Var. 2 i.V.m. § 284 BGB bestehen. Allerdings kann dieser Aufwendungsersatzanspruch lediglich „anstelle“ (vgl. § 284 BGB) eines Schadensersatzes statt der Leistung geltend gemacht werden. Daher unterliegt er denselben Voraussetzungen wie der Schadensersatz statt der Leistung gem. §§ 437 Nr. 3 Var. 1, 281, 280 Abs. 1 BGB. Daraus folgt: Scheitert der Schadensersatzanspruch i.S.d. §§ 437 Nr. 3 Var. 1, 281, 280 Abs. 1 BGB am Verschulden des V, scheidet auch ein Aufwendungsersatzanspruch i.S.d. § 437 Nr. 3 Var. 2 i.V.m. § 284 BGB aus. Immerhin gilt die Beweislastregel des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach widerleglich vermutet wird, dass der Verkäufer die Schlechtleistung zu vertreten hat (zum Maßstab siehe § 276 BGB), und dieser den Gegenbeweis führen muss. Das dürfte V nicht gelingen.

Ergebnis: K hat also einen Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises abzgl. einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückgabe des Wagens. Zudem kann er (gem. § 437 Nr. 3 Var. 1 oder 2 BGB) Ersatz der von ihm gezahlten Reparaturkosten ersetzt verlangen.

Abschließende Bewertung: Die Angabe „noch ein Jahr Herstellergarantie“ als Beschaffenheitsvereinbarung und damit als „Soll-Zustand“ anzusehen, überzeugt. Folgerichtig liegt ein Sachmangel vor, wenn der tatsächliche Zustand (Erlöschen der Herstellergarantie infolge einer Manipulation des Kilometerzählers) davon abweicht. Das Rücktrittsbegehren des K ist mithin begründet. Das mag zwar aus Sicht des Autoverkäufers unverhältnismäßig sein, ist aber Resultat der gesetzlichen Systematik und der „Zurechnung“ der Manipulation (sofern diese nicht bereits von V selbst vorgenommen wurde). Wer für eine Beschaffenheit nicht einstehen kann oder möchte, darf sie nicht vereinbaren. Immerhin hätte der Gebrauchtwagenhändler V einen Regressanspruch gegen denjenigen, der ihm den Wagen zuvor verkauft hatte (sofern die Manipulation nicht bereits von V selbst vorgenommen wurde, s.o.).

Rolf Schmidt (19.6.2016)

 

Abzug von Betreuungsunterhalt bei Ermittlung der Leistungsfähigkeit bzgl. Elternunterhalt (30.5.2016)

BGH, Beschl. v. 9.3.2016 – XII ZB 693/14 (NJW 2016, 1511)

Relevante Bereiche: Elternunterhalt, nichteheliche Lebensgemeinschaft, Patchworkfamilie, sozialrechtliche Bedarfsgemeinschaft

Leitsätze/Kernaussagen des BGH:

  1. Bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit für die Zahlung von Elternunterhalt ist ein von dem Unterhaltspflichtigen zusätzlich geschuldeter Betreuungsunterhalt nach § 1615 l BGB als – gem. § § 1609 Nr. 2 BGB vorrangige – sonstige Verpflichtung im Sinne des § 1603 I BGB von dessen Einkommen abzuziehen. Auf einen Familienselbstbehalt kann sich der in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft lebende Unterhaltspflichtige nicht berufen.
  2. Ein elternbezogener Grund zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts kann auch darin liegen, dass ein Elternteil das gemeinsame Kind im weiterhin fortdauernden Einvernehmen mit dem anderen persönlich betreut und deshalb voll oder teilweise an einer Erwerbstätigkeit gehindert ist. Die Mitwirkung an einer solchen Gestaltung der nichtehelichen Gemeinschaft ist dem Pflichtigen im Verhältnis zu seinen unterhaltsberechtigten Eltern nach Treu und Glauben nur dann verwehrt, wenn sie rechtsmissbräuchlich erscheint.

Ausgangslage: Wie bei R. Schmidt, FamR, 5. Auflage 2016, Rn. 448 ausgeführt, ist die nichteheliche Lebensgemeinschaft nicht gesetzlich geregelt. Nach der vom Verfasser vertretenen Auffassung ist eine Lebensgemeinschaft eine auf eine gemeinsame Lebensgestaltung ausgerichtete Verbindung zwischen zwei Menschen, die auf Dauer angelegt ist, daneben keine weitere Lebensgemeinschaft gleicher Art zulässt und ein gegenseitiges Einstehen füreinander begründet (R. Schmidt, FamR, 5. Auflage 2016, Rn. 449).

Die Gründe für das Eingehen einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft statt einer Ehe bzw. eingetragenen Lebenspartnerschaft sind mannigfaltig. Der Hauptgrund dürfte darin bestehen, die mit einer Eheschließung bzw. mit dem Eingehen einer eingetragenen Lebenspartnerschaft verbundene Rechtsverbindlichkeit (insbesondere mit Blick auf die Folgen einer Scheidung bzw. Auflösung der Gemeinschaft) zu vermeiden. Auch ist die Bereitschaft, sich traditionell-bürgerlichen Regeln zu unterwerfen, bei den betreffenden Paaren oft nicht vorhanden (R. Schmidt, FamR, 5. Auflage 2016, Rn. 450). Vorschriften des Eherechts (oder des Rechts der eingetragenen Lebenspartnerschaft) finden daher grundsätzlich auch keine (analoge) Anwendung auf die nichteheliche Lebensgemeinschaft. Denn anderenfalls unterliefe man deren institutionelle Regelungen; zudem haben sich die Partner ja bewusst gegen ein rechtliches Kleid ihrer Beziehung entschieden (R. Schmidt, FamR, 5. Auflage 2016, Rn. 451).

Sollen familienrechtliche Vorschriften zwischen Partnern einer nichtehelichen Lebens-gemeinschaft, die sich ja bewusst gegen die Geltung familienrechtlicher Vorschriften entschieden haben, demnach nicht gelten, kann es auch keine unterhaltsrechtlichen Ansprüche zwischen den Partnern geben. Daran könnte sich aber etwas ändern, wenn man die vorliegend zu besprechende Entscheidung des BGH hinsichtlich des Elternunterhalts analysiert.

Der hier besprochenen Entscheidung des BGH lag folgende Konstellation zugrunde: M lebt mit seiner Lebensgefährtin L, dem gemeinsamen, über drei Jahre alten Kind und mit den beiden minderjährigen Kindern der L, die diese mit in die Beziehung gebracht hat, in häuslicher Lebensgemeinschaft. Während M einer Erwerbstätigkeit nachgeht, versorgt L das gemeinsame Kind und ihre beiden anderen Kinder. Nachdem der Vater des M (V) in ein Altenpflegeheim untergebracht worden ist, begehrt der Sozialhilfeträger von M Elternunterhalt aus übergegangenem Recht („Sozialhilferegress“, vgl. § 94 I S. 1 SGB XII).

An dem grundsätzlichen Vorliegen eines Unterhaltsanspruchs des V gegen M aus § 1601 BGB, der gesetzlich gem. § 94 I S. 1 SGB XII auf den Sozialhilfeträger übergegangen ist, besteht kein Zweifel. Zweifelhaft ist allein die Leistungsfähigkeit des M. Denn ist der Unterhaltspflichtige bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen – insbesondere weiterer Unterhaltspflichten – außer Stande, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt des Berechtigten zu gewähren, entfällt die grundsätzlich bestehende Unterhaltspflicht ganz oder teilweise (§ 1603 I BGB).

Lösung: Vorliegend könnte die Verpflichtung zum Elternunterhalt ganz oder teilweise entfallen sein, wenn M der L zum Betreuungsunterhalt verpflichtet wäre. Gemäß § 1615l II S. 2 BGB ist der Vater gegenüber der Mutter des gemeinsamen Kindes zum Betreuungsunterhalt verpflichtet, soweit von der Mutter wegen der Pflege oder Erziehung des Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Diese Unterhaltspflicht besteht für die Dauer von mindestens drei Jahren nach der Geburt (§ 1615 II S. 3 BGB). Sie verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht (§ 1615 II S. 4 BGB). Dabei sind insbesondere die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1615 II S. 5 BGB). Vgl. dazu (R. Schmidt, FamR, 5. Auflage 2016, Rn. 659 ff.).

Der BGH stellt fest, dass ein elternbezogener Grund zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts über drei Jahre hinaus darin liegen könne, dass ein Elternteil das gemeinsame Kind im weiterhin fortdauernden Einvernehmen mit dem anderen persönlich betreue und deshalb ganz oder teilweise an einer Erwerbstätigkeit gehindert sei. Die Mitwirkung an einer solchen Gestaltung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft sei dem Pflichtigen im Verhältnis zu seinen unterhaltsberechtigten Eltern nach Treu und Glauben nur dann verwehrt, wenn sie rechtsmissbräuchlich erscheine. Das sei indessen so lange zu verneinen, wie es den berechtigten Interessen innerhalb der neuen Familie entspreche, dass ein Partner zugunsten der Haushaltsführung und Kinderbetreuung auf eine Erwerbstätigkeit verzichte.

Zwar trägt der Unterhaltsberechtigte die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus bestehen (BGH NJW 2016, 1511, 1513 mit Verweis auf BGHZ 205, 342 ff.), im vorliegenden Fall kann dies aber infolge der Sachverhaltsdarstellung angenommen werden.

Führt somit die gegenüber L bestehende Betreuungsunterhaltspflicht dazu, dass M gegenüber seinem Vater nicht unterhaltspflichtig ist, ist dementsprechend auch der Anspruch des Sozialhilfeträgers aus übergegangenem Recht zu verneinen.

Stellungnahme: Der Entscheidung des BGH ist jedenfalls insofern beizupflichten, als es um die Sicherstellung der Versorgung des Kindes und damit letztlich um einen ganz wesent­lichen Aspekt des Kindeswohls geht. Möglicherweise öffnet die Entscheidung zudem neue Perspektiven für Patchworkfamilien. Denn die Bedürftigkeit der Kinds­mutter über die Dreijahresgrenze des § 1615 II S. 3 BGB hinaus ist in der vorliegenden Konste­llation nicht auf externe Gründe bzw. auf Gründe, die in der Person der Mutter oder der des Kindes liegen, zurück­zuführen, sondern allein auf eine Absprache zwischen M und L. Damit stärkt der BGH (ob bewusst oder unbewusst) die Lebensform der nichtehe­lichen Lebensgemeinschaft, indem er einen Betreuungsunterhaltsanspruch der Kinds­mutter gegen den Kindsvater dem Grunde nach an­nimmt und so wichtige „Betriebs­mittel“ in der Lebensgemeinschaft belässt. Ob diese Ent­scheidung Signal­wirkung entfal­tet und moderne Formen des familiären Zusammenlebens rechtlich ab­sichert, obwohl die Partner die bewusste Entscheidung getroffen haben, sich nicht den familienrecht­lichen Vorschriften mit den damit verbundenen Rechten und Pflichten zu unterwerfen, bleibt vorerst abzuwarten. Ganz generell wird es künftig um die Frage gehen müssen, ob der Staat an tradierten Strukturen festhalten oder modernen Formen des familiären Zusammenlebens einen Rechtsrahmen gewähren möchte.

Rolf Schmidt (30.5.2016)

 

Neues zur Identitätskontrolle des BVerfG und zum "Machtverhältnis" zwischen BVerfG und EuGH (6.5.2016)

BVerfG, Beschl. v. 15.12.2015 – 2 BvR 2735/14 (NJW 2016, 1149)

Relevante Bereiche: Rechtsstaatsprinzip, Demokratieprinzip, Anwendungsvorrang EU-Recht, Ultra-vires-Akt (Kompetenzüberschreitung), Identitätskontrolle

Leitsätze/Kernaussagen des BVerfG:

  1. Das Bundesverfassungsgericht gewährleistet im Wege der Identitätskontrolle den gemäß Art. 23 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit Art. 79 Abs. 3 und Art. 1 Abs. 1 GG unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz uneingeschränkt und im Einzelfall.
  2. Die strengen Voraussetzungen für eine Aktivierung der Identitätskontrolle schlagen sich in erhöhten Zulässigkeitsanforderungen an entsprechende Verfassungsbeschwerden nieder.
  3. Der Schuldgrundsatz gehört zur Verfassungsidentität. Er muss daher auch bei einer Auslieferung zur Vollstreckung eines in Abwesenheit des Verurteilten ergangenen Strafurteils gewahrt werden.
  4. Die deutsche Hoheitsgewalt darf die Hand nicht zu Verletzungen der Menschenwürde durch andere Staaten reichen. Umfang und Ausmaß der Ermittlungen, zu deren Vornahme das Gericht im Hinblick auf die Einhaltung des Schuldprinzips verpflichtet ist, richten sich nach Art und Gewicht der vom Verurteilten vorgetragenen Anhaltspunkte für eine Unterschreitung des durch Art. 1 Abs. 1 GG gebotenen Mindeststandards.

Ausgangslage: Wie bei R. Schmidt, Staatsorganisationrecht, 16. Auflage 2016, Rn. 327 ausgeführt, wirkt gem. Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG die Bundesrepublik Deutschland bei der Entwicklung der Europäischen Union „zur Verwirklichung eines vereinten Europas“ mit. Diese Staatszielbestimmung, die schon in der Präambel des Grundgesetzes niedergelegt ist („gleichberechtigtes Glied in einem vereinten Europa“), bringt nicht nur die Europafreundlichkeit des Grundgesetzes zum Ausdruck, sondern richtet sich auch auf eine fortschreitende Integration der Staaten Europas.

Jedoch ist zu beachten, dass der Europäischen Union keine Staatsqualität zukommt. Denn ihr fehlen konstitutive Merkmale eines Staates, insbesondere die Befugnis, sich selbstständig neue Kompetenzen zu geben. Auch (und gerade) der Vertrag von Lissabon hat nichts daran geändert. Vielmehr wird die Union durch den Unionsvertrag (lediglich) als „neue Stufe bei der Verwirklichung einer immer engeren Union der Völker Europas“ bezeichnet (Art. 1 Abs. 2 EUV). Das BVerfG hat bereits in seinem Maastricht-Urteil vom 12.10.1993 hierfür den Begriff des „Staatenverbundes“ geprägt, der von den Mitgliedern getragen werde und deren nationale Identität achte (BVerfGE 89, 155, 188). Vgl. R. Schmidt, Staatsorganisationrecht, 16. Auflage 2016, Rn. 337.

Folgerichtig werden die Aufgaben der Europäischen Union ausschließlich durch den Unionsvertrag (EUV) normiert, der – wie der AEU-Vertrag (Art. 2 AEUV) dem Prinzip der begrenzten Handlungsermächtigung (Einzelermächtigung) folgt (Art. 5 EUV). Der Union kommt also trotz der „Flexibilitätsklausel" (Art. 352 AEUV) keine „Kompetenz-Kompetenz“ zu, d.h. nicht die für die Annahme einer Staatsqualität erforderliche Befugnis, sich selbstständig neue Kompetenzen zu geben (dies ist der Unterschied zum verfassten Bundesstaat wie der Bundesrepublik Deutschland). Die Europäische Union kann ihre Aufgaben und Zuständigkeiten nicht selbst ausweiten, sondern nur solche in Anspruch nehmen, die ihr durch Vertragsergänzungen oder -änderungen eingeräumt worden sind („enumerative Handlungsermächtigung“, vgl. dazu R. Schmidt, Staatsorganisationrecht, 16. Auflage 2016, Rn. 338).

Unbeschadet der nicht gegebenen Staatsqualität besitzt die Europäische Union aber eine umfassende Rechtspersönlichkeit (vgl. Art. 1 Abs. 3, 47 EUV) und sie verfügt dementsprechend über Organe (u.a. Parlament, Rat, Kommission).

Von immenser theoretischer und praktischer Bedeutung ist das Rangverhältnis zwischen dem EU-Recht und dem nationalen Recht einschließlich des nationalen Verfassungsrechts.

Da weder in den Verträgen noch im Grundgesetz eine explizite Kollisionsregel vorhanden ist, stellt sich die Frage, welchem Rechtskreis bei einer Kollision der Vorrang gebührt. Widerspricht eine Vorschrift des nationalen Rechts trotz Bemühung, sie unionsrechtskonform auszulegen, dem EU-Recht (primäres Unionsrecht, aber auch sekundäres Unionsrecht wie Verordnung, Richtlinie), geht die ganz herrschende Meinung von einem Anwendungsvorrang des EU-Rechts aus (vgl. R. Schmidt, Staatsorganisationrecht, 16. Auflage 2016, Rn. 355 mit Verweis auf EuGH NVwZ 2000, 497 ff.; BVerfGE 121, 1, 15 ff.; 126, 286, 302; BVerfG NJW 2010, 833, 835; NJW 2001, 1267; NJW 2016, 1149, 1150; BVerwG NVwZ 2000, 1039; Safferling, NStZ 2014, 545 ff.; F. Kirchhof, NVwZ 2014, 1537, 1538). Anwendungsvorrang bedeutet, dass das mit höherrangigem Recht kollidierende niederrangige Recht zwar nicht ungültig ist, allerdings in seiner Anwendung gesperrt wird (R. Schmidt, Staatsorganisationrecht, 16. Auflage 2016, Rn. 355). Das Prinzip des Anwendungsvorrangs ist unmittelbare Folge der Gründungsverträge, der Verträge von Maastricht (EUV), Amsterdam, Nizza und Lissabon („Änderungsverträge“) sowie des sich aus diesen Verträgen ergebenden Prinzips der Sicherung und Funktionsfähigkeit der Union (Effet-utile-Prinzip), das beeinträchtigt würde, wenn nationale Bestimmungen im Kollisionsfalle dem Europäischen Recht vorgingen (R. Schmidt, Staatsorganisationrecht, 16. Auflage 2016, Rn. 355).

Der Anwendungsvorrang greift auch dann, wenn dem Unionsrecht nicht nationales einfaches Recht, sondern Verfassungsrecht entgegensteht. Das betrifft im Kern die Kollision des EU-Rechts mit den Grundrechten des Grundgesetzes. Der EuGH geht seit der Costa/Enel-Entscheidung (EuGH Slg. 1964, 1251 ff.; vgl. auch EuGH Slg 1970, 1125 ff. (Internationale Handelsgesellschaft), aufgegriffen in EuGH NJW 2013, 1215 ff. (Melloni)) vom Anwendungsvorrang des EU-Rechts vor jeglichem nationalen Recht (also auch vor nationalem Verfassungsrecht) aus und beansprucht gleichzeitig für sich eine ausschließliche Prüfungskompetenz.

Auch das BVerfG erkennt den diesbezüglichen Anwendungsvorrang des EU-Rechts im Grundsatz an, begründet ihn aber nicht mit den Gründungsverträgen, sondern zum einen mit dem Anwendungsbefehl, der aus den Zustimmungsgesetzen zu den Verträgen folgt (vgl. Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG), und zum anderen mit der Integrationsermächtigung des Art. 24 Abs. 1 GG a.F. bzw. des Art. 23 Abs. 1 GG i.d.F. von 1992 (R. Schmidt, Staatsorganisationrecht, 16. Auflage 2016, Rn. 357 mit Verweis auf BVerfGE 89, 155 ff. (Maastricht); bestätigt in BVerfGE 102, 147 ff. (Bananenmarktordnung), BVerfGE 126, 286, 302 (Honeywell bzw. Mangold) und BVerfG NJW 2016, 1149, 1150 (Identitätskontrolle)).

Allerdings betont das BVerfG auch die Grenzen des Anwendungsvorrangs des EU-Rechts, die in den durch Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG i.V.m. Art. 79 Abs. 3 GG für integrationsfest erklärten Grundsätzen der Verfassung bestünden (BVerfG NJW 2016, 1149, 1150 ff. - Identitätskontrolle). Das sind namentlich die in Art. 1 und 20 GG niedergelegten Grundsätze. Sollte also durch eine Maßnahme der EU ein durch Art. 79 Abs. 3 GG für unantastbar erklärter Grundsatz aus Art. 1 GG oder Art. 20 GG berührt werden, muss folgerichtig umgekehrt das betreffende EU-Recht für unanwendbar erklärt werden, was nach der Rechtsprechung des BVerfG verfahrensrechtlich mittels Identitätskontrolle des BVerfG (Prüfung der Wahrung der verfassungsrechtlichen Identität der Bundesrepublik Deutschland) geschieht (BVerfG NJW 2016, 1149, 1151).

Bei der Frage, welches Gericht für die Überwachung von auf Rechtsakten der EU ergangenen nationalen Akten zuständig ist, muss zunächst auf die Regelung des Art. 93 GG hingewiesen werden, wonach das BVerfG nur für die im Grundgesetz genannten Verfahrensarten mit dem Grundgesetz als Prüfungsmaßstab zuständig ist. Fraglich kann somit nur sein, ob das BVerfG auch EU-Recht (wegen Kompetenzüberschreitung) am Maßstab des Grundgesetzes prüfen darf.

In seiner allseits bekannten Solange-II-Entscheidung betonte das BVerfG, dass es das EU-Recht (jedenfalls dann) nicht am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes prüfe, solange auf EU-Ebene ein Grundrechtsstandard gewahrt bleibe, der dem des Grundgesetzes entspreche (BVerfGE 73, 339 ff.). Diese Rechtsprechung hat das BVerfG mehrfach bestätigt, etwa in BVerfGE 102, 147 ff. (Bananenmarktordnung); BVerfGE 89, 155 ff. (Maastricht); BVerfGE 118, 79, 95 ff. (Kooperationsverhältnis zwischen BVerfG und EuGH); BVerfGE 123, 267, 348 ff. (Lissabon-Urteil); BVerfGE 125, 260, 304 ff. (Vorratsdatenspeicherung).

Überschreiten Organe der EU ersichtlich (d.h. qualifiziert) die ihnen eingeräumten Handlungsbefugnisse („Kompetenzüberschreitung“), sind vom Standpunkt des BVerfG aus daraus hervorgegangene Rechtsakte („Ultra-vires-Akte“) für deutsche Stellen nicht verbindlich. Für solche Rechtsakte könne dann kein Anwendungsvorrang des EU-Rechts gegenüber nationalem (Verfassungs-)Recht bestehen, sodass Prüfungsmaßstab der fraglichen nationalen Norm, die aufgrund von sekundärem EU-Recht ergeht, wieder das Grundgesetz sei. In diesem Fall entscheide dann wieder das BVerfG im Rahmen einer „Ultra-vires-Kontrolle“ (BVerfGE 126, 286, 302 - Honeywell bzw. Mangold).

Das BVerfG entscheidet aber nicht nur im Fall einer Kompetenzüberschreitung eines Organs der EU, sondern auch dann, wenn durch eine Maßnahme der EU in Art. 79 Abs. 3 GG genannte unabänderbare und damit integrationsfeste Verfassungsprinzipien aus Art. 1 GG und Art. 20 GG, die zudem durch Art. 4 Abs. 2 EUV geschützt sind, missachtet würden (vgl. BVerfGE 126, 286, 302 mit Bezugnahme auf BVerfGE 75, 223, 235 ff.; 113, 273, 296; 123, 267, 353 f.; vgl. auch BVerfG NJW 2016, 1149, 1150 f. – Identitätskontrolle). Sollte durch eine Maßnahme der EU also ein durch Art. 79 Abs. 3 GG für unantastbar erklärter Grundsatz aus Art. 1 GG oder Art. 20 GG berührt werden, findet der Anwendungsvorrang der EU seine Grenzen. Das BVerfG erklärt den betreffenden EU-Rechtsakt im Rahmen einer „Identitätskontrolle“ (Kontrolle der Verfassungsidentität der Bundesrepublik Deutschland) für unanwendbar (BVerfG NJW 2016, 1149, 1151 – Identitätskontrolle).

Der hier besprochenen Entscheidung des BVerfG lag folgende Konstellation zugrunde: Droht bei Auslieferung in einen anderen EU-Staat eine Freiheitsstrafe, die in Deutschland (wegen ihrer Dauer) schuldunangemessen und menschenwürdeverletzend wirkte (hier: 30 Jahre Haft wegen illegalen Handels mit Betäubungsmitteln), oder gewährleistet der andere EU-Staat keine Beweisaufnahme bzw. -würdigung, die mit deutschen Verfassungsprinzipien im Einklang steht, ist das betreffende EU-Recht, das eine solche Auslieferung anordnet bzw. zulässt (siehe den Rahmenbeschluss zum EU-Haftbefehl), wegen Verstoßes u.a. gegen Art. 1 Abs. 1 GG nicht anwendbar. Ob dies der Fall ist, wird vom BVerfG im Rahmen einer Identitätskontrolle geprüft.

Bewertung: Dass ein rechtsstaatlichen Grundsätzen verpflichtetes Rechtssystem die Menschenwürde zu beachten hat, ist selbstverständlich. Das EU-Recht wirft dahingehend keine Zweifel auf. Kritik zu üben ist aber am Standpunkt des BVerfG. Denn das BVerfG müsste ja zunächst jeden bei ihm geltend gemachten „Identitätsverstoß“ zumindest im Rahmen der Zulässigkeit (Beschwerdebefugnis; Antragsbefugnis) prüfen, um dann zu entscheiden, ob durch die beanstandete Maßnahme der EU ein durch Art. 79 Abs. 3 GG für unantastbar erklärter Grundsatz aus Art. 1 GG oder Art. 20 GG berührt wird bzw. dies nicht ausgeschlossen werden kann. Denn dadurch, dass jedem Grundrecht ein Menschenwürdegehalt innewohnt, der bei unverhältnismäßiger Einschränkung des betreffenden Grundrechts verletzt sein kann, kommt das BVerfG nicht umhin, bei geltend gemachten Grundrechtsverstößen auch eine Verletzung des Menschenwürdegehalts zu prüfen, um der Frage nach einem "Identitätsverstoß" nachzugehen.

Zudem ist fraglich, warum – jedenfalls in Bezug auf die Menschenwürde – eine Überprüfung der Maßnahme der EU am Maßstab der GRC der EU (hier: Art. 1 GRC) durch den EuGH nicht möglich sein soll. Man darf durchaus davon ausgehen, dass (auch) der EuGH eine Verletzung der Menschenwürde feststellen würde (vgl. dazu R. Schmidt, Staatsorganisationrecht, 16. Auflage 2016, Rn. 787c). Möglicherweise ist die Haltung des BVerfG der Befürchtung geschuldet, der EuGH nehme eine – von den Unionsverträgen nicht gedeckte – Ausweitung des Anwendungsbereichs des EU-Rechts vor und senke gleichzeitig das Schutzniveau der EU-Grundrechte ab. Tatsächlich legt(e) der EuGH den Anwendungsbereich des EU-Rechts, namentlich der GRC, (zwischenzeitlich) weit aus (siehe EuGH NJW 2013, 1415 ff. (Åkerberg Fransson) und EuGH NJW 2013, 1215 ff. (Melloni)). Ob aber ein strukturelles Grundrechtsdefizit auf EU-Ebene existiert, das es rechtfertigen würde, die Solange-II-Rechtsprechung zurückzunehmen, darf bezweifelt werden, zumal bereits der EuGH selbst seine von ihm v.a. in der Melloni-Entscheidung vorgenommene sehr weite Interpretation des Anwendungsbereichs der GRC mittlerweile relativiert hat (EuGH NVwZ 2014, 575; EuGH EuZW 2014, 795; EuGH NJW 2015, 145; EuGH EuZW 2015, 439), was mit Blick auf den Wortlaut des Art. 51 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 GRC zu begrüßen ist. Die dogmatische Überzeugungskraft des BVerfG-Beschlusses sollte daher nicht allzu hoch angesetzt werden. Immerhin hätte dem BVerfG der Weg über einen Vorlagebeschluss (Vorabentscheidung gem. Art. 256 Abs. 3, 267 AEUV) offengestanden. Schließlich ist auch ein einstweiliger Rechtsschutz dem EuGH nicht fremd (siehe Art. 278 S. 2, 279 AEUV).

Interessant dürfte in diesem Zusammenhang auch sein, dass noch eine Entscheidung des BVerfG zum sog. OMT-Programm aussteht. Möglicherweise dient die soeben besprochene Entscheidung als Grundlage dafür.

Zum OMT-Programm (vgl. R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 16. Aufl. 2016, Rn 353c): Mittels des vom Rat der Europäischen Zentralbank (EZB) am 6.9.2012 beschlossenen Programms kann die EZB unbegrenzt Anleihen von „Krisenstaaten“ im EU-Währungsgebiet aufkaufen, um die Finanzstabilität des EU-Raums zu stützen (sog. Outright Monetary Transactions – OMT). Dies könnte eine schwerwiegende und strukturell bedeutsame Überschreitung der der EU einge­räumten Hoheitsrechte auf dem Gebiet des Haushaltsrechts bedeuten. Da das BVerfG es aber auch für mög­lich hält, durch eine einschränkende Auslegung des OMT-Be­schlusses im Lichte der Verträge zu einer Konformität mit dem Primärrecht zu gelangen, hat es das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH zur Entscheidung über die Frage nach der EU-Konformität vorgelegt (vgl. den Vorlagebeschluss des BVerfG NJW 2014, 907 ff.). Der EuGH hat die Vereinbarkeit mit EU-Primärrecht (d.h. mit Art. 127 und 123 AEUV) festgestellt. Das OMT-Programm gehöre in Anbetracht seiner Ziele und der zu ihrer Erreichung vorgesehenen Mittel zum Bereich der Währungspolitik und falle damit unter die Befugnisse des ESZB (EuGH NVwZ 2015, 1033 ff. – vgl. dazu etwa Ohler, NVwZ 2015, 1001 ff.). Ob sich das BVerfG dieser Rechtsauffassung anschließen wird oder es (wegen Überschreitung der gem. Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG i.V.m. Art. 79 Abs. 3 GG für integrationsfest erklärten Schutzgüter des Art. 20 GG - hier v.a. des Demokratieprinzips) eine Unvereinbarkeit des OMT-Beschlusses der EZB mit dem Grundgesetz feststellen wird, dürfte eine der spannendsten Fragen für 2016 werden. In jedem Fall aber dürfte der vorliegend besprochene Beschluss wichtige Vorarbeiten geleistet haben.

Rolf Schmidt (6.5.2016)

 

4.5.2016: Minderheitenrechte/Oppositionsrechte im Bundestag

BVerfG, Urt. v. 3.5.2016 – 2 BvE 4/14

Relevante Bereiche: Rechtsstaatsprinzip, Demokratieprinzip, Minderheitenrechte, Opposition, Organstreitverfahren

Leitsätze/Kernaussagen des BVerfG:

  1. Das Grundgesetz enthält einen durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts konkretisierten allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsatz effektiver Opposition.
  2. Das Grundgesetz begründet jedoch weder explizit spezifische Oppositions(fraktions)rechte, noch lässt sich ein Gebot der Schaffung solcher Rechte aus dem Grundgesetz ableiten.
  3. Einer Einführung spezifischer Oppositions(fraktions)rechte steht zudem Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG entgegen.
  4. Einer Absenkung der grundgesetzlich vorgegebenen Quoren eines Drittels (Art. 39 Abs. 3 Satz 3 GG) oder Viertels (Art. 23 Abs. 1a Satz 2, Art. 44 Abs. 1 Satz 1, Art. 45a Abs. 2 Satz 2 und Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG) der Mitglieder des Bundestages für die Ausübung parlamentarischer Minderheitenrechte steht die bewusste Entscheidung des Verfassungsgebers für die bestehenden Quoren entgegen.

Ausgangslage: Wie bei R. Schmidt, Staatsorganisationrecht, 16. Auflage 2016, Rn. 77 ausgeführt, ist die Bundesrepublik Deutschland u.a. ein Rechtsstaat und demokratischer Bundesstaat (vgl. Art. 20 Abs. 1-3 GG, Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG). Die Elemente der Demokratie sind vielfältig, treten bei ihrer Verwirklichung aber oft in Konkurrenz zueinander. Zunächst einmal ist in einer Demokratie das Volk der Souverän, d.h. der Inhaber der Staatsgewalt („Volkssouveränität“). Die Regierung wird nach dem Prinzip der freien, geheimen, allgemeinen und periodisch wiederkehrenden Wahl – direkt oder indirekt – vom Volk für eine bestimmte Zeit gewählt („Volkswahl“). Dabei wird die Regierung bei der Ausübung ihrer anvertrauten Macht durch das Volk oder von ihm befugte Organe kontrolliert. Alle Handlungen des Staates müssen mit der Mehrheit des Volkswillens („Mehrheitsprinzip“) sowie mit der Verfassung und den Gesetzen („Rechtsstaatsprinzip“) übereinstimmen. Der Staat hat die Grundrechte des Einzelnen zu achten und zu schützen („Menschen- und Bürgerrechte“). Des Weiteren ist für eine Demokratie kennzeichnend, dass eine (horizontale) Gewaltenteilung (Aufteilung der Staatsgewalt in Legislative, Exekutive und Judikative) besteht. Die Gewaltenteilung führt zu einer gegenseitigen Kontrolle und Hemmung der Staatsgewalt (checks and balances). Dadurch wird einer Machtkonzentration und einem Machtmissbrauch vorgebeugt.

Es ist ebenso unstreitig wie selbstverständlich, dass zu einer Demokratie nicht nur die Meinungs- und Organisationsvielfalt und vom Staat unabhängige Organe der öffentlichen Meinung (Presse und Rundfunk) gehören, sondern auch das Vorhandensein einer wirksamen parlamentarischen Opposition als Gegenpol der Regierung gehört (R. Schmidt, Staatsorganisationrecht, 16. Auflage 2016, Rn. 78).

Wirksam ist eine parlamentarische Opposition nur dann, wenn ihr auch die parlamentarischen Rechte zustehen, die sie benötigt, um eine effektive Kontrolle der Regierung überhaupt ausüben zu können. Kann die Opposition also bestimmte Rechte nicht aus­üben, weil ihr die für die Ausübung von Oppositionsrechten erforderliche Mehrheit fehlt, ist eine effektive Kontrolle nicht oder nur stark eingeschränkt möglich (R. Schmidt, Staatsorganisationrecht, 16. Auflage 2016, Rn. 78).

Beispiele (R. Schmidt, Staatsorganisationrecht, 16. Auflage 2016, Rn. 78): Die abstrakte Normenkontrolle eignet sich hervorragend, eine Rechtmäßigkeitskontrolle bzgl. von der Bundestagsmehrheit beschlossener Gesetze herbeizuführen. Um bei einer abstrakten Normenkontrolle aber antragsberechtigt zu sein, muss der Antragsteller ein Viertel der Mitglieder des Bundestags umfassen (Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG; einfachgesetzlich wiederholt in § 76 Abs. 1 BVerfGG), was hinsichtlich der Opposition im gegenwärtigen 18. Deutschen Bundestag nicht der Fall ist (der gegenwärtige 18. Deutsche Bundestag besteht aus insgesamt 630 Abgeordneten. Darunter fallen 254 Sitze auf die CDU, 56 auf die CSU, 193 auf die SPD, 64 auf DIE LINKE und 63 auf Bündnis 90/DIE GRÜNEN. Infolge der Großen Koalition von CDU/CSU und SPD beträgt die Zahl der Sitze der beiden Oppositionsfraktionen lediglich 127. Das ist weniger als ein Viertel von 630). Ähnlich verhält es sich mit dem Recht der Einsetzung eines Untersuchungsausschusses. Gemäß Art. 44 Abs. 1 S. 1 GG (einfachgesetzlich wiederholt in § 1 Abs. 1 PUAG) ist auch hier ein Viertel der Mitglieder des Bundestags erforderlich, damit der Bundestag den Untersuchungsausschuss einsetzen muss (siehe dazu R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 16. Aufl. 2016, Rn. 486). Weitere Beispiele von Quoren, die das Grundgesetz für die Ausübung von parlamentarischen Minderheitenrechten vorsieht, sind Art. 23 Abs. 1a S. 2 GG, Art. 39 Abs. 3 S. 3 GG und 45a Abs. 2 S. 2 GG.

Derartige Beschneidungen oppositioneller Rechte, die mit der Aufrechterhaltung der Funktionstüchtigkeit des Parlaments begründet werden (nicht jede Splitterpartei soll Anträge stellen und Verfahren einleiten können), sind verfassungsrechtlich problematisch, da eine wirksame Opposition ein konstitutives Merkmal einer Demokratie dar­stellt und die oppositionellen Rechte auch Oppositionen zustehen müssen, die weniger als ein Viertel der Mitglieder umfassen. Eine teleologische Auslegung der genannten Verfassungsbestimmungen entgegen dem jeweils klaren und damit nicht interpretationsfähigen Wortlaut ist nicht möglich. Damit bliebe also lediglich eine Änderung der genannten grundgesetzlichen Bestimmungen, die wegen Art. 79 Abs. 2 GG gerade wegen der Großen Koalition zwar beste Chancen hätte, aber eher nicht zu erwarten ist, da eine Mehrheit kaum ein Interesse daran haben dürfte, Minderheitenrechte aus­zuweiten. Eine bloße Erweiterung von Minderheitenrechten in der Geschäftsordnung, wonach sich der Bundestag auf Antrag von 120 Abgeordneten zur Ergreifung bestimmter Maßnahmen verpflichtet (vgl. § 126a GO BT, der für die 18. Legislaturperiode gilt, vgl. Geschäftsordnung v. 23.4.2014, BGBl I S. 534), kann allenfalls als „Schritt in die richtige Richtung“ gewertet werden, aber weder eine formalgesetzlich noch eine verfassungsrechtlich gebotene Verankerung von Minderheitenrechten ersetzen (R. Schmidt, Staatsorganisationrecht, 16. Auflage 2016, Rn. 78). Demgegenüber wären eine Änderung des § 76 Abs. 1 BVerfGG bzw. eine Erweiterung der Minderheitenrechte im PUAG ein wirklicher Anfang. Der hierzu von der Fraktion Bündnis 90/DIE GRÜNEN in den Bundestag eingebrachte Gesetzentwurf (BT-Drs. 18/184) wurde (in wenig überraschender Weise) abgelehnt, was zu einem Organstreitverfahren (2 BvE 4/14) vor dem BVerfG führte. Das BVerfG wies den Antrag als unbegründet ab. Zwar betont das BVerfG den im Demokratieprinzip nach Art. 20 Abs. 1 und 3 GG, Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG wurzelnden verfassungsrechtlichen Schutz der Opposition (BVerfG 3.5.2016 – 2 BvE 4/14 Rn. 86 mit Verweis auf BVerfGE 2, 1, 13; 44, 308, 321; 70, 324, 363) sowie das im Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG ver­ankerte Recht „auf organisierte politische Opposition“ (BVerfG 3.5.2016 – 2 BvE 4/14 Rn. 87 mit Verweis auf BVerfGE 123, 267, 367), die jeweils wirksam ausgestaltet sein müssten (BVerfG 3.5.2016 – 2 BvE 4/14 Rn. 90), allerdings stellt sich das BVerfG – in seiner einstimmig ergangenen Entscheidung – auch auf den Standpunkt, dass weder das Grundgesetz explizit spezifische Oppositions(fraktions)rechte begründe, noch sich aus ihm ein Gebot der Schaffung solcher Rechte ableiten lasse (BVerfG 3.5.2016 – 2 BvE 4/14 Rn. 91 ff.). Im Gegenteil stehe Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG einer Einführung spezifischer Oppositions(fraktions)rechte entgegen (BVerfG 3.5.2016 – 2 BvE 4/14 Rn 95 ff.). Der Möglichkeit einer Verfassungsänderung in Form einer Absenkung der grundgesetzlich vorgegebenen Quoren eines Drittels (Art. 39 Abs. 3 S. 3 GG) oder Viertels (Art. 23 Abs. 1a S. 2, Art. 44 Abs. 1 S. 1, Art. 45a Abs. 2 S. 2 und Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG) der Mitglieder des Bundestags für die Ausübung parlamentarischer Minderheitenrechte begegnet das BVerfG mit dem Argument, dem stehe die bewusste Entscheidung des Verfassungsgebers für die bestehenden Quoren entgegen (BVerfG 3.5.2016 – 2 BvE 4/14 Rn 114 ff.).

Stellungnahme: Dass eine Entscheidung des Verfassungsgebers bewusst getroffen wurde, kann kein Argument gegen eine Verfassungsänderung sein. Denn daraus könnte man ja den Schluss ziehen, dass Verfassungsänderungen nur insoweit möglich wären, als der Verfassungsgeber die zu ändernde Verfassungsbestimmung unbewusst getroffen hätte. Es muss allein danach gefragt werden, ob eine Verfassungsänderung nach den gegenwärtigen politischen und gesellschaftlichen Verhältnissen notwendig erscheint. Im vorliegenden Zusammenhang geht es also darum, ob die im Grundgesetz genannten Quoren (noch) den Anforderungen genügen, die das Rechtsstaatsprinzip und das Demokratieprinzip an den Minderheitenschutz und an eine wirksame par­lamentarische Opposition stellen. Mögen die im Grundgesetz genannten Quoren unter Berücksichtigung der früheren politischen Mehrheitsverhältnisse ausgereicht haben, um der Opposition wirksame Instrumente an die Hand zu geben, dürfte dies mit Blick auf die zugenommene (und möglicherweise weiter zunehmende) Diversität im politischen Meinungsspektrum und der damit einhergehenden Notwendigkeit der Bildung Großer Koalitionen einerseits, aber auch einer Stärkung von Minderheitenrechten (Oppositions(fraktion)rechten) andererseits zweifelhaft geworden sein. Da – wie aufzeigt – zur Verfassungsänderung eine Zweidrittelmehrheit erforderlich ist (dem verfassungsändernden Gesetz müssen gem. Art. 79 Abs. 2 GG zwei Drittel der Mitglieder des Bundestags und zwei Drittel der Stimmen des Bundesrats zustimmen) und von der Großen Koalition eine Ausweitung von Minderheitenrechten kaum zu erwarten sein dürfte, wäre es nach der hier vertretenen Meinung durchaus geboten (gewesen), die Absenkung der ver­fassungsrechtlichen Quoren zu fordern, um in einer politisch vielfältig gewordenen Gesellschaft Minderheitenrechte zu stärken und der Opposition eine wirksame Kontrollfunktion zu ermöglichen.

Rolf Schmidt (4.5.2016)

 

28.4.2016: Gewährleistungsansprüche beim Pferdekauf

LG Coburg, Urt. v. 26.1.2016 – 23 O 500/14 (Pressemitteilung LG Coburg vom 27.4.2016)

Relevante Bereiche: Tierkauf, Pferdekauf, Sachmangel, Rücktritt, Beweislast, Beweislastumkehr

Kernaussage des LG Coburg: Bei der Rückabwicklung eines Kaufvertrags über ein Pferd müssen wegen eines behaupteten Charaktermangels die speziellen Gegebenheiten von Lebewesen als Kaufgegenstand beachtet werden, was auch zur Folge hat, dass die Beweislastumkehr gem. § 476 BGB nicht anwendbar ist. 

Die juristische Ausgangslage dieser Entscheidung sowie die Frage, ob der Entscheidung gefolgt werden kann, sollen im Folgenden herausgearbeitet werden.

Ausgangslage: Die Ausübung von Mängelrechten (Nacherfüllung, Minderung, Rücktritt, Schadensersatz, Aufwendungsersatz, vgl. § 437 BGB) setzt einen Mangel an der Sache voraus. Ganz all­gemein gesprochen ist jede für den Käufer negative Abwei­chung des Ist-Zustands vom Soll-Zustand ein Sachmangel. Nach der gesetzlichen Systematik des § 434 BGB ist jedoch zur Feststellung eines Mangels nach einer ganz bestimmten Stufenfolge vorzugehen. So ist nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB die Sache nur dann frei von Sachmängeln ("Fehlern“), wenn sie bei Gefahrüber­gang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Wäh­rend unter "Gefahr­über­gang“ der Zeitpunkt der Übergabe gem. § 446 BGB zu verstehen ist, bedeutet Beschaffenheitsvereinbarung die auf Vor­stellun­gen der Parteien beruhende Vereinbarung über die Beschaffen­heit oder den Verwendungszweck der gekauften Sache. Weicht die obj­ek­tive Be­schaffen­heit von der vereinbarten ab, liegt ein Sach­mangel vor (= sub­jektiver Fehlerbegriff), vgl. R. Schmidt, Praxisratgeber Kaufrecht, 2015, S. 14.

In dem hier zu besprechenden Fall geht es um die Frage, ob bei der Rückabwicklung eines Kaufvertrags über ein Pferd wegen eines behaupteten Charaktermangels die speziellen Gegebenheiten von Lebewesen als Kaufgegenstand beachtet werden müssen, die die Ausübung des Rücktrittsrechts beeinflussen können. Weiterhin ist zu untersuchen, ob die Auffassung, die Beweislastumkehr gem. § 476 BGB sei beim Tierkauf aufgrund der besonderen Charaktereigenschaften von Tieren nicht anwendbar, überzeugt.

Dem Fall lag folgender Sachverhalt zugrunde (vgl. LG Coburg, Urt. v. 26.1.2016 – 23 O 500/14; Pressemitteilung vom 27.4.2016): Im Frühjahr 2014 erwarb der Kläger (im Folgenden: K) ein damals 6-jähriges Pferd, das von der beklagten Verkäuferin (im Folgenden: V) als ruhig, ausgeglichen und problemlos im Gelände reitbar beschrieben worden war. Das Pferd sei eine "coole Socke". Im Kaufvertrag wurde u.a. geregelt, dass das Pferd angeritten sei und mit dem Tier weiter gearbeitet werden müsse. Wenige Wochen nach der Übergabe machte K geltend, das anfangs eher schläfrige Verhalten des Pferdes sei zunehmend ins Schreckhafte umgeschlagen. Schon beim geringsten Anlass neige das Tier zu Panik und Flucht und er selbst (K) sei bereits zweimal abgeworfen worden. Für Freizeitreiter, an die sich das Angebot der V unbestritten gerichtet hatte, sei das Pferd nicht reitbar. Damit liege die vereinbarte Beschaffenheit des Pferdes nicht vor. Dieses leide vielmehr unter einem Charaktermangel, sei möglicherweise traumatisiert. Nach erfolgloser Aufforderung zur Nacherfüllung trat K im Herbst 2014 schließlich vom Kaufvertrag zurück und forderte dessen Rückabwicklung. Nach Auffassung der V handelt es sich um ein natürliches Verhalten des Pferdes. Probleme beim Reiten führte V auf unsachgemäße Haltung bzw. fehlerhaftes Reiten zurück.

Das LG Coburg hat nach Vernehmung mehrerer Zeugen und der Einholung des Gutachtens eines Fachtierarztes für Pferde die Klage des K abgewiesen.

Entscheidung des LG: Das LG Coburg hat entschieden, dass bei der Rückabwicklung eines Kaufvertrags über ein Pferd wegen eines behaupteten Charaktermangels die speziellen Gegebenheiten von Lebewesen als Kaufgegenstand beachtet werden müssten. K habe trotz umfangreicher Beweisaufnahme den Nachweis für eine Mangelhaftigkeit des Pferdes im Zeitpunkt seiner Übergabe durch V nicht führen können. Obwohl die Zeugen das auffällige Verhalten des Pferdes bestätigt hätten, hätten sie auch angegeben, dass sich dieses erst einige Wochen nach der Übergabe des Tieres gezeigt habe. Vorher sei das Pferd sehr ruhig gewesen. Nach der Auffassung des Sachverständigen handelte es sich bei den Auffälligkeiten des Pferdes nicht um eine Verhaltensstörung, sondern um ein – unerwünschtes – Verhalten, das dem Normalverhalten der Pferde im weiteren Sinn entsprochen habe und auch auf die Unerfahrenheit des K als Reiter und dessen Umgang mit Pferden zurückzuführen sei. Eine Traumatisierung könne nicht bestätigt werden. Ein Charaktermangel bei Übergabe des Tieres sei nicht erwiesen, sondern vielmehr eine Fehlentwicklung nach diesem Zeitpunkt. Soweit K schließlich die fehlende Rittigkeit bzw. Beherrschbarkeit des Pferdes gerügt hatte, habe es sich um Gegebenheiten gehandelt, die wegen der ständigen Entwicklung von Tieren nicht nur jederzeit auftreten, sondern auch vom Pferd und seiner Veranlagung unabhängige Ursachen haben könnten. In Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung mehrerer Obergerichte komme daher dem K die Regelung des § 476 BGB nicht zugute, weshalb insgesamt ein Nachweis der Mangelhaftigkeit des Tieres zum Zeitpunkt der Übergabe an K nicht habe geführt werden können. Auch wenn Tiere keine Sachen im Sinne des Gesetzes seien, kämen auf sie doch die für Sachen geltenden Vorschriften entsprechend zur Anwendung (vgl. § 90a BGB). Sie müssten daher etwa beim Kaufvertrag ebenso wie sonstige Sachen die vereinbarte Beschaffenheit besitzen. Wenn dies nicht der Fall sei, würden auch Verträge über Tiere dem üblichen Mängelgewährleistungsrecht unterliegen. Die speziellen Eigenschaften der Tiere als Lebewesen mit ständiger Entwicklung dürften bei der Betrachtung jedoch nicht aus den Augen verloren werden. Im vorliegenden Fall hätten sie dazu geführt, dass die für K günstige Regelung zur Beweislast keine Anwendung fand.

Bewertung: Ob die Entscheidung des LG Coburg überzeugt, soll im Folgenden anhand einer umfassenden Prüfung der Voraussetzungen des Rücktrittsrechts erläutert werden. Die Voraussetzungen eines Rücktritts vom Kaufvertrag ergeben sich aus §§ 434, 437 Nr. 2 Var. 1, 323, 326 Abs. 5 BGB. Nach diesen Vorschriften kann der Käufer den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären, wenn

  • ein wirksamer Kaufvertrag (§ 433 BGB) abgeschlossen wurde,
  • die Leistung fällig ist,
  • der Kaufgegenstand einen Rechts- oder Sachmangel (§ 434 BGB) bei Gefahrübergang (§§ 446 f. BGB) aufweist,
  • (bei einem behebbaren Mangel) der Verkäufer seine in angemessener Frist vorzunehmende Nacherfüllung nicht geleistet hat (§ 323 Abs. 1 BGB; es sei denn, die Fristsetzung ist entbehrlich, etwa nach § 440 BGB, § 323 Abs. 2 BGB oder nach § 326 Abs. 5 BGB)
  • und keine Ausschlussgründe (etwa § 323 Abs. 5 S. 2, Abs. 6 BGB) gegeben sind.

Ein wirksamer Kaufvertrag zwischen K und V lag vor. Die geschuldete Leistung (Übereignung und Übergabe des Pferdes) war auch fällig. Allein die Fragen, ob ein (erheblicher) Sachmangel vorlag und ob die Beweislastumkehr nach § 476 BGB greift, könnten problematisch sein.

Sachmangel: Nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB ist die Sache nur dann frei von Sachmängeln („Fehlern“), wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Unter Beschaffenheitsvereinbarung ist die auf den Vorstellungen der Parteien beruhende Vereinbarung über die Beschaffenheit oder den Verwendungszweck der gekauften Sache zu verstehen. Weicht die objektive Beschaffenheit von der vereinbarten ab, liegt ein Sachmangel vor (= subjektiver Fehlerbegriff).

Im Kaufvertrag wurde u.a. geregelt, dass das Pferd angeritten sei und mit dem Tier weiter gearbeitet werden müsse. Eine Beschaffenheitsvereinbarung lässt sich daraus nicht ableiten. Möglicherweise ergibt sich ein Sachmangel aber aus dem objektiven Hilfskriterium des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB, wonach die Sache nur dann frei von Sachmängeln ist, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.

Zeugen berichteten von einem auffälligen Verhalten des Pferdes; andererseits gaben sie auch an, dass sich dieses Verhalten erst einige Wochen nach der Übergabe des Tieres gezeigt habe. Nach der Aussage des Sachverständigen handelte es sich bei den Auffälligkeiten des Pferdes nicht um eine Verhaltensstörung, sondern um ein – unerwünschtes – Verhalten, das dem Normalverhalten der Pferde im weiteren Sinn entsprochen habe und auch auf die Unerfahrenheit des K als Reiter und dessen Umgang mit Pferden zurückzuführen sei. Eine Traumatisierung könne nicht bestätigt werden. Ein Charaktermangel bei Übergabe des Tieres sei nicht erwiesen, sondern vielmehr eine Fehlentwicklung nach diesem Zeitpunkt.

Danach erscheint die Annahme eines Sachmangels eher ausgeschlossen, zumindest aber nicht erwiesen.

Damit stellt sich die entscheidende Frage nach der Beweislast. Nach der im Zivil(prozess)recht geltenden (unausgesprochenen) Grundregel („Rosenbergsche Formel“, vgl. Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl. 1965, S. 98 f.) muss bei einem non liquet („es ist nicht klar“) jede Partei die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Rechtsnorm, auf die sie sich stützt, beweisen und trägt somit das Risiko der Nichterweislichkeit einer Beweisbehauptung (Beweislast, die im Rahmen des § 286 ZPO zu berücksichtigen ist, vgl. auch Gsell, JuS 2005, 967 ff.; Wolf/Neuner, AT, § 7 Rn 34 ff.; Muthorst, JuS 2014, 686, 688; Schärtl, NJW 2014, 3601 ff.). So trägt der Anspruchsteller die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen (d.h. für das Bestehen der anspruchsbegründenden Voraussetzungen), der Anspruchsgegner für die Gegennormen, die dem Anspruch entgegenstehen wie z.B. die Anfechtungsvoraussetzungen, die der Anspruchsgegner dem Anspruchsteller entgegenhält (vgl. nur BGHZ 53, 245, 250; 113, 222, 224 f.; Schilken, ZivilProzR, Rn 503; Muthorst, JuS 2014, 686, 689). Bei Schuldverhältnissen aus Verträgen greift § 363 BGB. Danach trifft den Gläubiger, der eine ihm als Erfüllung angebotene Leistung als Erfüllung angenommen hat, die Beweislast, wenn er die Leistung deshalb nicht als Erfüllung gelten lassen will, weil sie eine andere als die geschuldete Leistung oder weil sie unvollständig gewesen sei (R. Schmidt, BGB AT, 14. Aufl. 2016, Rn. 64). Will die Zivilrechtsordnung von dieser Grundregel abweichen, muss sie dies durch entsprechende Regelungen tun, die eine Erleichterung bzw. Umkehr der Beweislast zum Gegenstand haben oder die eine gesetzliche Vermutung normieren (R. Schmidt, BGB AT, 14. Aufl. 2016, Rn. 64). Eine Umkehr der Beweislast nimmt das Gesetz z.B. vor bei der Gewährleistung: Während der ersten sechs Monate bei einem Verbrauchsgüterkaufvertrag muss zwar der Käufer beweisen, dass binnen sechs Monaten seit Gefahrübergang ein Sachmangel aufgetreten ist. Gelingt ihm aber dieser Beweis, greift die Regelvermutung des § 476 BGB ein, dass dieser Sachmangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag (st. Rspr. des BGH, vgl. nur BGH NJW 2014, 1086, 1087 mit Verweis u.a. auf BGHZ 159, 215, 217 f.; 167, 40). Sache des Verkäufers ist nun, diese Regelvermutung zu widerlegen, d.h. zu beweisen, dass der Mangel nicht schon bei Gefahrübergang vorhanden war (R. Schmidt, BGB AT, 14. Aufl. 2016, Rn. 64).

Nach Auffassung des LG Coburg ist infolge der speziellen Gegebenheiten von Lebewesen die Vorschrift des § 476 BGB allerdings nicht anwendbar. Daher habe K die volle Beweislast für das Vorliegen eines Sachmangels zum Zeitpunkt der Übergabe getragen. Da ihm dieser Nachweis nicht gelungen sei, sei die Klage abzuweisen gewesen.

Bewertung: Methodisch ist diese Vorgehensweise zweifelhaft. Erklärt das Gesetz die Regelungen über Sachen auch auf Tiere für entsprechend anwendbar (vgl. § 90a S. 3 BGB), ist auch die Beweisregel des § 476 BGB beim Tierkauf anwendbar. Freilich eine andere Frage ist es, ob es V gelungen war, mithilfe des Sachverständigengutachtens den Nachweis zu erbringen, dass das Pferd zum Zeitpunkt der Übergabe den von K behaupteten Mangel nicht aufwies. Das ist zu bejahen.

Ergebnis: Daher ist dem LG zwar im Ergebnis, nicht aber in der Herleitung zu folgen. Die Klage des K war aber richtigerweise abzuweisen.

Rolf Schmidt (28.4.2016)

 

20.3.2016: Akkreditierung von Studiengängen (wesentliche Entscheidungen zur Akkreditierung von Studiengängen muss der Gesetzgeber selbst treffen)

BVerfG, Beschl. v. 17.2.2016 – 1 BvL 8/10 (Pressemitteilung BVerfG v. 18.3.2016)

Schlagworte: Wissenschaftsfreiheit, Rechtsstaatsprinzip, Demokratieprinzip, Wesentlichkeitsrechtsprechung, Hochschulautonomie, Akkreditierung von Studiengängen

Ausgangslage: Wie bei R. Schmidt, Grundrechte, 19. Auflage 2016, Rn. 538b ff. ausgeführt, steht das ausweislich des Normtextes vorbehaltlos gewährleistete Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 S. 1 Var. 2 GG) nicht nur den wissenschaftlich tätigen natürlichen Personen (in erster Linie den Professoren) zu, sondern auch juristischen Personen, die Wissenschaft betreiben und organisieren, insbesondere den Hochschulen und den Fakultäten (vgl. dazu BVerfGE 122, 89 ff.), trotz des Status als Körperschaften des öffentlichen Rechts. Auch privatrechtlich organisierte Hochschulen sind jedenfalls dann erfasst, wenn sie staatlich zugelassen sind (vgl. dazu den hier besprochenen Beschluss BVerfG v. 17.2.2016 – 1 BvL 8/10 - Akkreditierung von Studiengängen durch Akkreditierungsagenturen).

Inhaltlich schützt das Grundrecht vor jeder staatlichen Einwirkung auf Prozesse der Gewinnung und der Vermittlung wissenschaftlicher Erkenntnisse (BVerfG 17.2.2016 – 1 BvL 8/10). Dazu gehören insbesondere die Selbstbestimmung über Inhalt, Ablauf und methodischen Ansatz der Lehrveranstaltung sowie das Recht auf die Äußerung von wissenschaftlichen Lehrmeinungen (BVerfG 17.2.2016 – 1 BvL 8/10).

Eingriffe in diesen Gewährleistungsgehalt kommen bei beliebigen staatlichen Einwirkungen auf den Prozess der Gewinnung und Vermittlung wissenschaftlicher Erkenntnisse in Betracht. Insbesondere schützt das Grundrecht vor (übermäßigen) Eingriffen des Staates (i.d.R. die Landesregierung) in die Hochschulautonomie (vgl. etwa BVerfG NVwZ 2011, 224 ff. - (HambHochschG) oder vor Einflussnahme auf die inhaltliche Ausrichtung der Einrichtung. So liegt ein Eingriff vor, wenn ein Hochschulgesetz die Zulassung von Studiengängen oder ganzer Hochschulen von einer Akkreditierung (durch Akkreditierungsagenturen) abhängig macht (vgl. dazu den hier besprochenen Beschluss BVerfG v. 17.2.2016 – 1 BvL 8/10 - Akkreditierung von Studiengängen durch Akkreditierungsagenturen).

Da sich aufgrund der Vorbehaltlosigkeit der Gewährleistung Eingriffe in die Wissenschaftsfreiheit nur durch kollidierendes Verfassungsrecht rechtfertigen lassen, muss bei einer Kollision mit anderem Verfassungsrecht der Konflikt durch Abwägung der Wissenschaftsfreiheit mit dem betroffenen Grundrecht Dritter bzw. dem anderen wichtigen Verfassungsgut im Wege einer praktischen Konkordanz (Begriff nach Konrad Hesse) gelöst werden (vgl. auch R. Schmidt, Grundrechte, 19. Aufl. 2016, Rn. 549 mit Verweis auf BVerfG NVwZ 2011, 94, 99).

Geht es um den staatlichen Einfluss auf die Hochschulen, sind in der jüngeren Vergangenheit deutliche gesetzgeberische Aktivitäten zur Hierarchisierung und damit zur Einflussnahme zu verzeichnen (vgl. dazu R. Schmidt, Grundrechte, 19. Aufl. 2016, Rn. 549a). Dazu zählt auch die gesetzliche Pflicht zur Akkreditierung von Studiengängen. Bei der Akkreditierung handelt es sich um ein länder- und hochschulübergreifendes Verfahren der Begutachtung von Bachelor- und Masterstudiengängen staatlicher oder staatlich anerkannter Hochschulen durch Akkreditierungsagenturen. Das deutsche Akkreditierungssystem ist dadurch gekennzeichnet, dass die Akkreditierung von Studiengängen durch Akkreditierungsagenturen erfolgt, die ihrerseits wiederum von der Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland akkreditiert worden sind. Bei den Akkreditierungsagenturen handelt es sich um Beliehene, also um Behörden der mittelbaren Staatsverwaltung (vgl. R. Schmidt, AllgVerwR, 19. Aufl. 2016, Rn. 111). Die sog. „Programmakkreditierung“ beginnt mit der Auswahl einer Agentur durch die Hochschule, ihrem Antrag auf Akkreditierung und der Vereinbarung über Ablauf und Kostenrahmen; sodann legt die Hochschule eine umfangreiche Selbstdokumentation zum Studiengang vor. Die Agentur organisiert eine Gruppe für die Begutachtung, die nach einer Begehung ein Gutachten erstellt. Das Entscheidungsgremium der Agentur entscheidet auf dieser Grundlage (BVerfG 17.2.2016 – 1 BvL 8/10).

Das Problematische an dem System ist, dass der Akkreditierungsrat als das zentrale Organ der Stiftung die wesentlichen Regeln für die Akkreditierung von Studiengängen erlässt, ohne dass dies in den Hochschulgesetzen näher konkretisiert wäre. Der Akkreditierungsrat akkreditiert oder reakkreditiert auch die Akkreditierungsagenturen, die wiederum eigene Vorgaben für Akkreditierungen entwickeln (BVerfG 17.2.2016 – 1 BvL 8/10). Mit Blick auf die im Rechtsstaats- und Demokratieprinzip verankerte Wesentlichkeitsrechtsprechung des BVerfG, wonach der parlamentarische Gesetzgeber die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen hat und diese nicht über mehr oder minder globale Ermächtigungen an die Exekutive delegieren darf (vgl. R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 16. Aufl. 2016, Rn. 241 mit Verweis auf BVerfGE 33, 125, 158; 84, 212, 226; BVerfG NVwZ 2015, 1279, 1280), ist ein Verfassungsverstoß augenscheinlich (vgl. bereits R. Schmidt, AllgVerwR, 17. Aufl. 2014).

Entscheidung des BVerfG: Hinsichtlich des § 7 des nordrhein-westfälischen Hochschulgesetzes über die Akkreditierung von Studiengängen hat das BVerfG entschieden, dass das Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit zwar Vorgaben zur Qualitätssicherung von Studienangeboten grundsätzlich nicht entgegenstehe. Wesentliche Entscheidungen zur Akkreditierung von Studiengängen dürfe der Gesetzgeber jedoch nicht anderen Akteuren überlassen, sondern müsse sie selbst durch hinreichend bestimmte gesetzliche Vorschriften regeln. § 7 Abs. 1 S. 1 des nordrhein-westfälischen Hochschulgesetzes verweise lediglich auf „geltende Regelungen“, nach denen akkreditiert werden solle. Selbst eine grobe Zielbestimmung durch den Hinweis auf fachlich-inhaltliche Mindeststandards und die Berufsrelevanz der Abschlüsse fehle. Es fehlten auch gesetzliche Regelungen zur Verfahrenseinleitung, zum Verfahren der Akkreditierung, zur Rechtsform der Entscheidungen der Agenturen und des Akkreditierungsrates der Akkreditierungsstiftung, zu den Folgen bei fehlender Umsetzung von Auflagen der Agenturen sowie zum zeitlichen Abstand der Reakkreditierung. Die Vorschrift sei daher zu unbestimmt; maßgebliche Beurteilungsspielräume würden den Akkreditierungsagenturen überlassen. Damit habe der Gesetzgeber die Normierung inhaltlicher und verfahrens- und organisationsbezogener Anforderungen an die Akkreditierung durch die fragliche Regelung faktisch aus der Hand gegeben, ohne die für die gewichtigen Eingriffe in Art. 5 Abs. 3 S. 1 Var. 2 GG wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen. Dies werde der Stellung der Wissenschaftsfreiheit nicht gerecht (BVerfG 17.2.2016 - 1 BvL 8/10).

Folgerichtig hat das BVerfG die Vorschrift für mit Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG unvereinbar erklärt. Der Landesgesetzgeber habe verfassungskonforme Regelungen mit Wirkung spätestens vom 1.1.2018 an zu treffen.

Stellungnahme: Der Entscheidung ist uneingeschränkt beizupflichten. Maßnahmen der Qualitätssicherung stellen zwar Eingriffe in die Wissenschaftsfreiheit dar, sie sind aber auch dann rechtfertigungsfähig, wenn der Gesetzgeber sie externen "Akkreditierungsagenturen" überlässt. Für diesen Fall muss der Gesetzgeber aber selbst alle wesentlichen Voraussetzungen durch formelles Gesetz regeln: Nicht nur grundlegende Voraussetzungen für Akkreditierungsverfahren muss der Gesetzgeber selbst regeln, er muss auch hinreichend bestimmte organisatorische Vorkehrungen treffen (insbesondere muss er eine Rechtaufsicht ausüben), um die Rechtsförmlichkeit des Akkreditierungsverfahrens zu gewährleisten. Bei sämtlichen Hochschulgesetzen der Länder dürfte daher nachzubessern sein.

R. Schmidt (20.3.2016)

 

15.2.2016: Fehlende Orientierungslinien in Display von Rückfahrkamera als Sachmangel

OLG Hamm, Urt. v. 9.6.2015 – 28 U 60/14 (Pressemitteilung OLG Hamm v. 26.1.2016)

Schlagworte: fehlende Orientierungslinien Rückfahrkamera Sachmangel Rücktritt

Ausgangslage: Die Ausübung von Mängelrechten (Nacherfüllung, Minderung, Rücktritt, Schadensersatz, Aufwendungsersatz, vgl. § 437 BGB) setzt einen Mangel an der Sache voraus. Ganz all­gemein gesprochen ist jede für den Käufer negative Abwei­chung des Ist-Zustands vom Soll-Zustand ein Sachmangel. Nach der gesetzlichen Systematik des § 434 BGB ist jedoch zur Feststellung eines Mangels nach einer ganz bestimmten Stufenfolge vorzugehen. So ist nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB die Sache nur dann frei von Sachmängeln ("Fehlern“), wenn sie bei Gefahrüber­gang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Wäh­rend unter "Gefahr­über­gang“ der Zeitpunkt der Übergabe gem. § 446 BGB zu verstehen ist, bedeutet Beschaffenheitsvereinbarung die auf Vor­stellun­gen der Parteien beruhende Vereinbarung über die Beschaffen­heit oder den Verwendungszweck der gekauften Sache. Weicht die obj­ek­tive Be­schaffen­heit von der vereinbarten ab, liegt ein Sach­mangel vor (= sub­jektiver Fehlerbegriff), vgl. R. Schmidt, Praxisratgeber Kaufrecht, 2015, S. 14.

In dem hier zu besprechenden Fall geht es um die Frage, ob das Fehlen von Orientierungslinien im Display einer Rückfahrkamera eines Pkw einen Sachmangel darstellt, der zudem zur Ausübung des Rücktrittsrechts befugt.

Dem Fall lag folgender Sachverhalt zugrunde (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 9.6.2015 – 28 U 60/14; Pressemitteilung vom 26.1.2016): Der Geschäftsführer eines Betriebs (im Folgenden: K) bestellte bei einem Autohaus (im Folgenden: V) einen Mercedes Benz, Typ CLS 350 CDI zum Preis von rund 77.500 € für die Nutzung als Geschäftswagen. Darin inbegriffen waren u.a. die Sonderausstattungen: Rückfahrkamera (400 €), aktiver Park-Assistent inklusive Parktronic (730 €) und Command APS (2.620 €). In einer Verkaufsbroschüre des Herstellers war in Bezug auf die Rückfahrkamera ausgeführt, dass sie sich automatisch beim Einlegen des Rückwärtsganges einschalte, den Fahrer beim Längs- und Quereinparken unterstütze und dass statische und dynamische Hilfslinien dem Fahrer Lenkwinkel und Abstand anzeigen würden. Nach der Auslieferung des Fahrzeugs beanstandete K, dass die aktivierte Rückfahrkamera im Display keine Orientierungslinien anzeige. Er erhielt von V die Auskunft, dass die Fahrzeugelektronik keine Anzeige von Hilfslinien ermögliche. Einen vom Autohaus angebotenen Servicegutschein i.H.v. 200 € lehnte K ab und erklärte den Rücktritt vom Fahrzeugkauf, d.h. Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Wagens und Erstattung einer Nutzungsentschädigung.

Entscheidung des OLG: Das OLG entschied, dass K – unter Abzug einer von ihm zu entrichtenden Nutzungsentschädigung – einen Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises i.H.v. rund 62.500 € gegen Rückgabe des gekauften Mercedes Benz habe. Das Fahrzeug habe einen erheblichen Sachmangel, da die Rückfahrkamera keine dynamischen und statischen Orientierungslinien anzeige. Diese seien aber geschuldet gewesen. Schließlich habe K aufgrund des ihm überlassenen Verkaufsprospekts ein Bild der Rückfahrkamera einschließlich der Hilfslinien erwarten können. Dass dieser Aspekt für ihn auch bedeutsam gewesen sei, zeige die von ihm in diesem Zusammenhang gewählte kostenträchtige Zusatzausstattung. Außerdem sei der Mercedes bauartbedingt beim Blick nach hinten unübersichtlich und das Rückwärtsfahren sowie das Einparken sollten mit der gewählten Zusatzausstattung besonders erleichtert werden. Allein mit der ausgelieferten Rückfahrkamera seien der von K gewählte Komfort und die Sicherheit beim Rückwärtsfahren und Einparken jedoch nicht gewährleistet gewesen. Letztlich sei der Mangel auch nicht unerheblich gewesen. Dies zeige zum einen die bewusste Entscheidung des K für die teure Zusatzausstattung, die den Schluss zulasse, dass es ihm auch auf die angebotenen Funktionen dieser Zusatzausstattung angekommen sei. Zum anderen sei die durch die fehlenden Hilfslinien bestehende Funktionseinschränkung der Rückfahrkamera nicht als geringfügig anzusehen.

Bewertung: Ob die Entscheidung des OLG überzeugt, soll im Folgenden anhand einer umfassenden Prüfung der Voraussetzungen des Rücktrittsrechts erläutert werden. Die Voraussetzungen eines Rücktritts vom Kaufvertrag ergeben sich aus §§ 434, 437 Nr. 2 Var. 1, 323, 326 Abs. 5 BGB. Nach diesen Vorschriften kann der Käufer den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären, wenn

  • ein wirksamer Kaufvertrag (§ 433 BGB) abgeschlossen wurde,
  • die Leistung fällig ist,
  • der Kaufgegenstand einen Rechts- oder Sachmangel (§ 434 BGB) bei Gefahrübergang (§§ 446 f. BGB) aufweist,
  • (bei einem behebbaren Mangel) der Verkäufer seine in angemessener Frist vorzunehmende Nacherfüllung nicht geleistet hat (§ 323 Abs. 1 BGB; es sei denn, die Fristsetzung ist entbehrlich, etwa nach § 440 BGB, § 323 Abs. 2 BGB oder nach § 326 Abs. 5 BGB)
  • und keine Ausschlussgründe (etwa § 323 Abs. 5 S. 2, Abs. 6 BGB) gegeben sind.

Ein wirksamer Kaufvertrag zwischen K und V lag vor. Die geschuldete Leistung (Übereignung und Übergabe des Neuwagens) war auch fällig. Allein die Frage, ob ein (erheblicher) Rechts- oder Sachmangel vorlag, könnte problematisch sein.

In Betracht kommt ausschließlich ein Sachmangel. Nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB ist die Sache nur dann frei von Sachmängeln („Fehlern“), wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Unter Beschaffenheitsvereinbarung ist die auf den Vorstellungen der Parteien beruhende Vereinbarung über die Beschaffenheit oder den Verwendungszweck der gekauften Sache zu verstehen. Weicht die objektive Beschaffenheit von der vereinbarten ab, liegt ein Sachmangel vor (= subjektiver Fehlerbegriff). In den Kaufvertrag waren u.a. die Sonderausstattungen Rückfahrkamera (400 €), aktiver Park-Assistent inklusive Parktronic (730 €) und Command APS (2.620 €) aufgenommen. In einer Verkaufsbroschüre des Herstellers war in Bezug auf die Rückfahrkamera ausgeführt, dass sie sich automatisch beim Einlegen des Rückwärtsganges einschalte, den Fahrer beim Längs- und Quereinparken unterstütze und dass statische und dynamische Hilfslinien dem Fahrer Lenkwinkel und Abstand anzeigen würden. Zwar stammen die Angaben in der Verkaufsbroschüre vom Fahrzeughersteller und nicht von V, allerdings muss gleichwohl von einer stillschweigenden Beschaffenheitsvereinbarung ausgegangen werden, dass das verkaufte Fahrzeug diese Eigenschaften besitze. Doch auch dann, wenn man keine Beschaffenheitsvereinbarung annimmt, ergibt sich der Sachmangel jedenfalls aus dem objektiven Hilfskriterium des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB, wonach die Sache nur dann frei von Sachmängeln ist, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Wichtig ist vorliegend die Regelung des § 434 Abs. 1 S. 3 Halbs. 1 BGB, wonach zur Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB auch Eigenschaften gehören, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Herstellers insbesondere in der Werbung oder bei der Kennzeichnung über bestimmte Eigenschaften der Sache erwarten kann. Wie bereits erwähnt, war in einer Verkaufsbroschüre des Herstellers in Bezug auf die Rückfahrkamera ausgeführt, dass sie sich automatisch beim Einlegen des Rückwärtsganges einschalte, den Fahrer beim Längs- und Quereinparken unterstütze und dass statische und dynamische Hilfslinien dem Fahrer Lenkwinkel und Abstand anzeigen würden. Das Hilfskriterium des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB greift daher in jedem Fall, unabhängig davon, ob man bereits eine Beschaffenheitsvereinbarung annimmt. Ob V die Angaben im Verkaufsprospekt kannte, ist nicht von Bedeutung, da er sie in jedem Fall kennen musste. Auch musste er erkennen, dass die Angaben im Verkaufsprospekt geeignet sind, die Kaufentscheidung zu beeinflussen. Die Ausschlusskriterien des § 434 Abs. 1 S. 3 Halbs. 2 BGB greifen also nicht.

Dieser Sachmangel war – da konstruktionsbedingt – auch bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs (d.h. der Übergabe i.S.d. § 446 BGB) vorhanden. Diesen Beweis konnte K, der in Ermangelung einer Verbrauchereigenschaft insoweit beweisbelastet war, daher ohne weiteres erbringen.

Bei einem behebbaren Mangel muss der Käufer dem Verkäufer grundsätzlich eine angemessene Frist zur Nacherfüllung einräumen, bevor er den Rücktritt erklären kann (vgl. § 323 Abs. 1 BGB). Dass K dem V eine solche Frist gesetzt hätte, ist nicht ersichtlich. Allerdings ist eine Fristsetzung unter verschiedenen Voraussetzungen bzw. in verschiedenen Konstellationen entbehrlich (vgl. § 323 Abs. 2 BGB bzw. § 440 BGB). Bei einem unbehebbaren Mangel ist die Frist gem. 326 Abs. 5 BGB entbehrlich. Das entspricht der Regelung des § 275 Abs. 1 BGB, wonach der Schuldner von der Leistungspflicht befreit wird, soweit die Leistungserbringung für ihn oder für jedermann unmöglich ist. § 275 Abs. 4 BGB verweist u.a. auf § 326 BGB und damit auch auf § 326 Abs. 5 BGB.

Aufgrund der Aussage des Autohauses und der Feststellungen des OLG Hamm war die Beseitigung des Mangels technisch nicht möglich, sodass sich die Entbehrlichkeit der Fristsetzung bereits aus § 326 Abs. 5 BGB ergibt. Auf die Frage, ob sich die Entbehrlichkeit der Fristsetzung auch aus § 440 S. 1 BGB ergibt, wonach es der Fristsetzung u.a. dann nicht bedarf, wenn die Nacherfüllung (hier: Mängelbehebung) für den Käufer unzumutbar ist, kommt es daher nicht an.

Exkurs: Käme es auf die Kriterien des § 440 BGB an, wären für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 233 f.), diesem vorzuwerfende Nebenpflichtverletzungen (BT-Drucks. 14/6040, S. 223) oder der Umstand, dass der Verkäufer bereits bei dem ersten Erfüllungsversuch, also bei Übergabe, einen erheblichen Mangel an fachlicher Kompetenz hat erkennen lassen (Erman/Grunewald, BGB, § 440 Rn. 3; Palandt/Weidenkaff, BGB, § 440 Rn. 8; BeckOK-BGB/Faust, § 440 Rn. 37) und das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig gestört ist (BGH NJW 2015, 1669). Zum anderen wäre eine Fristsetzung wegen § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich, da in den Äußerungen des Autohauses eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung gesehen werden kann.

Das Rücktrittsrecht ist aber ausgeschlossen, wenn es sich um eine nur unerhebliche Pflichtverletzung handelt. Denn gem. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB berechtigt eine nur unerhebliche Pflichtverletzung nicht zum Rücktritt. Mit dieser Regelung soll der Verkäufer vor gravierenden wirtschaftlichen Folgen bewahrt werden, die mit der Rückabwicklung von Verträgen verbunden sind. Hierin ist keine unzumutbare Belastung des Käufers zu sehen, da diesem ja uneingeschränkt und ohne Rücksicht auf die Schwere des Mangels das Minderungsrecht gem. §§ 437 Nr. 2 Var. 2, 441 BGB zusteht.

Bei der Frage, wann eine Pflichtverletzung "nicht nur unerheblich" ist, ist nach nach BGH (NJW 2014, 3229) das Verhältnis zwischen Beseitigungsaufwand und Kaufpreis entscheidet. Grundlage der Feststellung sei eine im Rahmen der Einzelfallumstände vorzunehmende Interessenabwägung: "Der Mangel ist nicht unerheblich, wenn der Mängelbeseitigungsaufwand einen Betrag von 5% des Kaufpreises überschreitet. Von einem geringfügigen Mangel, der zwar den Rücktritt, nicht aber die übrigen Gewährleistungsrechte ausschließt, kann hingegen in der Regel noch gesprochen werden, wenn der Mängelbeseitigungsaufwand die flexible Schwelle von 5% des Kaufpreises nicht übersteigt".

Ob der Mängelbeseitgungsaufwand in Bezug auf die fehlenden Orientierungslinien in einer Rückfahrkamera die Bagatellschwelle von 5% des Kaufpreises überschreitet, müsste sicherlich verneint werden, wenn es eine Frage der Einstellungen des Computersystems wäre. Vorliegend ist die Funktion aber nicht einstellbar, da das System sie nicht vorsieht. Bei einem unbehebbaren Mangel kann es auf die 5%-Schwelle des BGH nicht ankommen. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB greift nicht.

Zwischenergebnis: Die nach § 323 Abs. 1 BGB an sich erforderliche Fristsetzung ist wegen § 326 Abs. 5 BGB entbehrlich. K konnte somit gegenüber V den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären, ohne zuvor eine Frist zur Mängelbehebung gesetzt haben zu müssen.

Die Rechtsfolgen eines wirksamen Rücktritts bestimmen sich nach §§ 346 ff. BGB. Gemäß § 346 Abs. 1 BGB sind die jeweils empfangenen Leistungen zurückzugewähren. V hat daher K den Kaufpreis zu erstatten. Umgekehrt muss K dem V den Wagen herausgeben (d.h. zurückgeben und zurückübereignen).

Tritt der Käufer vom Vertrag zurück, muss er ggf. Wertersatz leisten (= ersparte Aufwendungen ersetzen), § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB. K muss sich also den Nutzen, den er hatte, anrechnen lassen. Bei Kfz hängt die Nutzungsentschädigung nach dem BGH (BGHZ 115, 47, 51 f.; bestätigt in NJW 2014, 2435, 2436) vom Bruttokaufpreis, der erwarteten Gesamtlaufleistung und den gefahrenen Kilometern ab. Es ergibt sich die folgende Berechnungsformel:

Nutzungsentschädigung = Kaufpreis x gefahrene Kilometer / (zu erwartende Restlaufleistung - KM-Stand bei Kauf).

Das OLG Hamm nahm im vorliegenden Fall eine Nutzungsentschädigung i.H.v. 15.000 € an, was in Ermangelung näherer Feststellungen nicht in Frage gestellt werden kann.

Ergebnis: K hat also einen Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises i.H.v. 77.500 € abzgl. einer Nutzungsentschädigung i.H.v. 15.000 € (im Ergebnis also einen Anspruch auf Zahlung von 62.500 €) Zug um Zug gegen Rückgabe des Wagens. Das mag zwar aus Sicht des Autohauses gerade mit Blick darauf, dass lediglich keine Orientierungslinien im Display angezeigt werden, unverhältnismäßig sein, ist aber Resultat der gesetzlichen Systematik und der "Zurechnung" der Prospektangaben des Herstellers. Immerhin hat das Autohaus einen Regressanspruch gegen den Hersteller, § 478 BGB. Dem Urteil des OLG Hamm ist daher aus juristischer Sicht beizupflichten, wenngleich im Ergebnis ein gewisses Unbehagen verbleibt.

R. Schmidt (15.2.2016)

 

8.2.2016: Benutzung eines Handys/Smartphones durch Richter(in) während Hauptverhandlung

BGH, Urt. v. 17.6.2015 - 2 StR 228/14 (NStZ 2016, 58)

Schlagworte: Nutzung Handy Smartphone Richter Befangenheit

Ausgangslage: Aus dem verfassungsrechtlich verbürgten und konventionsrechtlich flankierten Grundsatz des gesetzlichen Richters (vgl. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG, Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK) und dem Fair-trial-Prinzip folgt nicht nur der Anspruch des Angeklagten auf Bestimmung des zuständigen Richters durch förmliches Gesetz, das die richterliche Zuständigkeit im Voraus abstrakt-generell ausgestaltet (vgl. Hartmann/Schmidt, StrafProzR, 5. Aufl. 2015, Rn. 112), sondern auch auf einen unvoreingenommenen, d.h. persönlich am Ausgang des Verfahrens nicht interessierten Richter, der mit der nötigen Distanz eines unbeteiligten Dritten über den Verfahrensgegenstand entscheidet. Folgerichtig sind der Grundsatz des gesetzlichen Richters und das Fair-trial-Prinzip verletzt, wenn ein Richter mitwirkt, der diese Unvoreingenommenheit nicht besitzt. Unter welchen Voraussetzungen dies anzunehmen ist, regeln die Ausschluss- und Ablehnungsvorschriften der §§ 22 ff. StPO (vgl. Hartmann/Schmidt, StrafProzR, 5. Aufl. 2015, Rn. 199).

Wie bei Hartmann/Schmidt, StrafProzR, 5. Aufl. 2015, Rn. 203 ausgeführt, kann ein(e) Richter(in) u.a. wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden (§ 24 Abs. 1 Var. 2 StPO). Besorgnis der Befangenheit besteht, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit zu rechtfertigen (§ 24 Abs. 2 StPO). Ob der Richter/die Richterin also tatsächlich befangen ist, spielt keine Rolle, weil das Gesetz allein auf die Möglichkeit („Besorgnis“) abstellt (insoweit lediglich klarstellend BGHSt 20, 9, 14; 24, 336, 338). Entscheidend ist, dass bei verständiger Würdigung der Umstände vom Standpunkt eines besonnenen Angeklagten (BGH NStZ 2016, 58, 59; BGHSt 21, 334, 341) der Verdacht aufkommen kann, der Richter/die Richterin nehme eine Haltung an, die dessen bzw. deren Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann (BGH NStZ 2016, 58, 59; NJW 2000, 965, 966 f.). Daher ist es auch unerheblich, ob der betroffene Richter bzw. die betroffene Richterin sich selbst für unbefangen hält (BVerfGE 32, 288, 290). Resultiert die Besorgnis der Befangenheit aber lediglich aus einem unbedachten Verhalten eines Richters bzw. einer Richterin (sog. Augenblicksversagen), kann nach Auffassung des BGH die Besorgnis der Befangenheit durch „Klarstellung und Entschuldigung“ ausgeräumt werden (BGH NStZ 2016, 58 f.).

Dem hier zu besprechenden Urteil des BGH lag folgender Sachverhalt zugrunde: Während der Beweisaufnahme (hier: Zeugenvernehmung) bediente die beisitzende Richterin R zweimal ihr privates Mobiltelefon, las und übermittelte eine Kurznachricht („SMS“). Daraufhin stellte der Verteidiger des Angeklagten einen Antrag auf Ablehnung der R wegen Besorgnis der Befangenheit. R wendete ein, sie habe (wegen bereits deutlich überschrittener Sitzungszeit) lediglich eine kurze SMS („Bin in Sitzung“) verschickt, sei aber zu keinem Zeitpunkt unaufmerksam gewesen.

Lösung des BGH: Das zweimalige Bedienen des privaten Mobiltelefons und das Verschicken einer SMS während der Zeugenvernehmung erscheinen durchaus geeignet, den Eindruck zu erwecken, R habe eine Haltung angenommen, die ihre Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen könnte. Die Besorgnis der Befangenheit kann aber entkräftet werden, wenn die Unaufmerksamkeit der R lediglich aus einem unbedachten Verhalten (sog. Augenblicksversagen) resultiert. Für den vorliegenden Fall hat der BGH aber entschieden, dass R sich während der Zeugenvernehmung durch eine mit der Sache nicht im Zusammenhang stehende private Tätigkeit gezielt abgelenkt und dadurch ihre Fähigkeit beeinträchtigt habe, die Verhandlung in allen wesentlichen Teilen zuverlässig in sich aufzunehmen und zu würdigen. Sie habe damit ihre Bereitschaft zu erkennen gegeben, in laufender Hauptverhandlung Telekommunikation im privaten Bereich zu betreiben und dies über die ihr obliegenden dienstlichen Pflichten zu stellen. Von einer kurzfristigen Abgelenktheit, wie sie während einer länger andauernden Hauptverhandlung auftreten könne, unterscheide sich dieser Fall dadurch, dass R eine von vornherein über den Verhandlungszusammenhang hinausreichende externe Telekommunikation unternommen habe; eine solche sei mit einer hinreichenden Zuwendung und Aufmerksamkeit für den Verhandlungsinhalt unvereinbar.

Bewertung: Die Annahme der Besorgnis der Befangenheit für den Fall des kurzen Benutzens des Handys und des Verschickens einer SMS mag auf den ersten Blick übertrieben wirken. Dennoch ist dem BGH zuzustimmen. Aus dem Grundsatz des gesetzlichen Richters und dem Fair-trial-Grundsatz folgt das Recht des Angeklagten auf uneingeschränkte Aufmerksamkeit des Gerichts, insbesondere im Rahmen der Beweisaufnahme. Ließe man das Verhalten der R durchgehen, wäre damit die (dem Privatleben zuzuschreibende) Benutzung von Handys, Smartphones, Notebooks durch Richter während der Hauptverhandlung denkbar; es stellte sich dann die Frage, wo man die Grenze ziehen wollte. Diese „Tür“ wollte der BGH offenbar nicht auch nur einen Spalt öffnen. Dennoch bleiben im Ergebnis Fragen offen, etwa, wie zu entscheiden wäre, wenn ein(e) Richter(in) mit dem Smartphone Gesetzestexte nachgeschlagen würde. Würde man in diesem Fall ebenfalls ein "Ablegenktsein" und damit einen Verstoß gegen das Fair-trial-Prinzip annehmen können? Und wie wäre im vorliegenden Fall zu entscheiden gewesen, wenn die Richterin lediglich behauptet hätte, sie habe einen Gesetzestest nachgeschlagen?

R. Schmidt (8.2.2016)

 

4.2.2016: Rechtsstaatswidrige Tatprovokation als Verfahrenshindernis

BGH, Urt. v. 10.6.2015 - 2 StR 97/14 (NStZ 2016, 52)

Schlagworte: Tatprovokation rechtsstaatswidrig Verfahrenshindernis

Ausgangslage: Als völkerrechtlicher Vertrag gilt die 1950 vom Europarat erarbeitete Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) zwar nur im Verhältnis zwischen den Vertragsstaaten, kraft gesetzlicher Übernahme im Jahre 1953 („Rechtsanwendungsbefehl“) gem. Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG kommt ihr aber der innerstaatliche Rang eines einfachen Bundesgesetzes zu (R. Schmidt, Grundrechte, 19. Aufl. 2016, Rn. 5 mit Verweis auf BVerfG 4.5.2015 - 2 BvR 2169/13; BVerfGE 128, 326, 367; 111, 307, 317; 82, 106, 120; 74, 358, 370; BVerfG NStZ 2015, 49, 51; BGH NStZ 2016, 52, 55). Daraus folgt, dass die EMRK mit ihren Grund- und Menschenrechten in ihrem Rang unterhalb der Grundrechte des Grundgesetzes auf der Ebene von Bundesgesetzen steht. Allerdings ist es ständige Rspr. des BVerfG, dass aufgrund der Völkerrechtsfreundlichkeit des GG (Art. 1 Abs. 2 GG) sowie der völkervertraglichen Bindung, die die Bundesrepublik mit der Unterzeichnung der EMRK eingegangen ist, Inhalt und Entwicklungsstand der EMRK nicht nur bei der Anwendung von einfachem Recht, sondern auch bei der Auslegung des Grundgesetzes zu berücksichtigen sind (vgl. R. Schmidt, Grundrechte, 19. Aufl. 2016, Rn. 5 mit Verweis auf BVerfGE 128, 326, 366 ff.; 111, 307, 317; 83, 119, 128; 74, 358, 370).

Allerdings spricht das BVerfG der EMRK und den Urteilen des EGMR eine zwingende Bindungswirkung ab. In seiner Entscheidung über die Sicherungsverwahrung vom 4.5.2011 wird dies überaus deutlich, indem das BVerfG ausdrücklich betont, dass eine Angleichung der Aussagen des GG mit denen der EMRK nicht erforderlich sei; vielmehr erfordere die völkerrechtliche Auslegung des GG ein Aufnehmen der Wertungen der EMRK nur, soweit dies methodisch vertretbar und mit den Vorgaben des GG vereinbar sei (BVerfGE 128, 326, 366 ff.; vgl. auch BVerfG NStZ 2006, 49, 51; BGH NStZ 2016, 52, 55; enger BGH NStZ 2015, 541, 544: „prägend“ und NJW 2014, 2029, 2031: „interpretationsleitend“). Das „letzte Wort“ liege bei der deutschen Verfassung (BVerfGE 128, 326, 366 ff.; vgl. auch BVerfG NStZ 2016, 49, 51).

Der Standpunkt des BVerfG hinsichtlich der (begrenzten) Bindungswirkung der Urteile des EGMR findet seine Begründung darin, dass formaler Prüfungsmaßstab des BVerfG allein das Grundgesetz ist (vgl. Art. 93 GG). Andererseits hat sich die Bundesrepublik Deutschland mit Unterzeichnung und Ratifizierung der EMRK dazu verpflichtet, nicht nur die Inhalte der Konvention zu beachten, sondern auch den Urteilen des EGMR Folge zu leisten (Art. 46 Abs. 1 EMRK); das schließt auch den Gesetzgeber und in gewisser Weise die Verfassungsgerichtsbarkeit mit ein. Bei einem Konflikt zwischen der nationalen Rechtsordnung und der EMRK muss das nationale (einfache) Recht daher konventionskonform ausgelegt werden (vgl. R. Schmidt, Grundrechte, 19. Aufl. 2016, Rn. 7a mit Verweis auf Sachs, FS Klein 2013, 321, 330 f.; Meyer-Ladewig, Handkommentar EMRK, 3. Aufl. 2011, Art. 46 Rn 22 ff.; Breuer, in: Karpenstein/Mayer, EMRK, 2. Aufl. 2015, Art. 46 Rn 47 ff., 55 ff.; BVerfG 4.5.2015 - 2 BvR 2169/13). Ist eine konventionskonforme Auslegung des nationalen Rechts nicht möglich (etwa, weil der Wortlaut nicht weiter auslegbar ist), müssen den Gewährleistungen der EMRK nötigenfalls durch richterliche Rechtsfortbildung Rechnung getragen werden.

Sind danach die Gewährleistungen der EMRK bei der Anwendung des nationalen Rechts einschließlich des Verfahrensrechts zu berücksichtigen, gilt das auch und insbesondere für die Strafgerichte, die Straf(verfahrens)normen anzuwenden haben. Das fordert allein schon die Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG), was die EMRK (sogar vorrangig) einschließt (vgl. R. Schmidt, Grundrechte, 19. Aufl. 2016, Rn. 7c).

Vorliegend ist zu prüfen, ob das in Art. 6 EMRK kodifizierte Fair-trial-Prinzip (Grundsatz des fairen Verfahrens), das zu den wesentlichen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens gehört und auch in der Bundesrepublik Deutschland seinen Niederschlag im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG), im Grundrecht auf Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG) sowie in der Menschenwürde (Art. 1 I GG), erfahren hat (vgl. etwa BVerfG NStZ 2016, 49), verletzt ist, wenn beim Einsatz von Lockspitzeln oder Verdeckten Ermittlern der Polizei Straftaten provoziert werden.

Dem hier zu besprechenden Urteil des BGH lag folgender Sachverhalt zugrunde (abgewandelt und vereinfacht, um die Probleme zu verdeutlichen): A und B standen im Verdacht, sich wegen Geldwäsche sowie wegen Drogenhandels strafbar gemacht zu haben. Im Zuge des Ermittlungsverfahrens wurden durch richterlichen Beschluss eine längerfristige Observation sowie die Überwachung der Telekommunikation der Tatverdächtigen angeordnet. Im Rahmen der Observation wurde festgestellt, dass sich die Tatverdächtigen in den Niederlanden mit X trafen, gegen den in den Niederlanden mehrfach, wenn auch ergebnislos, wegen internationalen Drogenhandels ermittelt worden war. Trotz längerfristiger Observation und Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen konnte der Verdacht gegen A und B aber nicht bestätigt werden. Daher setzte die Polizei Verdeckte Ermittler aus Deutschland und den Niederlanden ein, um die Sachverhaltsaufklärung voranzubringen. Diese versuchten, über einen Zeitraum von mehreren Monaten die Tatverdächtigen dazu zu bringen, ihnen große Mengen Ecstasy aus den Niederlanden zu besorgen (das würde den Tatbestand des § 30 BtMG, ggf. sogar den des § 30a BtMG - 5-15 Jahre Freiheitsstrafe - erfüllen), was den Ermittlern jedoch zunächst nicht gelang, da sich A und B nicht das Geschäft einließen. Erst, nachdem einer der Verdeckten Ermittler drohend aufgetreten war und ein anderer wahrheitswidrig behauptet hatte, seine Familie werde mit dem Tod bedroht für den Fall, dass er seinen "Auftraggebern" das Ecstasy nicht besorge, halfen A und B bei der Beschaffung und Einfuhr von Ecstasy aus den Niederlanden, ohne dafür ein Entgelt gefordert oder erhalten zu haben.

Lösung: In diesem Fall stellt sich nicht nur die Frage nach der Strafbarkeit von A und B, sondern auch nach der Zulässigkeit einer derartigen Tatprovokation durch Angehörige von Strafverfolgungsbehörden (und von ihnen gelenkten Dritten). In einem Rechtsstaat mutet es nahezu grotesk an, wenn Polizeibeamte oder von ihnen beauftragte Dritte Tatverdächtige, bei denen die bisherigen Beweise für eine Anklage nicht ausreichen, durch Lügen und Drohungen dazu bringen dürften, eine Straftat zu begehen, für die diese dann später angeklagt und verurteilt werden.

Die bisherige Rechtsprechung (des BGH) sah in diesen Fällen weder einen Verstoß gegen Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG (Recht auf Freiheit) noch gegen das im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) verankerte Fair-trial-Prinzip (Grundsatz des fairen Verfahrens - dazu Hartmann/Schmidt, StrafProzR, 5. Aufl. 2015, Rn. 102 mit Verweis u.a. auf BVerfGE 26, 66, 67 ff.; 63, 380, 390; 66, 313, 318; BGHSt 45, 321, 355; 46, 93, 100) und nahm demzufolge kein Strafverfahrenshindernis an, sondern berücksichtigte die Tatprovokation lediglich in der Strafzumessung des oder der Verurteilten (sog. „Strafzumessungslösung“), was aber gleichwohl in vielen Fällen (der Betäubungsmittelkriminalität) nichts an der Verurteilung zu teilweise hohen Haftstrafen änderte (vgl. etwa die Fälle BGHSt 32, 345, 348 ff.; 45, 321, 324 f.; 47, 44, 47; BGH NStZ 2014, 277, 280).

Erstaunlicherweise wurde diese Auffassung vom BVerfG dem Grunde nach gebilligt. So heißt es in seinem Beschluss v. 18.12.2014: „Selbst wenn man ein Verfahrenshindernis aufgrund rechtsstaatswidriger Tatprovokation im Grundsatz für möglich erachten wollte, könnte ein derartiges Verbot der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs nur in ex­tremen Ausnahmefällen aus dem Rechtsstaatsprinzip her­geleitet werden, weil das Rechtsstaatsprinzip nicht nur Belange des Beschuldigten, sondern auch das Interesse an einer der materiellen Gerechtigkeit dienenden Strafverfolgung schützt“(BVerfG NStZ 2016, 49). Einen solchen „extremen Ausnahmefall“ wollte das BVerfG indes nur annehmen, wenn „gänzlich unbescholtene Bürger zu Straftaten angestiftet werden“ (BVerfG NStZ 2016, 49, 5o). Freilich dürfte ein solcher Fall faktisch kaum vorkommen, sodass die Tatprovokation von Tatverdächtigen im Ergebnis auch nach dem BVerfG lediglich auf Strafzumessungsebene Berücksichtigung fand.

Nun aber änderte der BGH seine Rechtsprechung, wenn auch (nur) unter dem Einfluss der Rechtsprechung des EGMR, der zu Recht die Aufgabe der Ermittlungsbehörden in der Aufklärung von Straftaten sieht, nicht in deren Provokation (EGMR NJW 2015, 3631 ff.). So sieht der EGMR in der eines Rechtsstaates unwürdigen Tatprovokation durch Polizeibeamte einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK (Recht auf faires Verfahren) (EGMR NJW 2015, 3631, 3634 f.).

Diese Rechtsprechung des EGMR hat der BGH in das deutsche Strafrechtssystem überführt, indem er eine Nichtverwertbarkeit aller auf die rechtsstaatswidrige Tatprovokation zurückzuführenden unmittelbar und mittelbar erlangten Beweismittel angenommen hat, was in der Sache ein Verfahrenshindernis zur Folge habe (BGH NJW 2016, 91, 96). Das Verfahren gegen A und B war daher gem. §§ 206a, 260 Abs. 3 StPO einzustellen.

Bewertung: Es ist keine Frage, dass der Staat – um Straftaten insbesondere aus dem Bereich der Organisierten Kriminalität aufklären zu können – die kriminellen Strukturen u.a. durch den gezielten Einsatz von Verdeckten Ermittlern unterwandern dürfen muss. Die Grenze ist aber dort zu setzen, wo der Staat tatverdächte Personen erst durch Anstiftung oder andere Provokation dazu bringt, Straftaten zu begehen. Von daher war der Wandel in der Rechtsprechung längst überfällig. Die EMRK mit ihren Gewährleistungen ist "Gesetz und Recht" i.S.d. Art. 20 Abs. 3 GG und daher auch vom BGH zu beachten. Aufgrund der Völkerrechtsfreundlichkeit des GG (Art. 1 Abs. 2 GG) sowie der völkervertraglichen Bindung, die die Bundesrepublik Deutschland mit der Unterzeichnung der EMRK eingegangen ist, sind Inhalt und Entwicklungsstand der EMRK bei der Anwendung und Auslegung des nationalen Rechts zu berücksichtigen. Mit Unterzeichnung und Ratifizierung der EMRK hat sich die Bundesrepublik zudem dazu verpflichtet, auch den Urteilen des EGMR Folge zu leisten (Art. 46 Abs. 1 EMRK). Insofern war die Überführung der Rechtsprechung des EGMR in die staatliche Strafrechtsordnung konsequent und geboten. Aber auch bei rein nationaler Betrachtung des Falls war das Verhalten der Ermittlungsbehörden rechtsstaatswidrig und von solcher Intensität, dass auch auf dem Boden des GG die Annahme eines Verfahrenshindernisses die allein richtige Konsequenz war. Die Annahme eines bloßen Beweisverwertungsverbots wäre dem nicht gerecht geworden. Dem BGH ist daher vollumfänglich beizupflichten. Somit bleibt (lediglich) die Erwartung, dass sich nunmehr auch das BVerfG klar von der „Strafzumessungslösung“ verabschiedet und in der Tatprovokation von Tatverdächtigen durch Polizeibeamte stets ein zwingendes Verfahrenshindernis sieht. 

R. Schmidt (4.2.2016)

 

22.12.2015: "TÜV neu" (bzw. "HU neu") beim Gebrauchtwagenkauf

BGH, Urt. v. 15.4.2015 - VIII ZR 80/14 (NJW 2015, 1669)

Schlagworte: TÜV neu HU neu Gebrauchtwagen Sachmangel Rücktritt

Ausgangslage: Die Ausübung von Mängelrechten (Nacherfüllung, Minderung, Rücktritt, Schadensersatz, Aufwendungsersatz, vgl. § 437 BGB) setzt einen Mangel an der Sache voraus. Ganz all­gemein gesprochen ist jede für den Käufer negative Abwei­chung des Ist-Zustands vom Soll-Zustand ein Sachmangel. Nach der gesetzlichen Systematik des § 434 BGB ist jedoch zur Feststellung eines Mangels nach einer ganz bestimmten Stufenfolge vorzugehen. So ist nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB die Sache nur dann frei von Sachmängeln ("Fehlern“), wenn sie bei Gefahrüber­gang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Wäh­rend unter "Gefahr­über­gang“ der Zeitpunkt der Übergabe gem. § 446 BGB zu verstehen ist, bedeutet Beschaffenheitsvereinbarung die auf Vor­stellun­gen der Parteien beruhende Vereinbarung über die Beschaffen­heit oder den Verwendungszweck der gekauften Sache. Weicht die obj­ek­tive Be­schaffen­heit von der vereinbarten ab, liegt ein Sach­mangel vor (= sub­jektiver Fehlerbegriff), vgl. R. Schmidt, Praxisratgeber Kaufrecht, 2015, S. 14.

In dem hier zu besprechenden Fall geht es um die Frage, ob die Angabe des Verkäufers eines Gebrauchtwagens "HU neu" die stillschweigende Beschaffenheitsvereinbarung darstellt, der Wagen befinde sich zum Zeitpunkt der Übergabe ("Gefahrübergang" gem. § 446 BGB als maßgeblicher Zeitpunkt bei der Frage nach einem Sachmangel) in einem verkehrssicheren Zustand.

Dem Fall lag folgender Sachverhalt zugrunde (vgl. BGH, Urt. v. 15.4.2015 - VIII ZR 80/14): K kaufte von V, einem Gebrauchtwagenhändler, einen 13 Jahre alten Gebrauchtwagen mit einer Laufleistung von 144.000 km zum Preis von 5.000 €. Der Kaufvertrag enthielt unter der Rubrik "Zubehör/Sonderausstattung" den Eintrag "HU neu". Am Tag des Fahrzeugkaufs hatte der Technische Überwachungsverein (TÜV) die Hauptuntersuchung durchgeführt und das Fahrzeug beanstandungsfrei mit einer TÜV-Plakette versehen. Am nächsten Tag fuhr K zu ihrem rund 900 km entfernten Wohnort. Auf der Fahrt dorthin blieb der Wagen aufgrund eines defekten Kraftstoffrelais mehrmals liegen und es entstanden der K Kosten für Pannenhilfe und Reparatur in Höhe von 315,99 €. Bei den anschließenden, von K veranlassten Untersuchungen des Fahrzeugs wurde unter anderem eine starke Korrosion an den Bremsleitungen, den Längsträgern, den Querlenkern, den Achsträgern und dem Unterboden sowie an sämtlichen Zuleitungen zum Motor festgestellt. Die K erklärte daraufhin - ohne dem V Gelegenheit zur Mängelbeseitigung zu geben - schriftlich die Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung, hilfsweise den Rücktritt vom Kaufvertrag, und begründete dies mit den bei der Untersuchung festgestellten, die Verkehrssicherheit des Fahrzeugs beeinträchtigenden Mängeln. V behauptet, er habe das Fahrzeug vor dem Verkauf durchgesehen und nur vordergründigen Rost festgestellt; im Übrigen habe er sich auf die Untersuchung des TÜV verlassen.

Mit ihrer Klage begehrt K Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Wagens sowie Ersatz der Kosten der Pannenhilfe und Reparatur, jeweils zuzüglich Zinsen.

Ein gerichtlich eingeholtes Sachverständigengutachten bestätigte, dass das veräußerte Fahrzeug eine fortgeschrittene, offensichtliche Korrosion im Bereich der Längsträger, der Fahrwerksteile und sämtlicher Zuleitungen zum Motor sowie eine überdurchschnittliche Korrosion an den vorderen Bremsleitungen aufgewiesen habe. Insbesondere die Korrosion an den vorderen Bremsleitungen hätte bei der am Verkaufstag durchgeführten Hauptuntersuchung beanstandet werden müssen. Dieser erhebliche, die Verkehrssicherheit beeinträchtigende Mangel habe bereits bei Übergabe des Fahrzeugs an die Klägerin vorgelegen.

Entscheidung des BGH: Zunächst hebt der BGH hervor, dass nach ständiger Rechtsprechung des Senats den Gebrauchtwagenhändler keine generelle, anlassunabhängige Obliegenheit treffe, das Fahrzeug vor dem Verkauf umfassend zu untersuchen. Vielmehr könne er zu einer Überprüfung des Fahrzeugs nur aufgrund besonderer Umstände, die für ihn einen konkreten Verdacht auf Mängel begründen, gehalten sein, etwa dann, wenn er die Vorschädigung eines zu veräußernden Fahrzeugs kennt. Abgesehen von diesen Fällen sei der Händler grundsätzlich nur zu einer fachmännischen äußeren Besichtigung ("Sichtprüfung") verpflichtet. Daher handele er grds. nicht arglistig, wenn er den Käufer nicht darüber aufkläre, dass er das Fahrzeug nicht zuvor auf etwaige Mängel untersucht habe. Insoweit scheide arglistige Täuschung aus. Das gekaufte Fahrzeug sei aber bei Gefahrübergang mangelhaft gewesen, weil es sich entgegen der vereinbarten Beschaffenheit nicht in einem Zustand befunden habe, der die Erteilung einer TÜV-Plakette am Tag des Kaufvertrags gerechtfertigt habe. K sei deshalb gem. § 440 S. 1 BGB auch ohne vorherige Fristsetzung zum Rücktritt berechtigt gewesen, weil eine Nacherfüllung für sie nach § 440 S. 1 Var. 3 BGB unzumutbar gewesen sei.

Bewertung: Im Rahmen der Bewertung ist zu unterscheiden zwischen Anfechtung, Rücktritt und Schadensersatz/Aufwendungsersatz:

 

A. Anfechtung

Zunächst geht es um die Frage, ob seitens des Gebrauchtwagenhändlers V eine zur Anfechtung berechtigende arglistige Täuschung vorliegt. Denn nach § 123 Abs. 1 Var. 1 BGB kann der Betroffene seine Willenserklärung (hier: Vertragserklärung), die er aufgrund arglistiger Täuschung des anderen abgegeben hat, anfechten. Folge einer Anfechtung ist die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts von Anfang an (§ 142 Abs. 1 BGB). Hätte K also anfechten können, wäre der Kaufvertrag nichtig gewesen und es hätte ein bereicherungsrechtlicher Ausgleich (eine Rückabwicklung) über §§ 812 ff. BGB stattgefunden. Fraglich ist jedoch, ob eine Täuschung seitens des V vorliegt. Grundsätzlich kann auch ein Verschweigen von Mängeln eine Täuschung darstellen. Jedoch setzt eine Täuschung, wie sich aus dem Merkmal "Arglist" ergibt, Vorsatz voraus. Es müsste V also zumindest möglich gewesen sein, die Mängel zu erkennen, und er müsste diese zumindest billigend in Kauf genommen haben (sog. Eventualvorsatz, der auch bei § 123 Abs. 1 Var. 1 BGB genügt). Vorliegend ist zugunsten des V davon auszugehen, dass er die Mängel nicht kannte. Allerdings ist arglistige Täuschung auch dann gegeben, wenn der Handelnde, obwohl er mit der möglichen Unrichtigkeit seiner Angaben rechnet, "ins Blaue hinein“ unrichtige Behauptungen aufstellt (BGHZ 63, 382, 388; 74, 383, 391 f.; 168, 64, 66; OLG Naumburg NJW 2014, 1113, 1114) und dabei billigend in Kauf nimmt, dass der andere Teil durch das Täuschungsverhalten zur Abgabe der Willenserklärung bestimmt wird, d.h. in Kauf nimmt, dass dieser bei wahrheitsgemäßen Erklärungen nicht oder nur zu anderen Bedingungen abgeschlossen hätte (OLG Hamm NJW-RR 1995, 286, 287; Ellenberger, in: Palandt, BGB-Kommentar, 75. Aufl. 2016, § 123 Rn. 11; R. Schmidt, BGB Allgemeiner Teil, 13. Aufl. 2015, Rn. 1412). Aber auch diesbezüglich muss zugunsten des V davon ausgegangen werden, dass er die TÜV-Prüfung für ordnungsgemäß hielt und auf deren Richtigkeit vertraute. Von einer Behauptung "ins Blaue hinein" kann dann nicht gesprochen werden.

Ergebnis: Damit ist also eine arglistige Täuschung zu verneinen und die Anfechtung der K ist nicht begründet.

 

B. Rücktritt

Mithin kommt es daher auf die Frage an, ob K denn dann vom Kaufvertrag zurücktreten konnte, ob also der hilfsweise erklärte Rücktritt begründet ist. Die Voraussetzungen ergeben sich aus §§ 434, 437 Nr. 2 Var. 1, 323, 326 Abs. 5 BGB. Nach diesen Vorschriften kann der Käufer den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären, wenn

  • ein wirksamer Kaufvertrag (§ 433 BGB) abgeschlossen wurde,
  • die Leistung fällig ist,
  • der Kaufgegenstand einen Rechts- oder Sachmangel (§ 434 BGB) bei Gefahrübergang (§§ 446 f. BGB) aufweist,
  • (bei einem behebbaren Mangel) der Verkäufer seine in angemessener Frist vorzunehmende Nacherfüllung nicht geleistet hat (§ 323 Abs. 1 BGB; es sei denn, die Fristsetzung ist entbehrlich, etwa nach § 440 BGB, § 323 Abs. 2 BGB oder nach § 326 Abs. 5 BGB)
  • und keine Ausschlussgründe (etwa § 323 Abs. 5 S. 2, Abs. 6 BGB) gegeben sind.

Ein wirksamer Kaufvertrag zwischen K und V lag vor. Die geschuldete Leistung (Übereignung und Übergabe des Gebrauchtwagens) war auch fällig. Allein die Frage, ob ein Rechts- oder Sachmangel vorlag, könnte problematisch sein.

In Betracht kommt ausschließlich ein Sachmangel. Nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB ist die Sache nur dann frei von Sachmängeln ("Fehlern“), wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Unter Beschaffenheitsvereinbarung ist die auf den Vorstellungen der Parteien beruhende Vereinbarung über die Beschaffenheit oder den Verwendungszweck der gekauften Sache zu verstehen. Weicht die objektive Beschaffenheit von der vereinbarten ab, liegt ein Sachmangel vor (= subjektiver Fehlerbegriff). In den Kaufvertrag hat V die Bezeichnung "HU neu" aufgenommen. Dies stellt nach zutreffender Auffassung des BGH eine stillschweigende Vereinbarung dar, dass sich das verkaufte Fahrzeug im Zeitpunkt der Übergabe in einem für die Hauptuntersuchung nach §  29 StVZO geeigneten verkehrssicheren Zustand befinde und die Hauptuntersuchung durchgeführt sei. Insoweit gelte nichts anderes als für einen in einem Kaufvertrag enthaltenen Zusatz "TÜV neu".

Der Gebrauchtwagen, um den es vorliegend geht, entsprach dieser Beschaffenheitsvereinbarung nicht, sondern war - wie der BGH völlig zutreffend ausführt - aufgrund der fortgeschrittenen Korrosion insbesondere an den vorderen Bremsleitungen ungeachtet der dennoch erteilten TÜV-Plakette nicht verkehrssicher und aufgrund seines schlechten Gesamtzustandes bei Übergabe nicht so beschaffen, dass ein Betrieb des Fahrzeugs und dessen gefahrlose Nutzung im Straßenverkehr möglich gewesen wären.

Dieser Sachmangel war - wie sich eindeutig aus dem Sachverständigengutachten ergibt - auch bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs (d.h. der Übergabe i.S.d. § 446 BGB) vorhanden. Insofern würde V auch nicht die gesetzliche Vermutung in § 476 BGB widerlegen können.

Bei einem behebbaren Mangel muss der Käufer dem Verkäufer grundsätzlich eine angemessene Frist zur Nacherfüllung einräumen, bevor er den Rücktritt erklären kann (vgl. § 323 Abs. 1 BGB). Dass K dem V eine solche Frist gesetzt hätte, ist nicht ersichtlich. Allerdings ist eine Fristsetzung unter verschiedenen Voraussetzungen bzw. in verschiedenen Konstellationen entbehrlich (vgl. etwa § 323 Abs. 2 BGB bzw. § 440 BGB). Bei einem unbehebbaren Mangel ist von vornherein keine Fristsetzung erforderlich (vgl. § 326 Abs. 5 BGB), da sie keinen Sinn machte. Vorliegend wäre die Beseitigung der Mängel technisch möglich gewesen, sodass sich die Entbehrlichkeit der Fristsetzung nicht aus § 326 Abs. 5 BGB ergibt. Möglicherweise ergibt sich die Entbehrlichkeit der Fristsetzung aber aus § 440 S. 1 BGB. Danach bedarf es der Fristsetzung u.a. dann nicht, wenn die Nacherfüllung (hier: Mängelbehebung) für den Käufer unzumutbar ist.

Der BGH führt dazu aus: "Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 233 f.), diesem vorzuwerfende Nebenpflichtverletzungen (BT-Drucks. 14/6040, S. 223) oder der Umstand, dass der Verkäufer bereits bei dem ersten Erfüllungsversuch, also bei Übergabe, einen erheblichen Mangel an fachlicher Kompetenz hat erkennen lassen (Erman/Grunewald, BGB, 14. Aufl., § 440 Rn. 3; Palandt/Weidenkaff, BGB, 74. Aufl., § 440 Rn. 8; BeckOK-BGB/Faust, Stand 1. August 2014, § 440 Rn. 37) und das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig gestört ist".

Der BGH stellt darauf ab, dass das als verkehrssicher verkaufte Fahrzeug massive Mängel in Form fortgeschrittener Korrosion an sicherheitsrelevanten Bauteilen aufwies, die (auch für V) bereits bei einer ordnungsgemäß durchgeführten einfachen Sichtprüfung ohne weiteres erkennbar gewesen wären. Es sei nachvollziehbar, dass K angesichts dieses Umstands jedes Vertrauen in die Zuverlässigkeit und Fachkompetenz des V verloren habe.

Ergebnis: Daher ist die nach § 323 Abs. 1 BGB an sich erforderliche Fristsetzung gem. § 440 S. 1 Var. 3 BGB entbehrlich. K konnte somit gegenüber V den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären, ohne zuvor eine Frist zur Mängelbehebung gesetzt haben zu müssen.

Die Rechtsfolgen eines wirksamen Rücktritts bestimmen sich nach §§ 346 ff. BGB. Gemäß § 346 Abs. 1 BGB sind die jeweils empfangenen Leistungen zurückzugewähren. V hat daher K den Kaufpreis zu erstatten. Umgekehrt muss K dem V den Wagen herausgeben (d.h. zurückgeben und zurückübereignen).

 

C. Schadensersatz/Aufwendungsersatz

Mithin bleibt die Beantwortung der Frage, ob K der ebenfalls geltend gemachte Schadensersatz zusteht. Zunächst steht fest, dass Schadensersatz nicht durch den Rücktritt ausgeschlossen ist (§ 325 BGB). Es muss sich aber um einen Schaden handeln, der nicht bereits durch den Rücktritt "abgegolten" ist. Vorliegend macht K Kostenersatz für die Pannenhilfe und die Reparatur des defekten Kraftstoffrelais in Höhe von 315,99 € geltend. Diese Kosten sind nicht bereits mit dem Rücktritt "abgegolten".

Als Anspruchsgrundlage dienen §§ 437 Nr. 3 Var. 1, 440, 281 Abs. 1 S. 1 und 3, 280 Abs. 1, Abs. 3 BGB (Schadensersatz statt der ganzen Leistung).

Grundsätzlich muss der Gläubiger dem Schuldner nach der Fälligkeit der Leistung auch hier eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzen, § 281 Abs. 1 S. 1 BGB. Eine solche war vorliegend jedoch entbehrlich wegen der Abwägung gem. § 440 S. 1 Var. 3 BGB; insoweit kann auf die obigen Ausführungen zum Rücktritt verwiesen werden.

§ 280 BGB setzt eine Pflichtverletzung voraus. Diese kann in der unterlassenen qualifizierten Prüfung des Wagens gesehen werden.

Während das Rücktrittsrecht des Gläubigers bei einer Leistungsstörung unabhängig vom Verschulden des Schuldners entsteht, ist für einen weitergehenden Schadensersatzanspruch erforderlich, dass der Schuldner die Leistungsstörung auch zu vertreten hat (sog. Verschuldensprinzip). Dies folgt aus § 280 Abs. 1 S. 2 BGB.

Wann ein solches Vertretenmüssen vorliegt, bestimmt sich nach §§ 276 ff. BGB. Dabei ist zunächst § 276 Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 BGB von Bedeutung, wonach der Schuldner grundsätzlich Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten hat. Vorsatz kann im vorliegenden Fall ausgeschlossen werden (s.o., Prüfung des Rücktritts). Nach § 276 Abs. 2 BGB handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Für die Sorgfalt gilt ein objektiv-abstrakter Maßstab, wobei die Zugehörigkeit des Schuldners zu einem bestimmten Verkehrskreis zu berücksichtigen ist. Anhand dieses Maßstabs ist zu beurteilen, ob der schädigende Erfolg für den Schuldner vorhersehbar und vermeidbar war.

Die Beweislast trägt im Rahmen des Leistungsstörungsrechts der Schuldner. Er muss also den Nachweis erbringen, dass er die Leistungsstörung nicht zu vertreten hat. Dies folgt aus der negativen Formulierung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach der Schadensersatz nicht gewährt wird, wenn der Schuldner die Leistungsstörung nicht zu vertreten hat.

Nach diesen Grundsätzen ist nicht zweifelhaft, ob V die Pflichtverletzung zu vertreten hat. Ihm wird es nicht gelingen, das Nichtvertretenmüssen zu beweisen.  

Rechtsfolge: Schadensersatz: Grundsätzlich sind alle Investitionen, die der Käufer mit Rücksicht auf die Mangelfreiheit der Sache getätigt hat, ersatzfähig. Dazu zählen auch Pannenhilfe- und Reparaturkosten.

Ergebnis: V hat K auch die Kosten i.H.v. 315,99 € zu ersetzen.

Hinweis: Der BGH prüft den Kostenersatzanspruch als Aufwendungsersatzanspruch (§ 437 Nr. 3 Var. 2 BGB i.V.m. § 284 BGB), gelangt aber zu demselben Ergebnis. 

 

D. Abschließende Anmerkung bzw. Bewertung

Das Urteil des BGH und die vom Verfasser vorgenommene Bewertung sind nicht dahingehend zu verstehen, dass bei Angabe "HU neu" stets Rücktritt und Schadensersatz möglich wären, wenn der Wagen mangelbehaftet ist. Im vorliegenden Fall bestand vielmehr die Besonderheit, dass die Mängel so gravierend waren, dass diese dem Händler ohne weiteres ins Auge springen mussten. Ansonsten wäre nach Maßgabe des § 323 BGB der Rücktritt wohl nicht ohne Fristsetzung begründet gewesen. Wer also den Rücktritt ohne vorherige Fristsetzung (Aufforderung zur Nacherfüllung mit Fristsetzung) erklärt, geht ein nicht zu unterschätzendes Risiko ein.

Ob mit Blick auf Art. 3 Abs. 5 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (Richtlinie 1999/44/EG), wonach beim Rücktritt von einem Verbrauchsgüterkauf überhaupt keine Fristsetzung erforderlich ist, sondern das Abwarten einer angemessenen Zeit genügt (siehe die englische Fassung der Richtlinie, wo lediglich von „within a reasonable time“ - also innerhalb einer angemessenen Zeit - gesprochen wird), etwas anderes gelten würde, hat der BGH nicht angesprochen (anders aber in NJW 2015, 2564). Im Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 5 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie wird man generell von einem Fristsetzungerfordernis absehen müssen. § 323 Abs. 1 BGB ist daher im Rahmen einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung so zu lesen, dass bei einem Verbrauchsgüterkauf der Rücktritt des Verbrauchers (bereits dann) zulässig ist, wenn er innerhalb einer angemessenen Zeit nach der Aufforderung zur Nacherfüllung erfolgt.  

R. Schmidt (22.12.2015)

 

26.11.2015: Zur Frage nach der Rechtmäßigkeit von Bußgeldbescheiden nach Geschwindigkeitsmessungen, deren Aufbereitung und Auswertung von beauftragten Privatunternehmen vorgenommen wurden

OLG Rostock, Urt. v. 17.11.2015 - 21 Ss OWi 158/15 und 161/15

Ausgangslage: Bei rechtswidrig erlangten Beweisen stellt sich in einem Rechtsstaat stets die Frage nach der Verwertbarkeit im späteren Straf-, aber auch Ordnungswidrigkeitenverfahren. Sofern die Verfahrensordnung kein ausdrückliches Beweisverwertungsverbot vorsieht (so etwa § 136a Abs. 3 S. 2 StPO hinsichtlich verbotener Vernehmungsmethoden), greift die sog. Abwägungslehre: Danach ist die Entscheidung für oder gegen ein Verwertungsverbot aufgrund einer umfassenden Güterabwägung zu treffen. Abzuwägen sind die Individualrechtsgüter (i.d.R. die Grundrechte) des Beschuldigten bzw. Betroffenen auf der einen Seite mit dem Interesse des Staates an einer effektiven Strafverfolgung bzw. Ordnungswidrigkeitenahndung auf der anderen Seite, wobei insbesondere die Schwere der (vorgeworfenen) Tat einerseits und das Gewicht des Verfahrensverstoßes andererseits Eingang in die Abwägung finden. Als Faustformel kann man sagen: Je gravierender der Verfahrensverstoß ist, desto eher ist ein Beweisverwertungsverbot anzunehmen. Es kann aber keine Beweisführung um jeden Preis geben (vgl. R. Schmidt, in: Hartmann/Schmidt, StrafProzR, 5. Aufl. 2015, Rn. 1075 m.w.Nachw.).

Im vorliegenden Fall ist also zunächst zu prüfen, ob die Beauftragung von privaten Firmen zur Aufbereitung und Auswertung von Geschwindigkeitsmessungen überhaupt eine verbotene Beweiserhebung darstellt und mithin unzulässig ist.

Dem Urteil des OLG Rostock lag folgender Sachverhalt zugrunde (vgl. Pressemitteilung OLG Rostock - wiedergegeben bei juris): Die Stabsstelle Verkehrsüberwachung des Landkreises Ludwigslust-Parchim (Bußgeldbehörde) hatte ein privates Unternehmen vertraglich mit der Aufbereitung und Auswertung der bei Geschwindigkeitsmessungen im Straßenverkehr erhobenen Rohdaten ("Blitzerdaten") beauftragt. Das Ergebnis dieser Datenauswertung machte die Behörde später zur Grundlage von Bußgeldverfahren gegen die betroffenen Halter bzw. Fahrer.

Die Entscheidung: Das OLG Rostock hat entschieden, dass die Überlassung der durch Geschwindigkeitsmessungen ermittelten Rohdaten durch die Bußgeldbehörde an ein privates Unternehmen zur Aufbereitung und Auswertung für das weitere Verfahren nicht grundsätzlich unzulässig sei. Nach dem Ordnungswidrigkeitenrecht sei die Beauftragung von Sachverständigen mit der Auswertung ordnungsgemäß erlangter Beweismittel (hier: der Rohmessdaten) rechtlich möglich und entspreche auch in zahlreichen anderen Verfahrensordnungen vorgesehener und gängiger Praxis. Lediglich beispielhaft sei auf die Auswertung von Blutproben zur Bestimmung der Alkoholkonzentration oder zum Nachweis des Konsums illegaler Drogen, auf die Analyse von Gewebeproben zur DNA-Identitätsfeststellung oder auch die Sicherung und Auswertung elektronisch gespeicherter Daten in Fällen sog. Cyberkriminalität zu verweisen. Auch dafür würden regelmäßig von den Ermittlungsbehörden und Gerichten Sachverständige hinzugezogen oder sachverständige Zeugen gefragt werden, die nicht notwendig im Öffentlichen Dienst beschäftigt sein müssten. Auch der Erlass des Wirtschaftsministeriums sehe die Möglichkeit vor, die Aufbereitung und Auswertung von Blitzerdaten vertraglich an private Dienstleister zu übertragen, wenn deren Tätigkeit den einschlägigen Vorgaben der physikalisch-technischen Bundesanstalt genüge, die auch bezüglich der Auswertung der Daten an das jeweilige Geschwindigkeitsmessverfahren gestellt würden, wobei die Einhaltung bestimmter Qualitätsanforderungen, auch in datenschutzrechtlicher Hinsicht, erforderlich sei.

Bewertung: Ein Erlass des Wirtschaftsministeriums kann sicherlich nicht über die Rechtmäßigkeit der Übertragung öffentlicher Aufgaben an Private entscheiden. Das muss den zuständigen Gerichten vorbehalten bleiben. In materiell-rechtlicher Hinsicht spricht gegen die Zulässigkeit, Auswertungen von Geschwindigkeitsmessungen von Privaten vornehmen zu lassen, der hoheitliche Charakter der Verkehrsüberwachung und der Sanktionierung von Verkehrsverstößen. Sieht die Rechtsordnung ein Gewaltmonopol des Staates vor, darf der rechtsunterworfene Bürger auch erwarten, dass der Staat ausschließlich durch seine Bediensteten das Gewaltmonopol ausübt. Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Beauftragung Privater bestehen auch mit Blick auf den sog. Funktionsvorbehalt aus Art. 33 Abs. 4 GG. Diese Verfassungsbestimmung behält hoheitliche Befugnisse grundsätzlich Beamten vor. Zwar spricht Art. 33 Abs. 4 GG von „in der Regel“, lässt also durchaus Ausnahmen zu, allerdings ist stets darauf zu achten, dass die Ausnahme nicht zur Regel wird. Abweichungen vom Grundsatz des Funktionsvorbehalts bedürfen demgemäß (qualitativ) der Rechtfertigung durch einen besonderen sachlichen Grund; zudem sichert Art. 33 Abs. 4 GG (qualitativ und quantitativ) dem Berufsbeamtentum einen Mindesteinsatzbereich institutionell zu (BVerfG NJW 2012, 1563, 1564 f.). Das gilt in besonderem Maße für das Polizei- und Ordnungsrecht, das Strafverfahrensrecht und das Ordnungswidrigkeitenrecht. Es wäre mit dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip sowie dem Funktionsvorbehalt also nicht vereinbar, wenn der Staat Teile der Aufgabe des Schutzes der öffentlichen Sicherheit (wozu auch die Verkehrsüberwachung gehört) weitgehend Privaten überließe, die nicht demokratisch legitimiert sind. Rechtsstaats- und Demokratieprinzip verlangen für die Hinzuziehung Privater bei Durchführung der Verkehrsüberwachung daher eine besondere Rechtfertigung. Als Mindestvoraussetzung ist eine gesetzliche Grundlage zu fordern. Reduzierung der Personalkosten der öffentlichen Hand kann sicherlich kein Argument für die (ungezügelte) Übertragung von hoheitlichen Aufgaben auf Private sein. Geht es um die Frage nach der Übertragung der Aufbereitung und Auswertung von Geschwindigkeitsüberwachungsmaßnahmen auf Private, wird man zudem ein Gesetz verlangen müssen, das die Voraussetzungen der Aufgabenübertragung ebenso regelt wie die Einhaltung datenschutzrechtlicher und (sonstiger) verfahrensrechtlicher Mindeststandards. Zudem wird man von dem Gesetz verlangen müssen, dass es eine Rechts- und Fachaufsicht vorsieht, um den Einfluss des Staates zu gewährleisten und die o.g. Vorgaben einzuhalten. Das überwachungslose Delegieren von an sich hoheitlichen Aufgaben auf Private kann rechtsstaatlich keinen Bestand haben. Der Unterschied zu (gerichtlich bestellten) Sachverständigen im Beweiserhebungsverfahren sollte damit klar geworden sein.

R. Schmidt (26.11.2015)

 

11.11.2015: Fiktive Abrechnung von Unfallschäden in der Kaskoversicherung auf Gutachtenbasis

BGH, Urt. v. 11.11.2015 - IV ZR 426/14

Ausgangslage: Hat der Schädiger bzw. dessen Kfz-Haftpflichtversicherung wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, kann der Geschädigte gem. § 249 Abs. 1 BGB Naturalrestitution oder gem. § 249 Abs. 2 BGB Zahlung der zur Herstellung erforderlichen Kosten verlangen. Lediglich, wenn die Herstellung unmöglich bzw. nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen durchführbar ist, hat der Schuldner das Recht, den Gläubiger auch in Geld zu entschädigen (§ 251 BGB). Insoweit haben also die Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) bzw. die Zahlung der zur Herstellung erforderlichen Kosten (§ 249 Abs. 2 BGB) Vorrang vor einer Kompensation nach § 251 BGB (vgl. R. Schmidt, SchuldR BT II, 10. Aufl. 2015, Rn. 1134 mit Verweis u.a. auf BGHZ 154, 395, 397 f.; 143, 189, 193; 115, 364, 367).

Geht es um den Ausgleich von Kfz-Haftpflichtschäden, stehen dem Geschädigten i.d.R. mehrere Wege zur Verfügung. Er kann den Wagen tatsächlich reparieren lassen und anschließend weiter benutzen. In diesem Fall kann er gem. § 249 Abs. 2 BGB die tatsächlich angefallenen Reparaturkosten ersetzt verlangen. Liegt kein Totalschaden vor, kann der Geschädigte auch auf eine Reparatur verzichten und den zur Reparatur erforderlichen Geldbetrag verlangen. In diesem Fall erfolgt die Abrechnung über die sog. „fiktiven Reparaturkosten“, d.h. es findet eine von einem Kfz-Sachverständigen durchzuführende „fiktive Schadensabrechnung“ statt. Bei dieser „Abrechnung auf Gutachtenbasis“ kann der Geschädigte grundsätzlich verlangen, dass die üblichen Stundenverrechnungssätze einer markengebundenen Fachwerkstatt in seiner Region zugrunde gelegt werden (R. Schmidt, SchuldR BT II, 10. Aufl. 2015, Rn. 1135c mit Verweis auf BGH NJW 2014, 535 f.). Der Schädiger muss dies grundsätzlich akzeptieren. Ist das Fahrzeug aber drei Jahre alt (oder älter) und kann der Schädiger (bzw. der Haftpflichtversicherer) nachweisen, dass eine Reparatur in einer mühelos ohne weiteres zugänglichen anderen markengebundenen Fachwerkstatt oder gar in einer „freien“ Werkstatt möglich ist, die qualitativ der Reparatur in der vom Geschädigten gewählten markengebundenen Fachwerkstatt entspricht, und zeigt der Geschädigte keine Umstände auf, die ihm eine Reparatur außerhalb der markengebundenen Fachwerkstatt unzumutbar machen (etwa weil das Fahrzeug bisher ausschließlich in markengebundenen Werkstätten gewartet und repariert worden ist), darf der Schädiger auf die preisgünstigere Reparaturmöglichkeit verweisen (R. Schmidt, SchuldR BT II, 10. Aufl. 2015, Rn. 1135c mit Verweis u.a. auf BGH NJW 2014, 535 f.).

In dem hier zu besprechenden Fall hat der BGH entschieden, dass auch bei einer fiktiven Abrechnung von Unfallschäden in der Fahrzeugkaskoversicherung unter bestimmten Voraussetzungen die Aufwendungen, die bei Durchführung der Reparatur in einer markengebundenen Fachwerkstatt anfallen würden, ersatzfähig sind und der Versicherungsnehmer sich von seinem Versicherer nicht auf die niedrigeren Kosten einer markenungebundenen „freien“ Werkstatt verweisen lassen muss.

Dem Fall lag folgender Sachverhalt zugrunde (vgl. Pressemitteilung BGH v. 11.11.2015): K, der seinen Wagen der Marke Mercedes nach einem selbst verschuldeten Unfallschaden nicht reparieren ließ, verlangte von seinem Kaskoversicherer den Ersatz der notwendigen Reparaturkosten auf Gutachtenbasis. Dabei legte er ein von ihm beauftragtes Gutachten zugrunde, in dem auf Basis der Stundenverrechnungssätze einer Mercedes-Fachwerkstatt ein Reparaturkostenaufwand von rund 9.400 € ermittelt worden war. V regulierte dagegen auf der Basis eines von ihm eingeholten Gutachtens nur rund 6.400 €. Diesem Gutachten liegen die Lohnkosten einer ortsansässigen, nicht markengebundenen Fachwerkstatt zugrunde. K verlangte Zahlung auch der Differenz von knapp 3.000 €.

In Ziffer A.2.7.1 der dem Versicherungsvertrag zwischen K und V zugrunde liegenden Allgemeinen Bedingungen für die Kraftfahrtversicherung (AKB) in der damals (2008) verwendeten Fassung heißt es:

„Wird das Fahrzeug beschädigt, zahlen wir die für die Reparatur erforderlichen Kosten bis zu folgenden Obergrenzen:

a) Wird das Fahrzeug vollständig und fachgerecht repariert, zahlen wir die hierfür erforderlichen Kosten bis zur Höhe des Wiederbeschaffungswerts nach A.2.6.6, wenn Sie uns dies durch eine Rechnung nachweisen. Fehlt dieser Nachweis, zahlen wir entsprechend A.2.7.1.b.

b) Wird das Fahrzeug nicht, nicht vollständig oder nicht fachgerecht repariert, zahlen wir die erforderlichen Kosten einer vollständigen Reparatur bis zur Höhe des um den Restwert verminderten Wiederbeschaffungswerts nach A.2.6.6.“

Entscheidung des BGH (siehe Pressemitteilung v. 11.11.2015): Der BGH hat entschieden, dass in der Kaskoversicherung allein die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien maßgeblich seien und deshalb die für den Schadensersatz - also insbesondere für die Ersatzpflicht des Unfallgegners - geltenden Regelungen (siehe dazu die obigen Ausführungen zur Ausgangslage) nicht angewandt werden könnten. Jedoch hat der BGH auch entschieden, dass die Aufwendungen für die Reparatur in einer markengebundenen Werkstatt auch nach der maßgeblichen Auslegung der Versicherungsbedingungen aus Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers abhängig von den Umständen des jeweiligen Falls als „erforderliche“ Kosten im Sinne von A.2.7.1.b der AKB 2008 anzusehen sein könnten (jetzt: A.2.5.2.1.b). Danach könne der Versicherungsnehmer diese Aufwendungen dann ersetzt verlangen, wenn nur in der Markenwerkstatt eine vollständige und fachgerechte Instandsetzung seines Fahrzeugs möglich ist, im Regelfall aber auch dann, wenn es sich um ein neueres Fahrzeug oder um ein solches handelt, das der Versicherungsnehmer bisher stets in einer markengebundenen Fachwerkstatt hat warten und reparieren lassen. Dass eine dieser Voraussetzungen vorliegt, sei vom Versicherungsnehmer im Streitfall darzulegen und zu beweisen.

Bewertung: Indem der BGH im Falle eines Kaskoschadens ausschließlich die verwendeten AKB für maßgeblich erachtet, wendet er sich (auf den ersten Blick) gegen die Anwendung der von ihm entwickelten Grundsätze über die (fiktive) Schadensabrechnung in Kfz-Haftpflichtfällen (siehe dazu die obigen Ausführungen zur Ausgangslage). Da aber auch die einschlägige AKB-Bestimmung für den Fall, dass das Fahrzeug nicht, nicht vollständig oder nicht fachgerecht repariert wird, von der Erstattung der „erforderlichen“ Kosten einer vollständigen Reparatur bis zur Höhe des um den Restwert verminderten Wiederbeschaffungswerts spricht (siehe A.2.7.1.b der AKB 2008), existiert ein „Einfallstor“ für die schadensersatzrechtliche Behandlung von Fällen, in denen der Anspruchsteller fiktiv auf Gutachtenbasis unter Zugrundelegung der Stundenverrechnungssätze einer markengebundenen Fachwerkstatt abrechnen möchte. Über dieses „Einfallstor“ der „erforderlichen“ Kosten wendet der BGH letztlich dann doch Grundsätze der fiktiven Schadensberechnung bei Haftpflichtschäden an. Demnach kann bei fiktiver Kaskoschadensabrechnung im Grundsatz der Versicherer die Lohnkosten einer ortsansässigen, nicht markengebundenen, also „freien“, Fachwerkstatt zugrunde legen. In Abweichung von diesem Grundsatz kann der Versicherungsnehmer jedoch fiktiv auf Gutachtenbasis unter Zugrundelegung der Stundenverrechnungssätze einer markengebundenen Fachwerkstatt abrechnen, wenn mindestens eine der folgenden, vom BGH genannten Voraussetzungen vorliegt:

  • Eine vollständige und fachgerechte Instandsetzung des Fahrzeugs ist nur in einer markengebundenen Fachwerkstatt möglich.
  • Es handelt sich um ein neueres Fahrzeug (hier wird man in Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH zur Abrechnung von Kfz-Haftpflichtschäden von einem Fahrzeugalter bis 3 Jahre ausgehen müssen).
  • Es handelt sich um ein Fahrzeug, das der Versicherungsnehmer bisher stets in einer markengebundenen Fachwerkstatt hat warten und reparieren lassen.

Das Vorliegen einer der genannten Voraussetzungen ist gemäß der Entscheidung des BGH vom Versicherungsnehmer im Streitfall darzulegen und zu beweisen (BGH a.a.O.).

R. Schmidt (11.11.2015) 

 

9.11.2015: Schuldrecht: H-Zulassung bei Oldtimern als verbindliche Leistungsbeschreibung

OLG Hamm, Urt. v. 24.9.2015 - 28 U 144/14 (juris)

Ausgangslage: Ist eine Sache mängelbehaftet, ist der Käufer innerhalb bestimmter Fristen grundsätzlich zur Ausübung von Mängelrechten (Nacherfüllung, Minderung, Rücktritt, Schadensersatz, Aufwendungsersatz, vgl. § 437 BGB) berechtigt, sofern der Verkäufer nicht wirksam die Mängelrechte ganz oder teilweise ausgeschlossen hat. Regelmäßig zu klären sind daher die Fragen, ob ein Sachmangel vorliegt und ob ein etwaiger Gewährleistungsausschluss wirksam ist. Ein Sachmangel liegt vor, wenn der Ist-Zustand vom vertraglich vereinbarten Soll-Zustand zuungunsten des Käufers abweicht. Das ist nach der Grundregel des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB der Fall, wenn die Sache bei Gefahrüber­gang nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Wäh­rend unter „Gefahr­über­gang“ der Zeitpunkt der Übergabe gem. § 446 BGB zu verstehen ist, bedeutet Beschaffenheitsvereinbarung die auf Vor­stellun­gen der Parteien beruhende Vereinbarung über die Beschaffen­heit oder den Verwendungszweck der gekauften Sache. Weicht die obj­ek­tive Be­schaffen­heit von der vereinbarten ab, liegt ein Sach­mangel vor (= sub­jektiver Fehlerbegriff), vgl. R. Schmidt, Praxisratgeber Kaufrecht, 2015, S. 14. Bei der Angabe „mit H-Zulassung“ beim Verkauf eines Oldtimers könnte es sich um eine solche Beschaffenheitsvereinbarung handeln. Denn eine H-Zulassung hat nicht unerhebliche Auswirkungen auf die (künftigen) Betriebskosten des Fahrzeugs (Kfz-Steuer, Versicherungsbeiträge) sowie die straßenverkehrsrechtliche Behandlung (vgl. § 23 StVZO, § 2 Nr. 22 FZV). Nimmt man dies an und hat der Verkäufer die Gewährleistungsrechte ausgeschlossen, stellt sich die Folgefrage, ob ein solcher Gewährleistungsausschluss wirksam ist, wenn der Oldtimer nicht die Voraussetzungen für die Zuteilung eines H-Kennzeichens erfüllt.

In dem hier zu besprechenden Fall hat das OLG Hamm entschieden, dass auch eine lediglich im Vorfeld eines Oldtimerverkaufs vom Verkäufer zugesagte „H-Zulassung“ Gegenstand des Kaufvertrags werden und den Käufer zum Vertragsrücktritt berechtigen könne, wenn das übergebene Fahrzeug diese Beschaffenheit nicht aufweise, obwohl der Zusatz „mit H-Kennzeichen“ nicht explizit im Kaufvertrag mit aufgenommen worden sei. Der Käufer sei daher zu Recht vom Kaufvertrag zurückgetreten, weil sich der Oldtimer bei der Übergabe nicht in einem Zustand befunden habe, der die Erteilung einer H-Zulassung gerechtfertigt hätte.

Dem Fall lag folgender Sachverhalt zugrunde (vgl. Pressemitteilung OLG Hamm v. 10.11.2015 - wiedergegeben bei juris): Privatperson K erwarb von Privatperson V einen Oldtimer, Marke Ford, Bj. 1962, für 33.000 €. V hatte das Fahrzeug über eine Internetplattform angeboten und dabei neben dem Baujahr den Zusatz „mit H-Zulassung“ vermerkt sowie dem K im Vorfeld per E-Mail mitgeteilt, dass der Wagen „selbstverständlich bereits eine H-Zulassung“ habe. In den unter Gewährleistungsausschluss abgeschlossenen schriftlichen Kaufvertrag hatten die Parteien eine H-Zulassungsbeschaffenheit des Fahrzeugs nicht aufgenommen. Tatsächlich war das im Zeitpunkt des Verkaufes abgemeldete Fahrzeug zuvor bereits mit einem H-Kennzeichen zum Verkehr zugelassen gewesen. Nach der Übergabe ließ K das Fahrzeug sachverständig begutachten. Die Begutachtung ergab, dass dem Fahrzeug früher zwar zu Recht eine H-Zulassung zuerkannt worden sei, eine solche heute aber (aufgrund von am Oldtimer vorgenommenen Umbaumaßnahmen) nicht mehr erteilt werden könne. (Anm.: In der Pressemitteilung des OLG Hamm sowie deren Wiedergabe durch juris ist die Formulierung unpräzise). Nach dem Sachverständigengutachten waren beim Fahrzeug nur kleine Teile von Ford verbaut, Motor und Fertigungstechnik des Fahrzeugs wiesen einen deutlich jüngeren Stand auf, als er 1962 üblich gewesen sei. K begehrte deswegen von V die Rückabwicklung des Kaufvertrags infolge Rücktritts (vgl. §§ 437 Nr. 2 Var. 2, 323, 346 ff. BGB). Dem trat V mit der Begründung entgegen, seine Angaben zur H-Zulassung seien nur eine unverbindliche Fahrzeugbeschreibung gewesen.
Die Vorinstanz, das LG Bielefeld, hatte entschieden, dass K den Kaufpreis – abzüglich 150 € Nutzwertentschädigung für gefahrene Kilometer – Zug um Zug gegen die Rückgabe des Oldtimers verlangen kann. Das OLG Hamm hat das Urteil bestätigt.

Entscheidung des OLG Hamm: Nach Auffassung des OLG Hamm sind die Vorfelderklärungen des V zur H-Zulassung Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung geworden. Trotz Vorliegens eines privaten Kaufs habe K die Angaben des V so verstehen dürfen, dass das Fahrzeug zu Recht eine H-Zulassung besitze. Mit der Beschreibung im Internet und in seiner E-Mail habe V mit seinen Angaben zur H-Zulassung bei K die Vorstellung bewirkt, dass der Zustand des Fahrzeuges eine H-Zulassung rechtfertige und dass auch nicht das Risiko bestehe, diese später wieder zu verlieren mit der Folge, dass das Fahrzeug mit deutlich höheren Steuern belegt werden könne. V habe gegenüber K nicht klargestellt, dass er nur einen früheren Zustand des abgemeldeten Fahrzeugs beschreiben wolle, ohne eigene gesicherte Erkenntnisse zur Frage der Zulassung zu haben. Der Umstand, dass die H-Zulassung im schriftlichen Vertrag nicht mehr ausdrücklich erwähnt werde, reiche für eine Zurücknahme der Vorfelderklärungen nicht aus. Da eine H-Zulassung als Beschaffenheit des Oldtimers vertraglich vereinbart gewesen sei, greife auch der im Kaufvertrag geregelte Gewährleistungsausschluss nicht ein. Daher sei der Rücktritt berechtigt.

Bewertung: Die Entscheidung des OLG Hamm überzeugt nur teilweise. Zu folgen ist dem OLG jedenfalls bei der Feststellung, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung vorgelegen habe. Während das OLG dies aber (in der Pressemitteilung) lediglich behauptet bzw. unterstellt, lässt sich das Ergebnis rechtsmethodisch mit der Regelung des § 311 Abs. 2 BGB begründen, wonach ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen (Nr. 1) oder Vertragsanbahnung (Nr. 2) entsteht. Auf dieser Basis können auch Angaben, die im Rahmen von Vertragsverhandlungen oder einer Vertragsanbahnung gemacht werden, Grundlage einer Beschaffenheitsvereinbarung sein, wenn – wie vorliegend – der Käufer sich auf die Angaben in der E-Mail-Korrespondenz verlässt und daher nicht mehr auf die explizite Wiederholung der Angaben im späteren schriftlichen Kaufvertrag besteht. Liegt damit also eine Beschaffenheitsvereinbarung vor, ist ein Sachmangel gegeben, da der tatsächliche Zustand (keine H-Zulassungsfähigkeit) vom vertraglich vereinbarten Zustand („H-Zulassung“) zu Lasten des K abweicht.

Zweifelhaft ist aber die „Schlussfolgerung“ des OLG Hamm, wonach dadurch, dass eine zu Recht erteilte H-Zulassung als Beschaffenheit des Oldtimers vertraglich vereinbart worden sei, auch der im Kaufvertrag geregelte Gewährleistungsausschluss nicht eingreife, wodurch der Rücktritt berechtigt sei. Denn das Gericht unterstellt damit ja, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung stets zur Unwirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses führt. Das ist nicht richtig. Richtig ist vielmehr, dass das Gesetz außerhalb von Verbrauchsgüterkaufverträgen (vgl. § 475 BGB) von der grundsätzlichen Möglichkeit des Gewährleistungsausschlusses ausgeht - auch bei Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung. Gemäß § 444 BGB kann sich der Verkäufer nur dann nicht auf einen Ausschluss oder eine Beschränkung der Mängelrechte berufen, soweit er den Mangel arglistig (also vorsätzlich) verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache (d.h. Zusicherung einer speziellen Eigenschaft wie z.B. „absolut fahrtauglich“) übernommen hat. Im vorliegenden Fall müsste also die Angabe „mit H-Zulassung“ eine solche Beschaffenheitsgarantie, d.h. Zusicherung einer speziellen Eigenschaft, darstellen. Wann eine solche Beschaffenheitsgarantie vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalls. Jedenfalls kann man nicht (so wie das OLG Hamm dies offenbar tut) die Beschaffenheitsgarantie mit der Beschaffenheitsvereinbarung gleichsetzen, weil das anderenfalls ja bedeuten würde, dass bei Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung (was den Regelfall darstellt) stets ein Ausschluss der Gewährleistung unzulässig wäre. Damit würde man die gesetzliche Wertung umkehren. Daher ist danach zu fragen, ob die Angabe „mit H-Zulassung“ eine über die Beschaffenheitsvereinbarung hinausgehende Beschaffenheitsgarantie, d.h. Zusicherung einer speziellen Eigenschaft, darstellt. Das kann man gut vertreten. Denn bei Oldtimern ist die H-Zulassung wegen der damit verbundenen Privilegierung bei der Kfz-Steuer und der Versicherung oft von entscheidender Bedeutung. In den meisten Fällen dürfte die Kaufentscheidung davon abhängen. Die Angabe „mit H-Zulassung“ ist also mehr als nur eine Beschaffenheitsvereinbarung. Sie stellt eine Beschaffenheitsgarantie dar. Daher muss vorliegend von einem nicht nur unerheblichen Sachmangel ausgegangen werden, der zum Rücktritt berechtigt (vgl. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB).

Fazit: Die Angabe „mit H-Zulassung“ stellt im vorliegenden Fall eine Beschaffenheitsgarantie dar. Folge ist, dass der grundsätzlich zulässige Gewährleistungsausschluss gem. § 444 BGB unwirksam ist. Ist ein Gewährleistungsausschluss unwirksam, greifen die gesetzlichen Mängelrechte des § 437 BGB (Nacherfüllung, Minderung, Rücktritt, Schadensersatz, Aufwendungsersatz). Geht man im vorliegenden Fall davon aus, dass eine Nacherfüllung (Versetzen des Fahrzeugs in einen H-zulassungsfähigen Zustand) unmöglich oder für V unzumutbar ist oder dass V schlicht die Nacherfüllung verweigert hat (§ 444 BGB), war daher der Rücktritt des K wirksam.

Die Rechtsfolgen eines Rücktritts ergeben sich aus §§ 346 ff. BGB: Soweit kaufvertragliche Pflichten bereits erfüllt wurden, besteht die Pflicht zur Rückgewähr der empfangenen Leistungen und Herausgabe von gezogenen Nutzungen (bzw. Wertersatz). Insoweit sind die Ausführungen des die Vorinstanz bestätigenden OLG Hamm, K könne den Kaufpreis – abzüglich 150 € Nutzwertentschädigung für gefahrene Kilometer – Zug um Zug gegen die Rückgabe des Oldtimers verlangen, nicht zu beanstanden.

R. Schmidt (10.11.2015) 

 

4.11.2015: Schuldrecht: Nur unerheblicher Sachmangel bei geringerem Tankvolumen als angegeben

OLG Hamm, Urt. v. 16.6.2015 - 28 U 165/13 (juris)

Ausgangslage: Die Ausübung von Mängelrechten (Nacherfüllung, Minderung, Rücktritt, Schadensersatz, Aufwendungsersatz, vgl. § 437 BGB) setzt einen Mangel an der Sache voraus. Ganz all­gemein gesprochen ist jede für den Käufer negative Abwei­chung des Ist-Zustands vom Soll-Zustand ein Sachmangel. Nach der gesetzlichen Systematik des § 434 BGB ist jedoch zur Feststellung eines Mangels nach einer ganz bestimmten Stufenfolge vorzugehen. So ist nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB die Sache nur dann frei von Sachmängeln („Fehlern“), wenn sie bei Gefahrüber­gang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Wäh­rend unter „Gefahr­über­gang“ der Zeitpunkt der Übergabe gem. § 446 BGB zu verstehen ist, bedeutet Beschaffenheitsvereinbarung die auf Vor­stellun­gen der Parteien beruhende Vereinbarung über die Beschaffen­heit oder den Verwendungszweck der gekauften Sache. Weicht die obj­ek­tive Be­schaffen­heit von der vereinbarten ab, liegt ein Sach­mangel vor (= sub­jektiver Fehlerbegriff), vgl. R. Schmidt, Praxisratgeber Kaufrecht, 2015, S. 14. Bei der Herstellerangabe bspw. über den Kraftstoffverbrauch handelt es sich um eine Beschaffenheitsvereinbarung im dargelegten Sinn, da sie - zumindest bei Neuwagen, die bei einem Vertragshändler des Herstellers gekauft werden - dem Kaufvertrag zugrunde gelegt wird. Für Angaben bzgl. des Tankvolumens kann nichts anderes gelten.

In dem hier zu besprechenden Fall hat das OLG Hamm (jedoch) entschieden, dass ein Porsche mit einem laut Ausstellungskatalog 67 l Kraftstoff fassenden Tankvolumen nicht mangelhaft sei, wenn der Bordcomputer nach einem Kraftstoffverbrauch von 59 l und dann im Tank noch vorhandenen 6,4 l (sic!) Kraftstoff keine Restreichweite mehr anzeigt und die letzten 3,3 l im Tank für die Kraftstoffversorgung des Motors nicht zur Verfügung stehen. (Anm.: Umfasst der Kraffstofftank 67 l, können sich nach einem Verbrauch von 59 l nicht lediglich 6,4 l Kraftstoff im Tank befinden; insofern passt das vom OLG Hamm genannte und von juris übernommene Zahlenwerk nicht).

Dem Fall lag folgender Sachverhalt zugrunde (vgl. Pressemitteilung OLG Hamm v. 4.11.2015 - wiedergegeben bei juris): K erwarb im Autohaus V einen Porsche 911 Turbo S Cabriolet zum Preis von 176.500 €. Gemäß den Angaben des vom Hersteller herausgegebenen Ausstattungskatalogs umfasst der Kraftstofftank 67 l. Kurze Zeit nach der Fahrzeugübergabe bemängelte K, dass der Bordcomputer nach einem Verbrauch von 59 l Kraftstoff eine Restreichweite von 0 km anzeige, sodass er das im Katalog angegebene Tankvolumen von 67 l nicht nutzen könne. K meinte, die Konstruktion des Kraftstofftanks einschließlich der Messung des Tankinhalts und die Ermittlung der Restreichweite seien mangelhaft. Er begehrte daraufhin von V die Rückabwicklung des Kaufvertrags.

Entscheidung des OLG Hamm: Nach Auffassung des OLG Hamm liegt kein Sachmangel vor. Bei dem Wagen fehle kein technischer Standard, den ein Käufer bei Fahrzeugen dieser Klasse erwarten dürfe. Die Konstruktion der Tankanlage entspreche dem Stand der Technik. Es stelle keinen Mangel dar, dass das im Ausstattungskatalog angegebene Tankvolumen von 67 l nicht vollständig für den Fahrbetrieb genutzt werden könne. Diese Angabe sei nicht mit der Menge des verfahrbaren Kraftstoffs gleichzusetzen. Zum Schutz des Motors vor schädlichen Schwebteilchen im Kraftstoff sei es nicht zu beanstanden, wenn – wie von der Sachverständigen beim Porsche festgestellt – eine Restmenge von ca. 3,3 l Kraftstoff von der Kraftstoffpumpe im Pumpensumpf des Tanks nicht zu erreichen sei. Auch weise die Restreichweitenanzeige keinen Mangel auf. Neben der Restmenge im Pumpensumpf lasse diese zwar eine weitere Kraftstoffrestmenge von bis zu 3,1 l Kraftstoff unberücksichtigt. Aber auch diese herstellerseits gewollte Computereinstellung diene dem Schutz des Motors. Sie solle verhindern, dass der Tank so weit leer gefahren werde, dass die Kraftstoffpumpen – etwa bei extremen Kurvenfahrten – Luft ansaugen könnten, was ebenfalls zu Motorschäden führen könne. Wenn der Bordcomputer mithin nur die Restreichweite anzeige, die gefahrlos zurückgelegt werden könne, sei dies kein Mangel; dies gelte ebenso für den Umstand, dass der Porsche unter bestimmten Fahrbedingungen noch eine gewisse Strecke weitergefahren werden könne, obwohl der Computer bereits 0 km als Restreichweite anzeige.

Bewertung: Die Entscheidung des OLG Hamm überzeugt zwar im Ergebnis, nicht aber in der Herleitung. Denn es stellt durchaus einen Sachmangel dar, wenn das nutzbare Tankvolumen vom angegebenen Tankvolumen abweicht. Die Frage kann allein sein, ob es sich bei der Abweichung um einen nicht nur unerheblichen Sachmangel handelt. Denn gem. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB berechtigt ein nur unerheblicher Sachmangel nicht zum Rücktritt. Mit dieser Regelung soll der Verkäufer vor gravierenden wirtschaftlichen Folgen bewahrt werden, die mit der Rückabwicklung von Verträgen verbunden sind. Hierin ist keine unzumutbare Belastung des Käufers zu sehen, da diesem ja uneingeschränkt und ohne Rücksicht auf die Schwere des Mangels das Minderungsrecht gem. §§ 437 Nr. 2 Var. 2, 441 BGB zusteht. Anders als bei einem gegenüber den Herstellerangaben festgestellten Kraftstoffmehrverbrauch von >10%, der nach richtiger Auffassung einen nicht unerheblichen Sachmangel begründet und zur Ausübung der genannten Käuferrechte (insbesondere zum Rücktritt) berechtigt (vgl. OLG Hamm NJW-RR 2013, 1146), war im vorliegenden Fall die Angabe des Tankvolumens korrekt. Dass ein Kfz-Kraftstofftank nicht zu 100% nutzbar ist, ist so selbstverständlich, dass auch in einem Verkaufsprospekt bzw. in einer Produktbeschreibung nicht explizit darauf hingewiesen werden muss. Ebenso ist allgemein bekannt, dass die Reichweitenanzeige - gerade, wenn sich nur noch wenig Kraftstoff im Tank befindet - äußerst unzuverlässig ist. Daher muss vorliegend von einem nur unerheblichen Sachmangel ausgegangen werden, der nicht zum Rücktritt befugt (vgl. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB).

Fazit: Es stellt lediglich einen (nicht zum Rücktritt befugenden) unerheblichen Sachmangel i.S.d. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB dar, wenn das Brutto-Tankvolumen nur zu 95% (67 l abzüglich 3,1 l nicht zu berücksichtigendes Restvolumen) nutzbar ist. Daran ändert sich nichts, wenn nach einem Kraftstoffverbrauch von 59 l im Bordcomputer die Restreichweite mit 0 km angezeigt wird, da bei extrem niedrigem Füllstand infolge der Fahrtbewegung ohnehin keine zuverlässigen Angaben erwartet werden können 

R. Schmidt (4.11.2015) 

 

24.9.2015: Familienrecht: Folgen einer Zustimmung des nicht mit der Mutter verheirateten Mannes zur heterologen Insemination

BGH, Urteil v. 23.9.2015 – ZR XII 99/14

Ergänzung zu R. Schmidt, Familienrecht, 4. Auflage 2015, Rn 480 ff.

Ausgangslage: Wie bei R. Schmidt, Familienrecht, 4. Auflage 2015, Rn 462 ff. ausgeführt, ist die heterologe Insemination dadurch gekennzeichnet, dass die Eizelle einer Frau in vivo oder in vitro mit dem Samen eines Mannes, der nicht der Ehemann ist, künstlich befruchtet wird. Diese Art der Insemination ist (straf-)rechtlich unproblematisch, da sie – wie die homologe Insemination – gesetzlich nicht verboten ist, auch nicht nach dem Embryonenschutzgesetz. Auch in Bezug auf die Vaterschaft ergeben sich an sich keine Besonderheiten: Der mit der Mutter zum Zeitpunkt der Geburt verheiratete Mann gilt gem. § 1592 Nr. 1 BGB so lange als Vater des (ehelichen) Kindes, wie die Vaterschaft nicht erfolgreich angefochten ist. Die Frage ist aber, ob der Ehemann überhaupt anfechten kann, wenn er seinerzeit der heterologen Insemination zugestimmt hat. Gemäß der (2002 eingefügten) Vorschrift des § 1600 Abs. 5 BGB kann die Vaterschaft weder durch den Mann noch durch die Mutter angefochten werden, wenn das Kind mit Einwilligung des Mannes und der Mutter durch künstliche Befruchtung mittels Samenspende eines Dritten gezeugt worden ist. Mit dieser Regelung soll die Vater-Kind-Beziehung auf rechtlich sichere Grundlage gestellt werden.

Kein Fall des § 1600 Abs. 5 BGB liegt aber vor, wenn das Kind mit Ein­willigung des Mannes, der weder juristischer noch biologischer Vater ist, durch künstliche Befruchtung mittels Samen­spende eines Dritten gezeugt worden ist. Hier stellt sich allerdings die Frage, ob ein nicht mit der Mutter verheirateter Mann (d.h. der Lebens­gefährte), der zu keiner Zeit die Vaterschaft anerkannt, jedoch in die heterologe Inse­mination eingewilligt und gegenüber der Mutter vertraglich (bzw. durch rechtsgeschäftliche Erklärung) die Verantwortung für das Kind übernommen hat, zum Unterhalt gegenüber dem Kind verpflichtet ist. Der BGH hat entschieden, dass ein Mann, der zwar nicht rechtlicher Vater ist, jedoch vertraglich (bzw. durch rechtsgeschäftlich Erklärung) die Verantwortung für das Kind übernommen hat, mit der vertraglichen bzw. rechtsgeschäftlichen Übernahme, die im Übrigen keiner besonderen Form unterliege, wie ein rechtlicher Vater für den Unterhalt des Kindes einzustehen habe.

Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Fall BGH 23.9.2015 – XII ZR 99/14: Lebensgefährte M ist zeugungsunfähig. Da seine Partnerin F aber einen Kinder­wunsch äußerte, willigte M in eine heterologe Insemination ein, die der Hausarzt der F mit Zustimmung des M, der auch das Fremdsperma beschafft hatte, durchführte, die jedoch nicht zur Schwangerschaft führte. M hatte am selben Tag auf einem seitens des Hausarztes vorgelegten „Notfall-/Vertretungsschein“ handschriftlich vermerkt: „Hier­mit erkläre ich, dass ich für alle Folgen einer eventuell eintretenden Schwangerschaft aufkommen und die Verantwortung übernehmen werde!“. Kurze Zeit später gab es wei­tere einvernehmliche Versuche einer heterologen Insemination, von denen der letzte zum Erfolg führte. M zahlte für das Kind die Erstlingsausstattung sowie für einige Monate Unterhalt. Eine Klage des Kindes, vertreten durch F, auf Feststellung der Vater­schaft des M blieb ohne Erfolg, weil dieser nicht der leibliche Vater ist. Das Kind macht daraufhin vertraglichen Unterhalt in einer am gesetzlichen Kindesunterhalt orientierten Höhe gel­tend.

Lösung: Ein gesetzlicher Anspruch des Kindes gegen M auf Unterhalt gem. § 1601 BGB besteht nicht, da zwischen den beiden kein Verwandtschaftsverhältnis vorliegt. M ist nicht Vater i.S.d. §  1592 BGB. Nach Auffassung des BGH enthält aber eine Vereinbarung, mit welcher ein Mann die Einwilligung zu einer heterologen künstlichen Befruchtung einer Frau mit dem Ziel erteilt, die Vaterstellung für das zu zeugende Kind einzunehmen, regelmäßig zugleich einen berechtigenden Vertrag zugunsten des aus der künstlichen Befruchtung hervorgehenden Kindes (Grundlage: § 328 I BGB) (BGH 23.9.2015 – XII ZR 99/14). Wesen eines Vertrags zugunster Dritter ist, dass der Dritte das Recht erwirbt, die ver­tragliche Leistung vom Versprechenden zu fordern, und zwar unmittelbar auf­grund des Vertrags zwischen dem Versprechenden (hier: M) und dem Versprechens­empfänger (hier: F) (vgl. dazu im Einzelnen R. Schmidt, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 10. Auflage, Rn 1073).

Daraus ergibt sich nach dem BGH für M gegenüber dem Kind die vertragliche (bzw. rechtsgeschäftliche) Pflicht, wie ein rechtlicher Vater für dessen Unterhalt zu sorgen (BGH 23.9.2015 – XII ZR 99/14). Die Einwilligung des M in die künstliche Befruch­tung mittels Samenspende eines Dritten richte sich auf Begründung einer der Vater­schaft entsprechenden Verantwortung. Sie entspreche insoweit der Ein­willigung i.S.v. § 1600 V BGB, welche die Anfechtung der Vaterschaft durch einen recht­lichen Vater und die Mutter ausschließe. Dass im vorliegenden Fall keine rechtliche Vaterschaft begründet worden sei, weil der nicht mit F verheiratete M die Vaterschaft nicht anerkannt habe, stehe einer Unterhaltsverpflichtung nicht entgegen (BGH 23.9.2015 – XII ZR 99/14). Auch sei der Vertrag nicht wegen Verstoßes gegen eine Formvorschrift unwirksam, da ein Schutz vor übereilten Erklärungen in diesem Zusammenhang vom Gesetz nicht vorgesehen sei und auch nicht aus allgemeinen Grundsätzen hergeleitet werden könne (BGH 23.9.2015 – XII ZR 99/14).

Bewertung: Die Annahme eines Vertrags zugunsten Dritter überzeugt dem Grunde nach. M hat sich sei­nerzeit vertraglich verpflichtet, für alle Folgen einer eventuell eintretenden Schwanger­schaft aufzukommen und die Verantwortung zu übernehmen, also wie ein juristischer Vater einzustehen. Einem solchen Vertrag steht auch nicht die höchstpersönliche und (wegen § 120 III FamFG) nicht einklagbare bzw. nicht vollstreckbare Natur der meisten familiären Rechte und Pflichten entgegen, weil der Zweck des § 120 III FamFG lediglich darin besteht, den personalen Kern der Ehe frei von Rechtszwang zu halten, da ein dies­bezüglicher Rechtszwang unserer Rechts­ordnung widerspräche. Geht es – wie vorlie­gend – um vermögensrechtliche Aspekte, greift die Ratio des § 120 III FamFG, der zudem an eine Ehe anknüpft, nicht. Auch allgemeine Korrekturvorschriften wie §§ 138, 134, 242 BGB stehen der Wirksamkeit des Vertrags nicht entgegen. Schließlich sind auch keine Formvorschriften – weder direkt noch analog – anwendbar, da das Gesetz keine besondere Form vorsieht und auch keine planwidrige Regelungslücke erkennbar ist, die es gebieten würde, bspw. § 1597 I BGB analog anzuwenden und eine öffentliche Beur­kundung zu fordern.

Möglicherweise gelangt man aber zu einem anderen Ergebnis mit dem Argument, die "Geschäftsgrundlage" der Erklärung sei infolge der Trennung weggefallen (vgl. § 313 BGB) oder die Erklärung sei an die Fortgeltung der Beziehung gekoppelt (juristisch wäre dies eine auflösend bedingte Erklärung i.S.v. § 158 Abs. 2 BGB), was im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung (dazu R. Schmidt, BGB Allgemeiner Teil, 13. Aufl. 2015, Rn. 418 ff.) zu ermitteln wäre. Diese aufgezeigten Wege sollten rechtsmethodisch gut gangbar sein. Bedauerlich ist, dass der BGH auf all dies nicht eingegangen ist. Ob der BGH zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, wenn er dies geprüft hätte, kann nicht gesagt werden. Möglicherweise verletzt das Urteil dadurch aber Grundrechte des M. 

Ergebnis: Auf der Basis der Rechtsprechung des BGH hat das Kind aufgrund des zwischen M und F geschlossenen Vertrags zugunsten Dritter einen eigenen einklagbaren Unterhaltsanspruch gegen M.

Weiterführender Hinweis: Derjenige, der gesetzlich nicht verpflichtet ist, die Verantwortung für ein (noch nicht geborenes) Kind zu übernehmen, jedoch rechtsgeschäftlich (d.h. durch Erklärung) eine solche Verantwortung übernimmt, muss bedenken, dass er an seine Erklärung grundsätzlich gebunden ist. Virulent wird dies dann, wenn die Beziehung scheitert und die Frau später ein Kind gebärt, ohne dass ein juristischer Vater vorhanden wäre. Auch in diesem Fall bleibt die rechtsgeschäftlich erklärte Verantwortungsübername grundsätzlich gültig. Ob ein anderes Ergebnis erzielt würde, wenn man die aufgezeigten Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage oder der auflösenden Bedingung prüfte, die im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung zu berücksichtigten wäre, ist offen. 

R. Schmidt (24.9.2015)

 

18.9.2015 – Zur Frage nach dem Rücktrittsrecht bei Kauf eines Fahrzeugs mit veränderter Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN)

OLG Hamm, Urt. v. 9.4.2015 – 28 U 207/13

Ergänzung zu R. Schmidt, Schuldrecht Allgemeimer Teil, 10. Aufl. 2015, Rn 442 ff.

Ausgangslage: Jedes zum Straßenverkehr zugelassene Kraftfahrzeug muss mit einer Fahrzeugidentifikationsnummer versehen sein, damit eine eindeutige Identifikation des Fahrzeugs möglich ist. Die 17-stellige FIN ist mehrfach an der Karosserie des Fahrzeugs angebracht, zum einen direkt an wichtigen Karosserieteilen eingestanzt (meistens am rechten vorderen Holm bzw. Dom), zum anderen mit Metalllabels angenietet. In den dazugehörigen Fahrzeugpapieren (Zulassungsbescheinigung I und II) ist sie ebenfalls angegebenund in den behördlichen Registern (Kfz-Zulassungsstelle; Kraftfahrtbundesamt KBA) vermerkt.

Die eindeutige Identifikation des Fahrzeugs ist in mehrerer Hinsicht wichtig. Zunächst muss das Fahrzeug im Straßenverkehr identifizierbar sein und einem Halter zugeordnet werden können. Aber auch bei einer Veräußerung ist die Bestimmung des konkreten Kaufgegenstands nur anhand der FIN zweifelsfrei möglich.  

Der zuletzt genannte Aspekt ist Ausgangslage des hier zu besprechenden Urteils des OLG Hamm. In dem Verfahren ging es um die Frage, ob der Käufer eines Kfz, bei dem die FIN verändert worden war und daher nicht stimmte, vom Kaufvertrag zurücktreten kann. Das OLG bejahte dies. Es hat entschieden, dass der Käufer eines Pkw vom Kaufvertrag zurücktreten kann, wenn eine veränderte FIN einen Diebstahlverdacht begründet und die behördliche Beschlagnahme des Fahrzeugs zum Zwecke der Rückgabe an einen früheren Eigentümer rechtfertigt.

Dem Fall lag folgender Sachverhalt zugrunde (verändert und vereinfacht, um die Probleme hervorzuheben): K erwarb vom Gebrauchtwagenhändler V einen 4 Jahre alten Geländewagen zum Preis von 27.000 €. Als K mit dem Fahrzeug nach Polen einreisen wollte, fiel der Grenzpolizei auf, dass die sichtbare Kodierung der Fahrzeugidentifikationsnummer nicht gestanzt, sondern kopiert und aufgeklebt war. Die Grenzpolizei vermutete einen Diebstahl, beschlagnahmte den Pkw und beabsichtigte, ihn (später) dem Eigentümer auszuhändigen. Den privaten Ermittlungen des K zufolge stand der Wagen zunächst im Eigentum einer Autovermietungsfirma (A), wurde dieser gestohlen und gelangte über eine Handelsgesellschaft in den Besitz einer Familie. Innerhalb der Familie wurde der Wagen dann vererbt und von einem Familienmitglied an V veräußert.

K erklärte gegenüber V den Rücktritt vom Vertrag mit der Begründung, dass V ihm an dem gestohlenen Fahrzeug kein Eigentum habe verschaffen können. Daher habe er einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises. V war hingegen der Auffassung, den Kaufvertrag ordnungsgemäß erfüllt zu haben, weil er selbst jedenfalls nach dem Erbfall Eigentum an dem Fahrzeug erworben und dieses dann beim Verkauf auf K übertragen habe.

Die Entscheidung: Das OLG Hamm schloss sich der Auffassung des K an. Die von K behauptete Fahrzeughistorie und der von V vorgetragene Eigentumsübergang bräuchten nicht im Einzelnen aufgeklärt zu werden. Das Fahrzeug weise einen Rechtsmangel auf, der K zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtige. Der Rechtsmangel werde durch die Beschlagnahme des Fahrzeugs begründet, die auch die Rückgabe des Fahrzeugs an die ursprünglich berechtigte spanische Autovermietungsfirma vorbereiten solle und so zu einem endgültigen Besitzverlust des K führen könne. Dass die Autovermietungsfirma zunächst Fahrzeugeigentümerin gewesen sei, habe die Untersuchung der gefälschten FIN ergeben, durch die die ursprüngliche FIN habe ermittelt werden können. Hierdurch sei die frühere Eigentümerin zu ermitteln gewesen. Bei dieser Sachlage sei nicht davon auszugehen, dass K das beschlagnahmte Fahrzeug wiedererlangen könnte. Auf einen möglichen (gutgläubigen) Erwerb des Fahrzeugs beim Erbgang in der Familie könne sich V nicht berufen, weil K im Zeitpunkt seiner Rücktrittserklärung keine Informationen und Belege gehabt habe, um den Behörden einen derartigen Erwerb nachzuweisen. Die am Fahrzeug veränderte FIN begründe zudem einen Sachmangel des Fahrzeugs, der den Rücktritt des K ebenfalls rechtfertige. Nach dem Vertragsrücktritt habe V dem K den Kaufpreis zu erstatten.

Bewertung: Unter den Voraussetzungen der §§ 434, 437 Nr. 2 Var. 1, 323 Abs. 1, 2, 326 Abs. 5 BGB ist der Käufer einer mängelbehafteten Sache zum Rücktritt berechtigt.

Danach kann K den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären, wenn

  • ein wirksamer Kaufvertrag (§ 433 BGB) abgeschlossen wurde,
  • die Leistung fällig ist (vgl. § 323 Abs. 1 BGB),
  • der Kaufgegenstand einen Rechts- oder Sachmangel bei Gefahrübergang (§§ 446 f. BGB) aufweist,
  • (bei einem behebbaren Mangel) der Verkäufer seine in angemessener Frist vorzunehmende Nacherfüllung nicht geleistet hat (es sei denn, die Fristsetzung ist entbehrlich, § 323 Abs. 1, Abs. 2 BGB)
  • und keine Ausschlussgründe (etwa § 323 Abs. 5 S. 2, Abs. 6 BGB) gegeben sind.

Ein wirksamer Kaufvertrag zwischen K und V lag vor. Die geschuldete Leistung (Übereignung und Übergabe des Geländewagens) war auch fällig. Allein die Frage, ob ein Rechts- oder Sachmangel vorlag, könnte problematisch sein.

Rechtsmangel: Aus § 435 S. 1 BGB ergibt sich, dass eine Sache nicht frei von Rechtsmängeln ist, wenn Dritte in Bezug auf die Sache nicht im Kaufvertrag übernommene Rechte gegen den Käufer geltend machen können. Wäre also die Autovermietungsfirma A noch Eigentümerin, könnte sie von K die Herausgabe des Fahrzeugs nach § 985 BGB verlangen. Ursprünglich war A Eigentümerin. Ein rechtsgeschäftlicher Eigentumsübergang gem. § 929 BGB von A an eine andere Person, die den Herausgabeanspruch nach § 985 BGB ausschließen würde, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil: A wurde der Wagen gestohlen. Daher stellt sich die Frage, ob K gutgläubig von V Eigentum erwerben konnte. Die Frage nach dem gutgläubigen Erwerb richtet sich bei beweglichen Sachen nach §§ 929, 932 BGB. § 932 BGB überwindet die fehlende Verfügungsbefugnis des Veräußerers und schützt den redlichen Erwerber, indem dieser auch dann Eigentum erwirbt, wenn der Veräußerer zur Veräußerung nicht berechtigt war. Ein Erwerber ist gem. § 932 Abs. 2 BGB allerdings nicht in gutem Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört. Vorliegend stellt sich also die Frage, ob K bei Übernahme des Fahrzeugs hätte prüfen (lassen) müssen, ob die am Fahrzeug angebrachte FIN verändert worden war, um die Frage zu beurteilen, ob V überhaupt zur Veräußerung berechtigt war. Diese Fragen können allerdings dahinstehen, wenn § 932 BGB aus einem anderen Grund nicht greift. Nach § 935 Abs. 1 S. 1 BGB ist ein gutgläubiger Eigentumserwerb nämlich ausgeschlossen, wenn die Sache gestohlen worden war. Das ist vorliegend der Fall. V konnte daher nicht wirksam Eigentum erwerben. Daran ändert auch der Erbfall nichts. Denn nach § 1922 Abs. 1 BGB gehen nur bestehende Rechtspositionen über. Das Eigentum verbleibt somit bei A. Diese könnte daher jederzeit das Fahrzeug gem. § 985 BGB herausverlangen, was im Verhältnis V-K einen Rechtsmangel begründet.

Die am Fahrzeug veränderte FIN könnte zudem einen Sachmangel des Fahrzeugs begründen. So ist nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB die Sache nur dann frei von Sachmängeln („Fehlern“), wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Unter Beschaffenheitsvereinbarung ist die auf den Vorstellungen der Parteien beruhende Vereinbarung über die Beschaffenheit oder den Verwendungszweck der gekauften Sache zu verstehen. Weicht die objektive Beschaffenheit von der vereinbarten ab, liegt ein Sachmangel vor (= subjektiver Fehlerbegriff). Im Kaufvertrag zwischen V und K haben die Parteien einen konkreten Kaufgegenstand vereinbart. Ob im Kaufvertrag die veränderte und damit nicht zum Wagen gehörende FIN angegeben wird, ist unklar. Ein Sachmangel liegt aber auch dann vor, wenn sich die Kaufsache nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet oder eine Beschaffenheit nicht aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 S. 2 BGB).

Bei Kfz kann der Käufer erwarten, dass die am Fahrzeug angebrachte FIN zum Fahrzeug passt bzw. nicht verändert worden ist. Die veränderte FIN des von K gekauften Geländewagens begründet daher einen Sachmangel des Fahrzeugs.

Sowohl der Rechtsmangel als auch der Sachmangel waren bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs (d.h. der Übergabe i.S.d. § 446 BGB) vorhanden.

Grundsätzlich muss der Käufer dem Verkäufer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung einräumen, bevor er den Rücktritt erklären kann (vgl. § 323 Abs. 1 BGB). Dass K dem V eine solche Frist gesetzt hätte, ist nicht ersichtlich. Allerdings ist eine Fristsetzung unter verschiedenen Voraussetzungen bzw. in verschiedenen Konstellationen entbehrlich (vgl. etwa § 323 Abs. 2, 326 Abs. 5 BGB). Vorliegend ist eine Beseitigung jedenfalls des Rechtsmangels (subjektiv) unmöglich, da V dem K niemals das Eigentum am Fahrzeug verschaffen kann. Das könnte allein die A. Daher ist die nach § 323 Abs. 1 BGB an sich erforderliche Fristsetzung gem. § 326 V BGB entbehrlich.  

K konnte daher gegenüber V den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären.

Die Rechtsfolgen eines wirksamen Rücktritts bestimmen sich nach §§ 346 ff. BGB. Gemäß § 346 Abs. 1 BGB sind die jeweils empfangenen Leistungen zurückzugewähren. V hat daher dem K den Kaufpreis zu erstatten. Umgekehrt müsste K dem V den Wagen herausgeben, was er allerdings angesichts des Umstands, dass der Wagen behördlich beschlagnahmt worden ist und an den Berechtigten (die A) zurückgeführt werden soll, nicht kann. An die Stelle der Herausgabe kann aber eine Wertersatzpflicht gem. § 346 Abs. 2 BGB treten. Jedoch ist auch diese ausgeschlossen, wenn einer der Ausschlussgründe des § 346 Abs. 3 S. 1 BGB greift. Vorliegend greift Nr. 2, da das Fahrzeug auch bei V beschlagnahmt worden wäre. K trifft daher keine Wertsatzpflicht.

Ergebnis: V hat dem K den Kaufpreis zu erstatten. Dem OLG Hamm ist also beizupflichten.

R. Schmidt (18.9.2015)

 

9.9.2015: Strafrecht: Zur Frage nach den Rücktrittsvoraussetzungen bei einem versuchten Mord

BGH, Urteil v. 16.4.2015 – 3 StR 645/14, NStZ 2015, 509 (Beendeter Versuch eines Tötungsdelikts)

Ergänzung zu R. Schmidt, Strafrecht Allgemeiner Teil, 14. Auflage 2015, Rn 710-714

Ausgangslage: Ist ein Versuch fehlgeschlagen, kommt ein Rücktritt vom Versuch (§ 24 StGB) nicht in Betracht. Wie bei R. Schmidt, Strafrecht AT, Rn 710 ff. ausgeführt, bereitet besondere Schwierigkeiten bei der Frage nach dem fehlgeschlagenen Versuch die Konstellation, in der dem Täter nach einem erfolglosen (fehlgeschlagenen) ersten Versuch noch weitere Möglichkeiten der Tatbestandsverwirklichung zur Verfügung stehen („mehraktiges Geschehen“), er von diesen jedoch absieht. Hier könnte man annehmen, der Versuch sei insgesamt nicht fehlgeschlagen und der Täter damit strafbefreiend vom Versuch zurückgetreten.

Nach der heute herrschenden Gesamtbetrachtung (dem sog. Rücktrittshorizont, vgl. nur BGH NStZ 2015, 331; NStZ 2014, 569 f.; NStZ 2013, 156, 157; NStZ 2012, 688, 689; NStZ 2011, 400, 401; NStZ 2011, 90; NStZ 2009, 501, 502; NStZ 2008, 393, 394 f. – allesamt zurückgehend auf BGHSt 31, 170, 175; vgl. ferner Gropp, AT, § 9 Rn 59 ff.; Fischer, § 24 Rn 14; SK-Rudolphi, § 24 Rn 14; Jescheck/Weigend, AT, § 51 II 4) ist der Versuch nicht fehlgeschlagen, wenn es dem Täter nach Abschluss der letzten tatbestandlichen Ausführungshandlung (BGH NStZ-RR 2014, 202) aus seiner Sicht (noch) möglich ist, die Tat auf eine andere Weise und ohne zeitlich relevante Unterbrechung (Zäsur) doch noch zu vollenden, er aber von weiteren Ausführungshandlungen ablässt und dadurch den Erfolgseintritt verhindert (R. Schmidt, AT, Rn 713). Mit den Worten des BGH ausgedrückt: Der Täter kann von der Tat insgesamt mit strafbefreiender Wirkung zurücktreten, wenn das Geschehen aus seiner Sicht nach Abschluss seiner letzten Ausführungshandlung als ein einheitliches zusammengehöriges Tun erscheint, d.h. einen einheitlichen Lebensvorgang im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit darstellt (BGH StraFo 2009, 78 f.; NStZ 2008, 393, 394 f.; NStZ 2007, 399; NStZ 2005, 263, 264 f.; BGHSt 41, 368; 43, 381, 387; vgl. R. Schmidt, AT, Rn 713).

Insgesamt ist die Gesamtbetrachtung also (sehr) rücktrittsfreundlich. Ob zur Straffreiheit dann das freiwillige Aufgeben weiterer Tathandlungen genügt (vgl. § 24 Abs. 1 S. 1 Var. 1 StGB) oder aber der Täter dem Erfolgseintritt aktiv gegensteuern muss (vgl. § 24 Abs. 1 S. 1 Var. 2 StGB), hängt davon ab, ob der Versuch unbeendet oder beendet ist (vgl. R. Schmidt, AT, Rn 713).

Unbeendet i.S.d. § 24 Abs. 1 S. 1 Var. 1 StGB ist ein Versuch, wenn der Täter noch nicht alles getan hat, was nach seiner Vorstellung von der Tat zur Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolgs notwendig oder zumindest ausreichend ist (BGH NStZ 2015, 509).

Beendet i.S.d. § 24 Abs. 1 S. 1 Var. 2 StGB ist der Versuch, wenn der Täter alles getan hat, was nach seiner Vorstellung von der Tat zur Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolgs notwendig oder zumindest ausreichend ist (BGH NStZ 2015, 331; NStZ 2014, 569 f.; NStZ 2013, 703, 704; NStZ 2013, 463; NStZ 2012, 688, 689; NStZ 2011, 400, 401; NStZ 2008, 508, 509; NStZ 2005, 263, 264; vgl. auch BGH NStZ 2015, 509; grundlegend BGHSt 39, 221, 227). Beendet ist der Versuch auch dann, wenn sich der Täter im Augenblick des Verzichts auf eine mögliche Weiterführung der Tat keine Vorstellung von den Folgen seines bisherigen Verhaltens macht (BGH NStZ 2015, 331; NStZ 2013, 703, 704; NStZ 2009, 264; NStZ 1999, 299).

Während der 2. und der 5. Strafsenat des BGH von einem überaus großzügigen Verständnis des unbeendeten Versuchs ausgehen, dem zufolge ein strafbefreiender Rücktritt selbst dann in Betracht kommt, wenn bei einem versuchten Tötungsdelikt der Täter (hier: ein Messerstecher) zunächst irrtümlich den Eintritt des Todes für möglich hält, jedoch in engstem und räumlichem Zusammenhang nach Erkenntnis seines Irrtums von weiteren Ausführungshandlungen Abstand nimmt (vgl. BGH NStZ 2008, 393, 394 f.; BGH NStZ 2012, 688, 689; BGH NStZ-RR 2014, 9 f.), ist ein aktuelles Urteil des 3. Senats zu begrüßen, das eine Entscheidung des LG Koblenz aufhob, weil dieses in nicht vertretbarer Weise einen unbeendeten Versuch angenommen hatte und so zu Unrecht zu einem Rücktritt vom Versuch eines Mordes gelangt war. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Fall BGH 16.4.2015 – 3 StR 645/14 (NStZ 2015, 509): Die alkoholisierte T (BAK von 2,61 ‰) suchte den mit ihr bekannten O in dessen Wohnung auf. Neben ihm auf der Couch sitzend, zog sie ein in der Jackentasche verdeckt mitgeführtes Küchenmesser hervor und stieß es dem überraschten O ohne erkennbaren Anlass in Tötungsabsicht so in die linke Halsseite, dass die Schlagader durchtrennt wurde. Während sich O die spritzende Halswunde zuhielt, stach T erneut zu und traf dabei dessen erhobenen linken Arm. O gelang es darauf zunächst, die rechte Hand der T, in der diese das Messer hielt, zu ergreifen und festzuhalten. T nahm das Messer jedoch in ihre freie linke Hand und versetzte O einen dritten Stich in die Herzgegend, der aber am Brustbein abprallte. Darauf fiel O zu Boden und blieb dort liegen. Der T rief er zu: „Dann mach mich doch richtig tot!“. Aus dieser Äußerung und aus dem Umstand, dass sich der Blutverlust aus der Halswunde infolge des Abdrückens verringerte, schloss T, dass sie O entgegen ihrer Absicht noch nicht lebensgefährlich verletzt hatte. Sie wollte die Tat nun nicht mehr weiter ausführen, verließ die Wohnung, ohne sich weiter um den am Boden liegenden O zu kümmern, und begab sich zu der in der Nähe wohnenden Zeugin Z, der sie erklärte: „Ich wollte das Schwein abschlachten.“ Auf die Nachfrage der Z, ob O noch lebe, antwortete T: „Ich weiß es nicht.“ Nur aufgrund des raschen Eintreffens des von einer Nachbarin des O alarmierten Notarztes und einer anschließenden Notoperation konnte O gerettet werden.

T könnte sich durch das beschriebene Verhalten wegen versuchten Mordes (§ 211 StGB) strafbar gemacht haben. Die strafbarkeitsbegründenden Voraussetzungen liegen vor. Fraglich ist allein, ob T durch das Aufgeben weiterer Angriffe strafbefreiend vom Mordversuch zurücktreten konnte. Ob zur Straffreiheit das freiwillige Aufgeben weiterer Tathandlungen genügt (vgl. § 24 Abs. 1 S. 1 Var. 1 StGB) oder aber der Täter dem Erfolgseintritt aktiv gegensteuern muss (vgl. § 24 Abs. 1 S. 1 Var. 2 StGB), hängt davon ab, ob der Versuch unbeendet oder beendet ist.

Unbeendet i.S.d. § 24 Abs. 1 S. 1 Var. 1 StGB ist ein Versuch, wenn der Täter noch nicht alles getan hat, was nach seiner Vorstellung von der Tat zur Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolgs notwendig oder zumindest ausreichend ist (s.o.). 

Beendet i.S.d. § 24 Abs. 1 S. 1 Var. 2 StGB ist der Versuch, wenn der Täter alles getan hat, was nach seiner Vorstellung von der Tat zur Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolgs notwendig oder zumindest ausreichend ist. Beendet ist der Versuch auch dann, wenn sich der Täter im Augenblick des Verzichts auf eine mögliche Weiterführung der Tat keine Vorstellung von den Folgen seines bisherigen Verhaltens macht (s.o.).

Entscheidung: Das LG Koblenz nahm einen noch unbeendeten Versuch an und konnte so einen strafbefreienden Rücktritt vom Mordversuch annehmen. Auf Revision der Staatsanwaltschaft hin hob der BGH dieses Urteil (wegen lückenhafter Beweiswürdigung und widersprüchlicher Urteilsbegründung) auf. Aufgrund der Äußerungen der T gegenüber Z habe das LG nicht davon ausgehen dürfen, dass T noch nicht alles getan hatte, was nach ihrer Vorstellung von der Tat zur Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolgs notwendig oder zumindest ausreichend sei.

Bewertung: Dem 3. Strafsenat des BGH ist uneingeschränkt beizupflichten. Die Abgrenzung zwischen unbeendetem und beendetem Versuch orientiert sich maßgeblich an dem Vorstellungsbild des Täters. Dieses lässt sich nur im Rahmen einer fehlerfreien Beweiserhebung und -würdigung feststellen. Äußerungen des Täters – auch solche, die er im Anschluss an die Tat macht – lassen in besonderer Weise auf sein Vorstellungsbild während des Tatgeschehens schließen, d.h. zum (nach dem Rücktrittshorizont maßgeblichen) Zeitpunkt des Abschlusses der letzten tatbestandlichen Ausführungshandlung. Zum Zeitpunkt, als T von weiteren Messerstichen absah und die Wohnung des O verließ, musste sie davon ausgehen, dass sie alles Erforderliche getan hatte, um den Tod des O herbeizuführen. Es ist allgemein bekannt, dass nach dem Durchtrennen einer Halsschlagader akute Lebensgefahr besteht und dass diese nicht durch Zudrücken gebannt ist – erst recht nicht, wenn das Opfer selbst seine Halsschlagader zudrücken muss. Aufgrund der bei Z getätigten Äußerungen muss man zudem davon ausgehen, dass T das Schicksal des O gleichgültig war, was bei der Frage nach dem unbeendeten Versuch nicht unberücksichtigt bleiben darf.

Bei einer Gesamtbetrachtung befand sich T somit im Stadium des beendeten Versuchs. Insbesondere machte sich T im Augenblick des Verzichts auf weitere Messerstiche keine Vorstellung von den Folgen ihres bisherigen Verhaltens. Für den strafbefreienden Rücktritt genügte also nicht das bloße Absehen von weiteren Angriffshandlungen. T hätte freiwillig die Vollendung der Tat verhindern (§ 24 Abs. 1 S. 1 Var. 2 StGB) oder sich zumindest freiwillig und ernsthaft um die Verhinderung der Vollendung (§ 24 Abs. 1 S. 2 StGB) bemühen müssen.

R. Schmidt (9.9.2015)

 

3.9.2015 – Zu den Anforderungen der Fristsetzung bei der Ausübung des Rücktrittsrechts gem. § 323 Abs. 1 BGB 

BGH, Beschl. v. 18.3.2015 - VIII ZR 176/14 (NJW 2015, 2564)

Ergänzung zu R. Schmidt, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 10. Auflage 2015, Rn 464

Einführung in die Problematik: Ist die Kaufsache mangelbehaftet, tritt keine Erfüllungswirkung ein. Der Käufer hat einen Anspruch auf Nacherfüllung. Sollte diese nicht möglich oder (für Verkäufer oder Käufer) unzumutbar sein, treten an die Stelle der Nach­erfüllung Minderung des Kaufpreises oder Rücktritt vom Vertrag. Scha­densersatz ist daneben ebenfalls möglich, sofern der Schaden nicht schon durch die Minderung oder den Rücktritt ab­gegolten ist. Diese Rechte setzen allesamt einen Sachmangel voraus. Ein Sachmangel liegt gem. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB vor, wenn die Sache bei Gefahrüber­gang nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Sollten die Parteien (ausnahmsweise) keine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen haben, kommen die in § 434 Abs. 1 S. 2 BGB genannten (objektiven) (Hilfs-)Kriterien zur Anwendung. Danach ist die Sache (nur dann) frei von Sachmängeln, wenn

 - sie sich für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung

 - oder für die gewöhnliche Verwendung eignet und so beschaffen ist, wie dies bei gleichartigen Sachen üblich ist und wie der Käufer dies nach der Art der Sache erwarten kann.

Liegt demnach ein Sachmangel vor, gelangen die o.g. Mängelrechte zur Anwendung. Aus §§ 323 Abs. 1 i.V.m. 440 BGB ergibt sich, dass der Käufer nicht frei wählen kann, sondern grds. zunächst dem Verkäufer Gelegenheit geben muss, nachzuerfüllen, bevor er vom Vertrag zurück­treten oder den Kaufpreis mindern darf.

Das Recht auf Nacherfüllung besteht aus zwei Varia­nten, der Lieferung einer mangelfreien Sache und der Beseitigung des Mangels, §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB. Der Käufer hat grds. ein Wahlrecht (vgl. § 439 Abs. 1 BGB: „...nach seiner Wahl“). Erst wenn die Nacherfüllung (in beiden Varianten) fehlschlägt, unmöglich oder unzumutbar ist, darf der Käufer vom Vertrag zurücktreten oder den Kaufpreis mindern. Das Geben einer Gelegenheit zur Nacherfüllung kann – im Rahmen des Rücktrittsrechts – auch in der Fristsetzung gesehen werden.  

Zur Fristsetzung im Rahmen des Rücktritts: Da die mit einem Rücktritt verbundenen Folgen (insbesondere Rückgewähr der empfangenen Leistungen – dazu R. Schmidt, SchuldR AT, 10. Aufl. 2015, Rn. 497 ff.) für den Rücktrittsschuldner mitunter sehr schwer wiegen, hat der Gesetzgeber die Ausübung des Rücktritts u.a. an eine Fristsetzung gekoppelt. So bestimmt § 323 Abs. 1 BGB, dass der Gläubiger grds. nur dann vom Vertrag zurücktreten kann, wenn er dem Schuldner zuvor eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt hat und der Schuldner diese Frist erfolglos hat verstreichen lassen. Damit wird zugleich der Zweck der Fristsetzung deutlich: Die Frist soll dem Schuldner eine letzte Gelegenheit zur Vertragserfüllung und zur Vollendung seiner begonnenen Leistung geben. Nur wenn er innerhalb der gesetzten Frist die geschuldete Leistung noch erbringt, kann er den Rücktritt abwenden.

Damit der Schuldner innerhalb der gesetzten Frist die Leistung erbringen kann, muss die Frist angemessen sein. Die Angemessenheit der Frist beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Die Frist muss so bemessen sein, dass sie den Schuldner in die Lage versetzt, die geschuldete Leistung zu erbringen. Der Angabe eines bestimmten Zeitraums oder eines bestimmten (End-)Termins bedarf es nicht. Es genügt, wenn dem Schuldner vor Augen geführt wird, dass er die Leistung nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt bewirken kann, sondern dass ihm hierfür eine zeitliche Grenze gesetzt ist. Dieser Zweck wird durch eine Aufforderung, sofort, unverzüglich oder umgehend zu leisten, hinreichend erfüllt (BGH NJW 2015, 2564, 2565 mit Verweis auf BGH NJW 2009, 3153).

Fall BGH NJW 2015, 2564 (abgewandelt und vereinfacht, um die Probleme zu verdeutlichen): K erwarb von V ein Pferd. Kurz nach der Übergabe stellte sich heraus, dass die Wirbelsäule des Pferdes einen Defekt aufweist, der starke Schmerzen verursacht. Konkret handelt es sich um „Kissing Spine“, eine Krankheit, bei der einige Dornfortsätze der Wirbelsäule so nah aneinander stehen, dass sie sich bei Bewegung des Pferdes berühren und starke Schmerzen verursachen. Dadurch kann es passieren, dass das Pferd schmerzbedingt unkontrollierbar wird. K teilte dem V mit, dass ihm das Tier zu gefährlich sei und er um die Gesundheit seiner Lebensgefährtin fürchte. Zudem machte K dem V klar, dass entweder das Pferd ausgetauscht werden müsse oder er rechtlich gegen V vorgehen werde. Nachdem V auch weiterhin untätig geblieben war, erklärte K den Rücktritt und forderte Zug um Zug gegen Rückgabe des Pferdes die Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich der bislang getätigten Aufwendungen.

Lösung: Ein Sachmangel i.S.d. § 434 BGB liegt vor. K konnte daher zurücktreten, wenn er dem V zuvor eine angemessene Frist gesetzt hatte. Daran könnte es fehlen, da K weder einen Zeitraum noch einen bestimmten (End-)Termin gesetzt hatte. Der BGH hat jedoch entschieden, dass es zu einer ordnungsgemäßen Nacherfüllungsaufforderung nicht der Nennung eines bestimmten Zeitraums oder eines bestimmten (End-)Termins bedürfe. Bereits in dem Verlangen, das Pferd „auszutauschen“, verbunden mit der die Ernsthaftigkeit der Erklärung verdeutlichenden Warnung, anderenfalls rechtliche Schritte zu ergreifen, liege bei verständiger Würdigung unmissverständlich die Aufforderung, umgehend Abhilfe durch Übergabe eines gesunden Pferdes zu schaffen.

Ergebnis: Damit war der Rücktritt des K berechtigt, auch wenn er weder einen Zeitraum noch einen Endtermin zur Nacherfüllung genannt hatte. Es genügte, dass er den V aufgefordert hatte, unverzüglich bzw. umgehend nachzuerfüllen (hier in Form der Nachlieferung eines mangelfreien Pferdes). 

Fazit: Die soeben aufbereitete Entscheidung des BGH ist von großer Praxisrelevanz, da sie die Anforderungen an die Fristsetzung zugunsten des Gläubigers „aufweicht“. Im Rahmen eines kaufrechtlichen Rücktritts (§§ 437 Nr. 2, 323 I BGB) genügt es nach dieser Entscheidung also, wenn der Käufer einer mangelhaften Sache den Verkäufer auffordert, unverzüglich bzw. umgehend nachzuerfüllen (in Form der Nachbesserung, d.h. Reparatur der erhaltenen Sache, oder der Nachlieferung einer mangelfreien Sache). Der Käufer muss weder einen Zeitraum noch einen Endtermin zur Nacherfüllung nennen. Hinsichtlich der Zeitspanne, die dem Verkäufer zur Nacherfüllung verbleibt, trägt also der Verkäufer ein nicht unerhebliches Risiko, wenn er nicht zeitnah die Nacherfüllung vornimmt.

Sollte gleichwohl ausnahmsweise einmal die Frist zu kurz bemessen sein, führt das nach ganz h.M. zudem nicht zur Unwirksamkeit der Fristsetzung, sondern es wird eine „angemessene Frist“ in Gang gesetzt.

R. Schmidt (3.9.2015)

 

25.8.2015: Zur 130%-Grenze beim Reparaturanspruch nach Verkehrsunfall 

BGH, Urteil v. 2.6.2015 – VI ZR 387/14

Ergänzung zu R. Schmidt, Schuldrecht Besonderer Teil II, 10. Auflage 2015, Rn 1142

Ausgangslage: Erleidet jemand im Rahmen eines Verkehrsunfalls einen Sachschaden an seinem Kfz, hat er selbstverständlich einen Anspruch auf Schadensersatz (vgl. § 823 Abs. 1 BGB; Art und Umfang des Anspruchs ergeben sich aus §§ 249 ff. BGB - vgl. dazu R. Schmidt, SchuldR BT II, 10. Aufl. 2015, Rn 1133 ff.). Allerdings hat der Geschädigte das sich aus dem Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit des § 249 Abs. 2 S. 1 BGB ergebende schadensrechtliche Bereicherungsverbot bzw. das Wirtschaftlichkeitspostulat zu beachten. Danach hat der Geschädigte nur Anspruch auf solchen Schadensersatz, der vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und angemessen erscheint (BGHZ 115, 364, 368). Kommen also mehrere Möglichkeiten des Schadensausgleichs in Betracht, hat der Geschädigte grundsätzlich diejenige zu wählen, die den geringsten wirtschaftlichen Aufwand erfordert (BGHZ 154, 395, 397 f.; 115, 364, 368; vgl. auch BGH NJW 2014, 535, 536). Auch sollen die Kosten der Reparatur nicht höher sein als der Wert der Sache.

Da das Schadensersatzrecht aber auch das Interesse des Geschädigten am Erhalt der Sache (sog. Integritätsinteresse) schützt („liebgewonnenes Fahrzeug“), wird dem Geschädigten eines Kfz zugebilligt, dass er seinen Wagen auch dann reparieren lassen kann, wenn die Kosten höher liegen als beim Kauf eines gleichwertigen Ersatzfahrzeugs. Da das Integritätsinteresse allerdings auch das Bereicherungsverbot bzw. das Wirtschaftlichkeitspostulat zu beachten hat und daher nicht grenzenlos geschützt ist (s.o.), ist die von der Rechtsprechung entwickelte 130%-Grenze zu beachten: Übersteigen die Reparaturkosten den Wiederbeschaffungswert um mehr als 30%, kann der Geschädigte nicht mehr sein Integritätsinteresse durchsetzen, sondern muss sich auf den Wiederbeschaffungswert verweisen lassen (sog. wirtschaftlicher Totalschaden). 

Liegen die Reparaturkosten aber unterhalb der 130%-Grenze, kann der Geschädigte die Reparaturkosten und den Ersatz des merkantilen Minderwerts verlangen.

Beispiel (nach R. Schmidt, SchuldR BT II, 10. Aufl. 2015, Rn 1135a/1142): Der Wagen des A wurde durch einen von B verursachten Unfall beschädigt. Die Reparaturkosten betragen 8.000 €, der Wiederbeschaffungswert liegt bei 7.000 €).

Hier liegt die 130%-Grenze bei 9.100 € (Wiederbeschaffungswert von 7.000 € zuzüglich 30%). Da die Reparaturkosten jedoch nur 8.000 € betragen, ist die 130%-Grenze nicht überschritten. A kann somit sein Integritätsinteresse durchsetzen und 8.000 € (ggf. zuzüglich des merkantilen Minderwerts) verlangen, sofern er die Reparatur tatsächlich durchführen lässt.

Mit dem vorliegend zu besprechenden Urteil hat der BGH diese Rechtsprechung bestätigt, dass der Geschädigte eines Verkehrsunfalls sein Fahrzeug auch im Fall eines wirtschaftlichen Totalschadens reparieren lassen darf, wenn die Kosten bis zu 130% des Wiederbeschaffungswerts betragen.

Zum Sachverhalt BGH v. 2.6.2015 – VI ZR 387/14: Der ältere Mercedes 200 D der Geschädigten G erlitt infolge eines von einem Dritten verursachten Verkehrsunfalls einen nicht unerheblichen Sachschaden. Die voraussichtlichen Reparaturkosten bei dem Wagen sollten dem Kfz-Sachverständigengutachten zufolge 186% des Wiederbeschaffungswerts betragen. Gleichwohl ließ G den Wagen reparieren. Weil sie jedoch unter anderem eine gebrauchte Fahrertür einbauen ließ und auf den Austausch von Zierleisten und anderen (Klein-)Teilen verzichtete, konnten die Reparaturkosten auf unter 130% des Wiederbeschaffungswerts reduziert werden. Die Kfz-Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers lehnte die Übernahme der Reparaturrechnung ab mit dem Argument, die Einhaltung der 130%-Grenze sei nur durch „Trickserei“ erreicht worden, indem die Geschädigte teilweise Gebrauchtteile habe verbauen lassen, v.a. aber auf den Anbau von Teilen verzichtete. Maßgeblich sei allein die Berechnung im Sachverständigengutachten, wonach die Kosten einer ordnungsgemäßen Reparatur bei 186% des Wiederbeschaffungswerts lägen.

Lösung: Der BGH teilte im Wesentlichen die Rechtsauffassung der Versicherung. Reparaturen seien nach den Vorgaben des Sachverständigen durchzuführen. Geschädigte dürften dann zwar auch altersentsprechende Gebrauchtteile einbauen lassen, um Kosten zu sparen. Teile weglassen dürften sie aber nicht, weil ansonsten die Berechnungsgrundlage des Gutachtens unterlaufen werde. Zudem drohe eine Manipulationsgefahr seitens der Werkstatt durch eine versteckte Rabattgewährung, zum Beispiel durch Herunterrechnen von Arbeitszeiten und nicht auf der Rechnung ausgewiesene Positionen.

Fazit und Stellungnahme: Insbesondere, um Kosten zu sparen und damit die 130%-Grenze einzuhalten, hat der BGH die Verwendung von dem Alter des Fahrzeugs entsprechenden Gebrauchtteilen zwar gebilligt, gleichwohl muss nach seiner Auffassung der im Kfz-Sachverständigengutachten beschriebene Reparaturweg eingehalten werden. Das überzeugt. Richtigerweise werden Reparaturkosten über ein Kfz-Sachverständigengutachten ermittelt. Das soll Manipulationen und „Tricksereien“ im Zusammenhang mit Kfz-Unfallschäden verhindern. Die 130%-Grenze hat sich bewährt; sie ist Ausfluss des Wirtschaftlichkeitspostulats und verhindert, dass zulasten des Schädigers bzw. von dessen Haftpflichtversicherung unrentable Reparaturen durchgeführt werden. Die Berechnungsgrundlage des Sachverständigengutachtens darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass der Geschädigte Teile weglässt, um die 130%-Grenze einzuhalten.

R. Schmidt (25.8.2015)

 

31.7.2015: Schuldrecht (hier: Kaufrecht): Zur Reichweite der Beweislastumkehr gem. § 476 BGB bei Grund- und Folgemängeln im Verbrauchsgüterkauf

EuGH, Urteil v. 4.6.2015 – C 497/13 (Faber/Autobedrijf Hazet Ochten BV) 

Ergänzung zu R. Schmidt, BGB Allgemeiner Teil, 13. Auflage 2015, Rn 64

Ausgangslage: Wie bei R. Schmidt, BGB AT, Rn. 64 ausgeführt, gilt im Zivil(prozess)recht die (unausgesprochene) Grundregel („Rosenbergsche Formel“, vgl. Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl. 1965, S. 98 f.), dass bei einem non liquet („es ist nicht klar“) jede Partei die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Rechtsnorm, auf die sie sich stützt, beweisen muss und das Risiko der Nichterweislichkeit einer Beweisbehauptung zu tragen hat (Beweislast, die im Rahmen des § 286 ZPO zu berücksichtigen ist). So trägt im Grundsatz der Anspruchsteller die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen (d.h. für das Bestehen der anspruchsbegründenden Voraussetzungen), der Anspruchsgegner für die rechtshindernden und rechtsvernichtenden Tatsachen (d.h. für Gegennormen, die dem Anspruch entgegenstehen wie z.B. die Anfechtungsvoraussetzungen, die der Anspruchsgegner dem Anspruchsteller entgegenhält, vgl. nur BGHZ 53, 245, 250; 113, 222, 224 f.; Schilken, ZivilProzR, Rn 503; Muthorst, JuS 2014, 686, 689). Bei Schuldverhältnissen aus Verträgen greift § 363 BGB. Danach trifft den Gläubiger, der eine ihm als Erfüllung angebotene Leistung als Erfüllung angenommen hat, die Beweislast, wenn er die Leistung deshalb nicht als Erfüllung gelten lassen will, weil sie eine andere als die geschuldete Leistung oder weil sie unvollständig gewesen sei. Will die Zivilrechtsordnung von dieser Grundregel abweichen, muss sie dies durch entsprechende Regelungen tun, die eine Erleichterung bzw. Umkehr der Beweislast zum Gegenstand haben oder die eine gesetzliche Vermutung normieren. Im Rahmen des Verbrauchsgüterkaufs ist dies durch § 476 BGB geschehen. Diese Vorschrift wurde im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung zusammen mit etlichen anderen Verbraucherschutzvorschriften 2002 in Umsetzung europäischen Verbraucherschutzrechts (konkret: Verbraucherschutzrichtlinie RL 1999/44/EG) in Kraft gesetzt: Zeigt sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang (i.d.R. die Übergabe, vgl. § 446 BGB) ein Sachmangel, stellt § 476 BGB die Vermutung auf, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war, es sei denn, diese Vermutung ist mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar.

Damit besteht also eine widerlegliche gesetzliche (Rechts-)Vermutung: Zeigt sich bei einem Verbrauchsgüterkaufvertrag binnen der ersten sechs Monate nach Gefahrübergang ein Sachmangel, muss zwar der Käufer beweisen, dass ein Sachmangel besteht. Gelingt ihm aber dieser Beweis, greift die Regelvermutung des § 476 BGB, dass dieser Sachmangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag (st. Rspr. des BGH, vgl. nur BGH NJW 2014, 1086, 1087 - mit Verweis u.a. auf BGHZ 159, 215 ff.; 167, 40 ff.). Diese Regelvermutung greift jedenfalls bei Mängeln, die zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhanden waren, auch wenn sie sich erst später zeigen („latente Mängel“).

Beispiel (in Anlehnung an R. Schmidt, Praxisratgeber Recht - Kaufrecht, 2015, S. 16, vgl. www.praxisratgeber-recht.de): Verbraucher K kauft bei Unternehmer V einen Gebrauchtwagen. Drei Monate nach der Übergabe bleibt der Wagen wegen eines Getriebeschadens liegen, obwohl das Getriebe zum Zeitpunkt der Übergabe keine Auffälligkeiten aufwies. In diesem Fall gilt: Kann (durch ein Gutachten) festgestellt werden, dass ein Mangel vorliegt, wird gem. § 476 BGB vermutet, dass der Getriebeschaden bereits bei der Übergabe „latent vorhanden“ bzw. „angelegt“ war. Kann V diese Vermutung nicht widerlegen, haftet er aus entsprechenden Mängelrechten.

Umstritten ist bzw. war die Frage, ob sich die gesetzliche Regelvermutung des § 476 BGB auch auf einen dem festgestellten Mangel vorgelagerten Grundmangel erstreckt. Unter „Grundmangel“ ist ein Mangel zu verstehen, der zwar zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhanden war, der zu diesem Zeitpunkt aber noch keinerlei Auswirkungen auf die Gesamtsache zeigte. Diese zeigen sich erst später in Form eines Folgemangels.   

Dazu wiederum ein Beispiel (nach BGHZ 159, 215 ff. - Zahnriemen): Verbraucher K erwarb vom Gebrauchtwagenhändler V einen Pkw mit einer Laufleistung von 118.000 km zum Preis von 8.450,- €. Kurz vor der Übergabe hatte V den Zahnriemen (= Antriebsriemen, der die oben liegende Nockenwelle des Motors antreibt) gewechselt. Einige Monate nach der Übergabe erlitt der Motor bei einem Kilometerstand von 128.950 einen kapitalen Schaden, der durch den nicht ausreichend gespannten und damit über das Antriebsrad der Nockenwelle gesprungenen Zahnriemen verursacht wurde. Es ließ sich aber nicht klären, ob das Überspringen auf einen Materialfehler des Riemens bzw. Montagefehler des V oder auf einen Fahr- oder Bedienungsfehler des K zurückzuführen war. Daher kam es entscheidend auf § 476 BGB an.

Die Ausübung von Mängelrechten (Nacherfüllung, Minderung, Rücktritt, Schadensersatz, Aufwendungsersatz, vgl. § 437 BGB) setzt aber zunächst einen Mangel an der Sache voraus. Auf der Basis der (bisherigen) Rechtsprechung des BGH kommt als Mangel vorliegend jedenfalls ein Materialfehler des Riemens bzw. ein Montagefehler des V in Betracht. Der kapitale Motorschaden, der auf ein Überspringen des Riemens zurückzuführen ist, begründet dagegen möglicherweise keinen Mangel, weil der Zahnriemen erst einige Zeit nach Gefahrübergang übergesprungen war und insoweit noch kein Mangel bei Gefahrübergang vorlag. Denkbar wäre hier allenfalls die Annahme eines sog. Grundmangels. Wie oben ausgeführt, ist unter einem „Grundmangel“ ein Mangel zu verstehen, der zwar zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhanden war (vorliegend ein Materialfehler des Riemens bzw. ein Montagefehler des V), aber zu diesem Zeitpunkt noch keinerlei Auswirkungen auf die Gesamtsache zeigte. Diese zeigen sich erst später in Form eines Folgemangels (vorliegend das Überspringen des Zahnriemens mit der Folge eines kapitalen Motorschadens). Da der Zahnriemen aber erst später (d.h. nach Gefahrübergang) übersprang, was den kapitalen Motorschaden herbeiführte, begründet dies (nach bisheriger Rechtsprechung des BGH) keinen Sachmangel. Als Mangel kommt daher lediglich ein Materialfehler des Riemens bzw. ein Montagefehler des V in Betracht.

Zwischenfazit: Grundmangel ist ein Mangel, der zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorliegt. Folgemangel ist ein Mangel, der noch nicht bei Gefahrübergang vorliegt, sondern erst später eintritt. Er begründet daher (jedenfalls nach bisheriger Rechtsprechung des BGH) keine Sachmängelrechte, sofern der Käufer nicht beweisen kann, dass der Folgemangel bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs "angelegt" war.

Da im obigen Beispiel der Motor zum Zeitpunkt der Übergabe keinen Defekt zeigte, scheidet insoweit ein Sachmangel, der Mängelrechte nach sich zieht, aus. Als Mangel kommt daher lediglich entweder ein Materialfehler am Riemen oder eine fehlerhafte Montage durch V in Betracht. Der BGH entschied (insoweit lediglich klarstellend), dass § 476 BGB lediglich den Zeitpunkt des Mangels erfasse; der Nachweis, dass ein Mangel vorliegt, sei Sache des Käufers. Den Nachweis, dass ein Materialfehler am Riemen oder eine fehlerhafte Montage durch V vorlag, vermochte K nicht zu erbringen. Daher war seine Klage abzuweisen.  

In der Literatur wurde diese Entscheidung kritisiert, da es einem Käufer regelmäßig nicht gelinge, einen solchen Beweis zu erbringen, und § 476 BGB in den sog. Grundmangel-Fällen praktisch leerlaufe (so etwa die Kritik von Lorenz, in: MüKo, § 476 Rn. 4). Die gesetzliche Vermutung in § 476 BGB beziehe sich auf den Mangel insgesamt, der bei Übergabe vorliege, und differenziere nicht zwischen Grundmängeln und Folgemängeln.

Zwischenfazit: Nach der BGH-Auffassung im Zahnriemenfall erfasst die gesetzliche Regelvermutung des § 476 BGB nur Grundmängel, nicht auch Folgemängel. Für deren Vorliegen zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs trägt also der Verbraucher die Beweislast.    

Die Frage, um die es damit letztlich geht, ist, ob Art. 5 III RL 1999/44/EG wirklich eng auszulegen ist. Würde man die Vorschrift nämlich weit auslegen, d.h. in die Regelvermutung auch Folgemängel und nicht nur Grundmängel einbeziehen, würde eine richtlinienkonforme Auslegung des § 476 BGB ein anderes Ergebnis erzwingen.

Mit dieser Frage hat sich der EuGH mit Urteil v. 4.6.2015 beschäftigt. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Fall EuGH 4.6.2015 – C 497/13: Eine Verbraucherin (Frau Faber) erwarb bei einem Autohaus in den Niederlanden (Autobedrijf Hazet Ochten BV) ein Gebrauchtfahrzeug. Fünf Monate nach Übergabe fing das Fahrzeug – ohne erkennbare Fremdeinwirkung – Feuer und brannte vollständig aus. Frau Faber machte einen technischen Mangel am Fahrzeug für den Brand verantwortlich und machte beim Autohaus Mängelrechte geltend. Da die Brandursache jedoch nicht ermittelt werden konnte, verweigerte das Autohaus sämtliche Begehren. 

Lösung: Hätte der Fall in Deutschland stattgefunden, wäre § 476 BGB einschlägig gewesen. Auf der Basis der BGH-Rechtsprechung im Zahnriemenfall hätte die Käuferin den Beweis erbringen müssen, dass die Ursache für den Brand („Folgemangel“) in einem technischen Defekt des Wagens („Grundmangel“) lag. Da ihr dieser Beweis nicht gelang, hätten ihr (jedenfalls nach deutschem Recht) Mängelrechte nicht zur Verfügung gestanden.

Der EuGH hat jedoch abweichend entschieden: Art. 5 III RL 1999/44/EG sei dahingehend auszulegen, dass der Verbraucher zwar vortragen und den Beweis erbringen müsse, dass das verkaufte Gut nicht vertragsgemäß sei, da es z.B. nicht die im Kaufvertrag vereinbarten Eigenschaften aufweise oder sich nicht für den Gebrauch eigne, der von einem derartigen Gut gewöhnlich erwartet werde. Der Verbraucher müsse aber nur das Vorliegen der Vertragswidrigkeit beweisen. Er müsse weder den Grund für die Vertragswidrigkeit noch den Umstand beweisen, dass sie dem Verkäufer zuzurechnen sei (Rn. 70 der Entscheidung).

Darüber hinaus führt der EuGH aus, der Verbraucher müsse beweisen, dass die in Rede stehende Vertragswidrigkeit binnen sechs Monaten nach der Lieferung des Gutes offenbar geworden ist, also sich ihr Vorliegen tatsächlich herausgestellt hat (Rn. 71 der Entscheidung). Gelinge ihm dieser Beweis, müsse der Verkäufer nachweisen, dass der Grund oder Ursprung der Vertragswidrigkeit in einem Umstand liegt, der nach der Lieferung des Gutes eingetreten ist (Rn. 73 der Entscheidung).

Konsequenz: Daraus folgt (auch hinsichtlich der Auslegung des § 476 BGB): Nach der vom EuGH vorgenommenen Auslegung des Art. 5 III RL 1999/44/EG muss (nach wie vor) der Verbraucher das Vorliegen eines Mangels beweisen. Gelingt ihm dieser Beweis, ist es Sache des Verkäufers, den Beweis zu erbringen, dass weder der Mangel noch seine Ursache zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlagen.

Da der EuGH Art. 5 III RL 1999/44/EG weit auslegt, ist damit auch § 476 BGB dahingehend richtlinienkonform auszulegen, dass der Verkäufer das Nichtvorliegen auch von Folgemängeln zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs beweisen muss. De facto wird er beweisen müssen, dass der Mangel erst nach Gefahrübergang eingetreten ist. Da ihm dies kaum gelingen dürfte, bedeutet das für den Verbraucher eine erhebliche Verbesserung seiner Rechtsstellung. Der BGH wird seine Rechtsprechung dahingehend ändern müssen, dass sich die Vermutungsregel in § 476 BGB auch auf Folgemängel erstreckt, also auf Mängel, die erst später auftreten, deren Ursache aber bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs bestand. Immerhin bleibt dem Verkäufer die Möglichkeit, die Vermutungsregel dadurch zu entkräften, dass er geltend macht, die Vermutung sei mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar (§ 476 Halbs. 2 BGB).       

R. Schmidt (31.7.2015)

 

26.6.2015: Familienrecht: Zur Frage nach der Öffnung der Ehe auch für gleichgeschlechtliche Paare

Supreme Court der USA, Entscheidung v. 26.6.2015 – No. 14-556

Ergänzung zu R. Schmidt, FamR, 3. Auflage 2015, Rn 443, und Grundrechte, 17. Auflage Januar 2015

Ausgangslage: Heute, am 26.6.2015, hat der Supreme Court der USA entschieden, dass die Beschränkung der Ehe auf verschiedengeschlechtliche Paare mit der Verfassung der USA nicht vereinbar ist. Die Bundesverfassung garantiere bundesweit das Recht auf gleichgeschlechtliche Eheschließung („same-sex marriage“) - vgl. www.supremecourt.gov/opinions/14pdf/14-556_3204.pdf

Diese Entscheidung hat das Potential, der seit einigen Jahren auch in Deutschland geführten Debatte eine neue Dynamik zu verleihen, nachdem bereits im Mai dieses Jahres das Referendum in Irland den Weg für die dortige Öffnung der Ehe auch für gleichgeschlechtliche Paare freigemacht hat.

Zur deutschen Rechtslage: Zwar steht in Deutschland gleichgeschlechtlichen Paaren das Institut der eingetragenen Lebenspartnerschaft nach dem LPartG offen, was eine weitgehende Gleichstellung mit der Ehe mit sich gebracht hat (so wurde bspw. im Einkommensteuerrecht die Anwendbarkeit des sog. Ehegattensplittingtarifs auch auf die eingetragene Lebenspartnerschaft erstreckt und im Adoptionsrecht ist infolge eines Urteils des BVerfG die Sukzessivadoption gesetzlich eingeführt worden, vgl. § 9 VII S. 2 LPartG, der nunmehr auch auf § 1742 BGB verweist). Allerdings könnte die bislang noch bestehende begriffliche Unterscheidung von Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft eine Diskriminierung darstellen. Dies soll im Folgenden untersucht werden.

Eine Definition, was unter den Begriffen „Ehe“ und „Familie“ zu verstehen ist, enthält das Grundgesetz nicht. Vielmehr setzt Art. 6 I GG mit seinem normgeprägten Schutzbereich die Existenz von Ehe und Familie als gesellschaftliche und rechtliche Institute voraus und überlässt es dem Gesetzgeber, unter Beachtung unveränderbarer Strukturprinzipien die Institute zu gestalten (BVerfGE 105, 313, 345; 15, 328, 332). Infolge dieser „Gestaltungsoffenheit“ lässt sich sagen: Art. 6 I GG gewähr­leistet die Institutionen „Ehe“ und „Familie“ in der Ausgestaltung, wie sie den herr­schen­den, in den gesetzlichen Regelungen maßgebend zum Ausdruck gelangten An­schau­ungen entspricht, freilich unter Beachtung verfassungsrechtlicher Strukturprinzipien, die zugleich den Wesensgehalt des Grundrechts ausmachen (R. Schmidt, Grundrechte, 17. Auflage 2015, Rn 555).

Damit steht der grundgesetzliche Ehebegriff also einer gewissen Gestaltung und damit einer (einfachgesetzlichen bzw. richterrechtlichen) Definition offen. Unter Verweis auf die „Strukturprinzipien“ einer Ehe und in An­knüpfung an die „christlich-abendländische Tradition“ wird die Ehe insbesondere aber vom BVerfG als eine Verbindung eines Mannes und einer Frau zur grundsätzlich auf Dauer und zur gemeinsamen Lebensgestaltung angelegten und auf freiwilligem Entschluss beruhenden gleich­berech­tigten Lebensgemeinschaft verstanden, die durch staatlichen Mitwirkungsakt zustande kommt (BVerfGE 105, 313, 342 ff.; 53, 224, 245; 31, 58, 82; Hillgruber, JZ 2010, 41, 42) (vgl. R. Schmidt, Grundrechte, 17. Auflage 2015, Rn 555a).

Das Kriterium der Verschiedengeschlechtlichkeit wird mit der „idealtypischen Funktion der Ehe“ – der Möglichkeit zur Gründung einer Familie – begründet, die auf natürliche Weise aus biologischen Gründen nur verschiedengeschlechtlichen Paaren gegeben sei. Die Ehe sei „von Natur aus“ auf die potentiell aus ihr hervorgehende Familie und die Fähigkeit, Nachkommen zu zeugen, ausgerichtet und gelte als „Keimzelle einer jeden menschlichen Gemeinschaft“ (BVerfGE 6, 55, 71). Die Erzeugung von Nachkommen und die Familiengründung seien geradezu der Zweck sowie die „natürliche Folge“ einer Ehe (vgl. Uhle, in: Epping/Hillgruber, Art. 6 Rn. 4; Gade/Thiele, DÖV 2013, 142, 143 f.; Kreß, ZRP 2012, 234, 235). Die Ver­schiedengeschlechtlichkeit gehöre zu den unveränderlichen „Strukturprinzipien“ einer Ehe und sei daher mit Blick auf die Institutsgarantie des Art. 6 I GG unantastbar (BVerfGE 105, 313, 345) (vgl. R. Schmidt, Grundrechte, 17. Auflage 2015, Rn 555b).

Unter Zugrundelegung dieses Eheverständnisses ist eine Ehe unter Gleichgeschlecht­lichen in der Tat ausgeschlossen. Das überzeugt aber nicht. Denn es steht außer Zweifel, dass das Institut der Ehe auch zeugungsunfähigen Personen offensteht, solange sie nur verschiedengeschlechtlich sind, obwohl die „idealtypische Funktion der Ehe“ – die Möglichkeit, Nachkommen zu zeugen und eine Familie zu gründen – hier ganz offensichtlich ebenso wenig erreicht werden kann wie bei gleichgeschlechtlichen Paaren. Es wäre aber absurd, zeugungsunfähigen Menschen das Institut der Ehe zu verschließen. Auch die Berufung auf die „Strukturprinzipien“ der Ehe überzeugt nicht, da die „Verschiedengeschlechtlichkeit“ verfassungstextlich nicht als unveränderliches „Strukturprinzip“ festgeschrieben, sondern lediglich einer von einer bürgerlichen Tradition geleiteten Verfassungsinterpretation entsprungen ist, die jedoch (und das wird vom BVerfG insoweit unberücksichtigt gelassen) einem Verfassungswandel unterworfen ist (auf den Verfassungswandel abstellend bereits R. Schmidt, Grundrechte, 16. Aufl. 2014, Rn 555 ff. und R. Schmidt, FamR, 2. Aufl. 2014, Fußn. 15).

Ob es daher mit Blick auf die geänderten gesellschaftlichen Anschauungen, das Diskriminierungsverbot aus Art. 3 I, III S. 1 GG und die völkerrechtlichen Vorgaben (vgl. Art. 8, 12 und 14 EMRK) dauerhaft haltbar ist, mit Verweis auf die „Strukturprinzipien“ gleichgeschlechtliche Partnerschaften aus dem Ehebegriff herauszuhalten, bleibt abzuwarten. Wortlaut und Institutsgarantie des Art. 6 I GG stünden der Öffnung des Instituts der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare jeden­falls nicht entgegen und die his­torische Auslegung kann angesichts des gesellschaftlichen Wandels nicht (mehr) maß­geblich sein (im Ergebnis auch Brosius-Gersdorf, NJW-Editorial 12/2013 und FamFR 2013, 169 ff.; Koschmieder, JA 2014, 566, 570 ff.; scharf ablehnend Benedict, JZ 2013, 477, 486; Selder, DStR 2013, 1064, 1067; Gade/Thiele, DÖV 2013, 142, 150 f.; Hillgruber, JZ 2010, 41, 41; Krings, NVwZ 2011, 26, 26; Hofmann, JuS 2014, 617, 620). Auch das in Art. 12 EMRK garantierte Recht, eine Ehe einzugehen, ist nicht auf verschiedengeschlechtliche Personen beschränkt, wie der EGMR festgestellt hat, wenngleich sich der EGMR in Zurückhaltung geübt hat, indem er formuliert, dass die Entscheidung, ob die gleichgeschlechtliche Ehe gestattet werden solle, „zum gegenwärtigen Zeitpunkt dem Recht der Konventionsstaaten überlassen bleibt“ (EGMR NJW 2011, 1421 ff.; den weiten Ermessensspielraum der Konventionsstaaten bei der Regelung familienrechtlicher Strukturen betont der EGMR auch in NJW 2014, 2015 f.) (R. Schmidt, Grundrechte, 17. Auflage 2015, Rn 555d).

Dass eine Ehe zwischen Gleichgeschlechtlichen in anderen, ebenfalls „christlich geprägten“ Staaten, neuerdings auch in Irland und den USA (s.o.), möglich ist, sollte ein starker Indikator für ein wandelndes gesellschaftliches Selbstverständnis sein. Daher stellt sich die Frage, wie die Debatte in Deutschland nun weitergeht.

Die Bundesregierung ist der Auffassung, dass zur Öffnung des Instituts der Ehe infolge der Rspr. des BVerfG (BVerfGE 10, 59, 66; 53, 224, 245; 62, 323, 330; 105, 313, 345; 128, 109, 125; 131, 239, 259; 133, 377, 409) eine Änderung des Art. 6 I GG erforderlich wäre (vgl. BT-Drs. 18/4862 v. 8.5.2015, S. 5). Dem ist nicht zuzustimmen. Denn zum einen handelt es sich – wie aufgezeigt – bei Art. 6 I GG um ein gestaltungsoffenes Grundrecht, und zum anderen müsste eine Änderung des Art. 6 I GG – auf der Basis der Auffassung der Bundesregierung – dann ja gegen das vom BVerfG aufgezeigte und offenbar dem Wesensgehalt des Art. 6 I GG zugeordnete verfassungsrechtliche Strukturprinzip Verschiedengeschlechtlichkeit verstoßen und damit (wegen Verstoßes gegen die Wesensgehaltsgarantie aus Art. 19 II GG) verfassungswidrig sein. Wenn man sich also – so wie die Bundesregierung – auf das BVerfG beruft, dürfte eine Änderung des Art. 6 I GG gerade nicht zulässig sein. Insofern ist die Argumentation der Bundesregierung unschlüssig.

Nach der hier vertretenen Auffassung ist allein auf die Normgeprägtheit und die Gestaltungsoffenheit des Art. 6 I GG abzustellen. Unter dieser Maßgabe wäre es dem einfachen Gesetzgeber auch ohne Änderung des Art. 6 I GG möglich, z.B. durch eine Änderung im BGB-Familienrecht (und durch Anpassungen in anderen Gesetzen) die Ehe auch gleichgeschlechtlichen Paaren zu öffnen (so bereits explizit R. Schmidt, FamR, 2. Aufl. 2014, Fußn. 15). Sollte es dann zu einer Überprüfung durch das BVerfG kommen, könnte man das Gericht an die von ihm selbst angeführte "Normgeprägtheit" und "Gestaltungsoffenheit" des Art. 6 I GG erinnern sowie auf die veränderten gesellschaftlichen Anschauungen hinweisen, wonach es bei Lebenspartnerschaften (gleichgültig, ob gleich- oder verschiedengeschlechtlich) mehr auf das Bestehen einer Einstands- und Fürsorgegemeinschaft ankommt als auf die Fähigkeit, auf natürlichem Weg Nachkommen zu produzieren.

Zu begrüßen ist es in jedem Fall, dass jüngst der Bundesrat die Bundesregierung aufgefordert hat, das Institut der Ehe auch gleichgeschlechtlichen Paaren zu öffnen (BR-Drs. 274/15 v. 5.6.2015).

R. Schmidt (26.6.2015)

 

21.6.2015 - Familienrecht (hier: Abstammungsrecht): Rechte des Samenspenders bei Stiefkindadoption durch Lebenspartnerin der Mutter

BGH, Beschl. v. 18.2.2015 - XII ZB 473/13 (NJW 2015, 1820 ff.).

Ergänzung zu R. Schmidt, FamR, 3. Auflage 2015, Rn 599:

Ausgangslage: Das Recht der eingetragenen Lebenspartnerschaft erfährt auch im Adoptionsrecht Probleme, etwa, wenn ein Lebenspartner das leibliche Kind des anderen Lebenspartners annehmen möchte (Konstellation einer Stiefkindadoption). Ausgangslage sind die §§ 1741 ff. BGB, die den Kreis der Annahmeberechtigten festgelegen und dabei an das Bestehen bzw. Nichtbestehen einer Ehe anknüpfen:

  • Wer nicht verheiratet ist, kann ein Kind nur allein annehmen (§ 1741 II S. 1 BGB).
  • Möchte ein Ehepaar ein Kind annehmen, kann es dies grds. nur gemeinschaftlich (§§ 1741 II S. 2, 1754 I BGB – „Normalfall“ einer Adoption).
  • Möglich ist auch eine sog. Stiefkindadoption: Für den Fall, dass ein Ehegatte bereits zum Zeitpunkt der Eheschließung leiblicher Vater/leibliche Mutter eines Kindes war, kann der andere Ehegatte das Kind seines Ehegatten allein annehmen (§ 1741 II S. 3 BGB). Dies setzt grds. die Einwilligung des anderen Ehegatten (§ 1749 I S. 1 BGB) und des anderen Elternteils (§ 1747 BGB) voraus, unter den Voraussetzungen des § 1746 BGB auch die des Kindes. Mit der Stiefkindadoption wird das Kind gemeinsames Kind der Eheleute (§ 1754 I BGB).

Nach diesen eindeutigen gesetzlichen Regelungen ist eine gemeinschaftliche Adoption durch ein unverheiratetes Paar also ebenso wenig möglich wie die gemeinschaftliche Adoption durch Partner einer eingetragenen Lebenspartnerschaft nach dem LPartG. Für Letztere hat der Gesetzgeber (nicht zuletzt aufgrund höchstrichterlicher Rechtsprechung) aber Adoptionsmöglichkeiten geschaffen:

  • Partnern einer eingetragenen Lebenspartnerschaft ist zunächst die Adoption eines Kindes durch einen der beiden Lebenspartner (mit Zustimmung des anderen, § 9 VI LPartG) möglich – Einzeladoption.
  • Lebenspartnern nach dem LPartG ist auch (gleichermaßen wie Ehepartnern) die Adoption des leiblichen Kindes des Partners möglich (§ 9 VII LPartG) – Stiefkindadoption. Mit der Adoption erlangt das Kind die rechtliche Stellung eines gemeinschaftlichen Kindes der Lebenspartner (§ 9 VII S. 2 LPartG i.V.m. § 1754 I BGB).
  • Auch ist es nach einer Änderung des § 9 VII S. 2 LPartG (Gesetz v. 20.6.2014 - BGBl I, S. 786) Lebenspartnern nach dem LPartG nunmehr möglich, das von dem anderen Partner bereits vor der Eintragung der Lebenspartnerschaft angenommene Kind (also das Adoptivkind) sukzessiv zu adoptieren.
  • Eine gemeinschaftliche Adoption ist aber Partnern nach dem LPartG (anders als Ehe­gatten) nach wie vor nicht möglich. Es dürfte aber nur eine Frage der Zeit sein, bis auch diesbezüglich eine Anpassung vorgenommen wird

In Zusammenhang mit der hier zu behandelnden Stiefkindadoption zu beachten ist, dass Frauen, die in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft leben und einen Kinderwunsch verspüren, oftmals nicht den Weg einer assistierten heterologen Insemination (In-vivo-Fertilisation oder In-vitro-Fertilisation in einer Klinik für Reproduktionsmedizin, vgl. dazu R. Schmidt, FamR, 3. Aufl. 2015, Rn 462d/480/481) wählen, sondern den Kinderwunsch über eine „private“ Samenspende realisieren (vgl. dazu R. Schmidt, FamR, 3. Aufl. 2015, Rn 487a). Der Grund hierfür besteht darin, dass das Risiko für den Samenspender einer assistierten heterologen Insemination, später auf Unterhaltszahlung in Anspruch genommen zu werden, viel zu groß (geworden) ist. Denn der BGH und das OLG Hamm haben einen Auskunftsanspruch eines durch heterologe Insemination gezeugten Kindes über die Abstammung gegen die Klinik für Reproduktionsmedizin aus § 242 BGB hergeleitet (BGH NJW 2015, 1098, 1099 ff.; OLG Hamm NJW 2013, 1167 f.; vgl. auch Fink/Grün, NJW 2013, 1913 ff. und Kingreen, FamRZ 2013, 641 ff.). Auch die Zusagen der Wunscheltern oder des Arztes gegenüber dem Samenspender, dieser werde als Vater nicht belangt werden und seine Anonymität bleibe gewahrt, hindern die Vaterschaftsfeststellung i.S.v. § 1600d BGB nicht. Bei einer „privaten“ Samenspende besteht dieses Risiko insofern nicht, dass keine Klinik für Reproduktionsmedizin existiert, die den Vorgang dokumentieren muss und auf Auskunftserteilung in Anspruch genommen werden könnte. Allerdings ist auch die „private“ Samenspende für den Samenspender alles andere als risikolos. Denn wie das BVerfG zutreffend festgestellt hat, ist das Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung sehr hochrangig (BVerfGE 79, 256, 268 f.; 90, 263; 270 f.; 96, 56, 63 f.; vgl. auch BGH NJW 2014, 3786 f. – dazu R. Schmidt, FamR, 3. Aufl. 2015, Rn 481) und daher durchaus geeignet, das Interesse der Mutter daran, ihre Sexualkontakte (bzw. hier den Samenspender) geheim zu halten, zu überwinden.

Unabhängig davon ist der „private“ Samenspender aber Vater i.S.d. § 1747 I S. 2 BGB und hat ein Zustimmungsrecht in Bezug auf die Stiefkindadoption.

Zum Fall BGH 28.2.2015 - XII ZB 473/13 (NJW 2015, 1580 ff. – Sachverhalt abgewandelt, um die Probleme besser zu verdeutlichen):

A und B leben in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft. A gebärt ein mittels „privater“ Samenspende gezeugtes Kind und ist damit Mutter gem. § 1591 BGB. Mit Zustimmung der A stellt B beim zuständigen Familiengericht einen Adoptionsantrag. Das Gericht verweigert jedoch die Stiefkindadoption mit dem Argument, A habe keine Zustimmungserklärung des leiblichen Vaters vorgelegt. Dieser sei aber am Verfahren zu beteiligen. A verweigert die Namensnennung mit dem Argument, der biologische Vater wolle mit Rücksicht auf seine familiäre Situation nicht namentlich genannt werden. 

Lösung: Gemäß § 9 VII LPartG i.V.m. den dort genannten Vorschriften des BGB kann ein Lebenspartner ein Kind seines Lebenspartners allein annehmen. Voraussetzung ist nicht nur, dass eine Gesamtabwägung ergibt, dass die Annahme dem Wohl des Kindes dient und ein Eltern-Kind-Verhältnis zu erwarten ist (§ 1741 I S. 1 BGB), sondern auch, dass die Einwilligung der Eltern vorliegt (vgl. dazu R. Schmidt, FamR, 3. Aufl. 2015, Rn 600). Eine Einwilligung der A liegt vor. Als Elternteil zählt aber auch der Vater. Sofern – wie vorliegend – kein Mann nach § 1592 BGB als Vater anzusehen ist, gilt als Vater, wer die Voraussetzungen des § 1600d II S. 1 BGB glaubhaft macht (§ 1747 I S. 2 BGB). Da A den Namen des leiblichen Vaters nicht nennen möchte, kann das Gericht nicht prüfen, ob dessen Einwilligung vorliegt bzw. ob er die Voraussetzungen des § 1600d II S. 1 BGB glaubhaft machen kann (oder möchte) oder ob die Einwilligung gem. § 1748 BGB ersetzt werden kann. Zudem stellt der BGH klar, dass ein biologischer Vater, der möglicherweise ja nichts von seiner Vaterschaft wisse, das Recht habe, vor der Entscheidung über die Stiefkindadoption informiert zu werden, damit er überhaupt erst in die Lage versetzt werde, über seine Einwilligung zu entscheiden (BGH NJW 2015, 1820, 1821). Dieses Recht sei verfahrensrechtlich dadurch abzusichern, dass ihn das Familiengericht entsprechend § 7 IV S. 1 FamFG vom Adoptionsverfahren unterrichten müsse (BGH NJW 2015, 1820, 1822). Dies wiederum setze voraus, dass die Mutter die Identität des biologischen Vaters preisgebe; sei ihr diese nicht bekannt, müsse das Gericht alle sonstigen Aufklärungsmöglichkeiten ausschöpfen, wobei die Verfahrensbeteiligten gemäß § 27 FamFG an der Aufklärung mitzuwirken hätten. Erst wenn die Identität des möglichen Erzeugers nicht ermittelt werden könne, komme die Entbehrlichkeitsregelung des § 1747 IV S. 1 BGB in Betracht (BGH NJW 2015, 1820, 1823). Eine Pflicht zur Ermittlung des leiblichen Vaters bestehe lediglich dann nicht, wenn ersichtlich sei, dass dieser – insbesondere als anonymer Samenspender – die rechtliche Vaterstellung von vornherein nicht einnehmen wolle (BGH NJW 2015, 1820, 1823). 

Stellungnahme: Die Auffassung des BGH überzeugt. Das Elternrecht aus Art. 6 II S. 1 GG steht auch dem mit der Kindsmutter nicht verheirateten biologischen Vater zu. Sofern er seine Zustimmung zur Stiefkindadoption durch die mit der Kindsmutter verpartnerten Frau nicht erteilt hat, ist er zur Wahrung seiner Rechte im Adoptionsverfahren zu beteiligen. Er muss die Möglichkeit erhalten, die Voraussetzungen des § 1600d II S. 1 BGB glaubhaft zu machen (§ 1747 I S. 2 BGB) und seine Zustimmung bzw. Ablehnung zur Stiefkindadoption zu erklären. Um dieses Recht verfahrensrechtlich abzusichern, ist das Familiengericht verpflichtet, für den Fall, dass die Identität des als biologischer Vater in Betracht kommenden Mannes nicht (gerichts-)bekannt ist, sämtliche Aufklärungsmöglichkeiten auszuschöpfen. Allein die Tatsache, dass der Mann seinerzeit lediglich als Samenspender fungiert hat, schließt sein Interesse an der Mitwirkung im Adoptionsverfahren nicht (von vornherein) aus.

Wie der Fall entschieden worden wäre, wenn A die Identität des Samenspenders nicht bekannt gewesen wäre (oder sie dies zumindest glaubhaft versichert hätte), kann nicht gesagt werden. Insgesamt lässt sich aber erkennen, dass es - wie bei der Frage nach dem Anspruch des durch anonyme Samenspende gezeugten Kindes auf Auskunft über den Spender (siehe meinen Beitrag vom 11.4.2015) - einer Regelung durch den Gesetzgeber bedarf. Dieser ist aufgerufen, die gesellschaftlichen Entwicklungen, insbesondere die Stiefkindadoption von aus anonymer Samenspende hervorgegangener Kinder sowie die gemeinschaftliche Adoption im Rahmen der eingetragenen Lebenspartnerschaft auf gesetzlich sicherer Grundlage zu stellen.

R. Schmidt (21.6.2015)

 

9.6.2015 - Familienrecht: Schwiegereltern (in spe) und Zuwendungen

BGH, Urteil v. 4.3.2015 - XII ZR 46/13 (NJW 2015, 1523 ff.).

Ergänzung zu R. Schmidt, FamR, 3. Auflage 2015, Rn 227:

Ausgangslage: Ein besonderes (praktisches und prüfungsrelevantes) Problem stellt sich, wenn Eltern um der Ehe ihres Kindes willen an das (künftige) Schwiegerkind Zuwendungen erbringen, dann aber die Ehe scheitert. Der BGH entscheidet, dass Geldzuwendungen der Eltern, die um der Ehe ihres Kindes willen an das (künftige) Schwiegerkind erfolgen, nicht als unbenannte Zuwendung, sondern als Schenkung zu qualifizieren seien (BGHZ 184, 190 ff. - bestätigt in BGH NJW 2015, 690, 691 und in BGH NJW 2015, 1014). Auf derartige Schenkungen sei im Rahmen einer etwaigen Rückabwicklung jedoch nicht das Schenkungsrecht, sondern es seien (wie bei den unbenannten Zuwendungen unter Ehegatten) die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage anzuwenden (BGHZ 184, 190, 196 ff.; BGH NJW 2015, 690, 691; NJW 2015, 1014, 1015). Lag der (bekundete) Zweck der schwiegerelterlichen Zuwendung darin, dass der Zuwendungsgegenstand (auch) dem eigenen Kind zugutekommt, indem dessen Ehe fortbesteht, ist nach dem Scheitern der Ehe auch ein bereicherungsrechtlicher Anspruch aus § 812 I S. 2 Var. 2 BGB (Zweckverfehlung) denkbar. Welcher dieser denkbaren Ansprüche im Ergebnis greift, ist eine Frage des Einzelfalls und der Parteiabsprachen.

Während die ehebedingten Zuwendungen und die Zuwendungen seitens der Schwiegereltern dadurch gekennzeichnet sind, dass sie mit Blick auf den Bestand der Ehe getätigt werden, der Fortbestand der Ehe sozusagen die „Geschäftsgrundlage“ der jeweiligen Zuwendung bildet, musste sich der BGH jüngst mit einer weiteren Facette des Ausgleichs unentgeltlich erbrachter Leistungen beschäftigen. Die Besonderheit besteht darin, dass die unentgeltliche Leistung nicht von den Schwiegereltern (in spe) erbracht wurde, sondern vom Schwiegerkind in spe.

Zum Fall BGH 4.3.2015 - XII ZR 46/13 (NJW 2015, 1523 ff.):

Sachverhalt (abgewandelt, um die Probleme besser zu verdeutlichen): M lebte mit F in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, aus der ein Kind hervorgegangen ist. Das Paar wohnte mietfrei im Haus der Eltern der F. Um die Wohnsituation der Familie zu verbessern, wurde das Hausanwesen um- und ausgebaut. Zur Finanzierung nahmen die Eltern der F ein Darlehen von 50.000,- € auf, wobei die monatlichen Darlehensraten i.H.v. 158,- € von M getragen wurden. M investierte zudem rund 2.000 Arbeitsstunden in den Umbau und trug weiterhin Materialkosten i.H.v. 3.000,- €. Nach Beendigung der Lebensgemeinschaft ca. 1 Jahr später zog M aus der Wohnung aus, die weiterhin von F und dem gemeinsamen Kind genutzt wird. M begehrt nunmehr gegen die Eltern der F Ausgleichsansprüche wegen der Investitionen in deren Immobilie. Durch seine unentgeltliche Arbeitsleistung, die bisherigen 12 Darlehensraten und die 3.000,- € habe er den Wert des Anwesens um 90.000,- € gesteigert. Unter Abzug seines Wohnvorteils verlangt er daher einen Ausgleich i.H.v. 25.000,- €.

 

Lösung:

Ausgleichsansprüche wegen Arbeits- und Materialleistung

Verwendungsersatzanspruch aus Leihvertrag

Zunächst ist an einen leihvertraglichen Verwendungsersatzanspruch gem. §§ 601 II S. 1 i.V.m. 683 S. 1 i.V.m. 670 BGB zu denken. Ein Leihvertrag i.S.v. § 598 BGB zwischen M und den Eltern der F kann angenommen werden, wenn man darauf abstellt, dass es sich auch bei einer unentgeltlichen Gebrauchsüberlassung nicht um ein bloßes Gefälligkeitsverhältnis handelt, wenn beträchtliche Arbeits- und Materialleistungen zu dem Zweck erbracht werden, sich ein längerfristiges Unterkommen zu sichern (so BGH NJW 2015, 1523). Gemäß § 685 I BGB, auf den in § 601 II S. 1 BGB (indirekt) verwiesen wird, steht M ein Anspruch aber nicht zu, wenn er (zum Zeitpunkt der Vornahme seiner Aufwendungen) nicht die Absicht hatte, von den Eltern der F Ersatz zu verlangen. Der BGH bestätigt die Vorinstanz, die die diesbezügliche Absicht bei M verneint hat. Das überzeugt nicht. Bei lebensnaher Betrachtung darf vielmehr angenommen werden, dass jemand, der Arbeits- und Materialleistungen in eine fremde Sache investiert, nicht ohne weiteres auf etwaige Ausgleichsansprüche verzichten möchte für den Fall, dass die mit den Leistungen verbundenen Erwartungen nicht eintreten. Das muss auch Schwiegereltern in spe als Eigentümer der Sache klar sein.

Ausgleichsanspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage

Verneint man gleichwohl mit dem BGH einen leihvertraglichen Verwendungsersatzanspruch, kommt ein Rückforderungsanspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§§ 313 I, III S. 1 i.V.m. 346 ff. BGB) in Betracht.

Das Institut des Wegfalls bzw. der Störung der Geschäftsgrundlage wendet die Rspr. im Familienrecht bei sog. ehebedingten Zuwendungen an, aber auch bei schwiegerelterlichen Zuwendungen, insgesamt also bei Zuwendungen, die der Ehe willen und als Beitrag zur Verwirklichung, zur Ausgestaltung und zum Erhalt der ehelichen Gemeinschaft getätigt werden, wobei die Vorstellung oder Erwartung gehegt wird, dass die eheliche Gemeinschaft Bestand haben werde (vgl. BGH NW 2012, 2728; vgl. auch LG Coburg 7.2.2014 – 22 O 396/13). 

Erfolgt die Schenkung seitens der Schwiegereltern, ist Geschäftsgrundlage regelmäßig, dass die eheliche Lebensgemeinschaft zwischen Kind und Schwiegerkind fortbesteht und das eigene Kind somit in den fortdauernden Genuss der Zuwendung kommt. Mit dem Scheitern der Ehe entfällt diese Geschäftsgrundlage jedenfalls dann, wenn das eigene Kind nicht im vorgestellten Umfang von der Zuwendung profitiert (vgl. dazu auch BGH NJW 2015, 690, 691). 

Im vorliegenden Fall erfolgte aber keine Zuwendung der Schwiegereltern (in spe), sondern es erfolgten Arbeits- und Materialleistungen des Schwiegerkinds in spe. Das Verhältnis Zuwendender/Zuwendungsempfänger ist also umgekehrt. Ob daher die familienbezogenen Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage überhaupt greifen, kann dahinstehen, wenn es schon an einer Geschäftsgrundlage fehlt. Der BGH ist der Auffassung, dass es an einem Vertragsverhältnis und damit an einer Geschäftsgrundlage i.S.v. § 313 BGB zwischen M und den Eltern der F gefehlt habe. Zwar könne davon ausgegangen werden, dass Arbeitsleistungen nach einer stillschweigenden Übereinkunft mit dem anderen Partner zur Ausgestaltung der Lebensgemeinschaft erbracht werden, wenn sie erheblich über bloße Gefälligkeiten oder das, was das tägliche Zusammenleben erfordert, hinausgehen und zu einem messbaren und noch vorhandenen Vermögenszuwachs des anderen Partners geführt haben (BGH NJW 2015, 1523 mit Verweis auf BGH FamRZ 2013, 1295), sog. Kooperationsvereinbarung, jedoch habe M seine Arbeits- und Materialleistungen erbracht, um die Wohnverhältnisse für sich und seine Familie zu verbessern. Daher liege kein Kooperationsvertrag zwischen M und den Eltern der F vor, bei dessen Störung bzw. Wegfall sich ein Ausgleichsanspruch gem. § 313 BGB hätte ergeben können. Auch diese Auffassung überzeugt nicht. Denn durch die Arbeits- und Materialleistung hat M den Wert der Immobilie erhöht, was den Eltern der F auch bewusst war und womit sie sich zudem einverstanden erklärten. Daher liegt sehr wohl ein Kooperationsvertrag vor, dessen Geschäftsgrundlage mit der Trennung des Paares und dem Auszug des M weggefallen ist. Nach der hier vertretenen Auffassung steht M daher durchaus ein Ausgleichsanspruch aus §§ 313 I, III S. 1 i.V.m. 346 ff. BGB zu. 

Bereicherungsanspruch wegen Wegfalls des Rechtsgrundes

Verneint man gleichwohl mit dem BGH einen Ausgleichsanspruch aus § 313 III S. 1 BGB, kommt ein bereicherungsrechtlicher Ausgleichsanspruch wegen Wegfalls des rechtlichen Grundes in Betracht, § 812 I S. 2 Var. 1 BGB (condictio ob causam finitam). Der BGH ist jedoch der Auffassung, dass das Leihverhältnis zwischen M und den Eltern der F noch nicht beendet und damit der Rechtsgrund nicht weggefallen sei. Allein der Auszug des M aus der Immobilie reiche hierfür nicht aus (BGH NJW 2015, 1523 mit Verweis auf BGH FamRZ 1985, 150, 153).  Auch dies ist zu beanstanden. Anders als beim Mietvertrag (vgl. § 542 I BGB) bedarf es zur Beendigung eines Leihvertrags durch den Entleiher keiner Kündigung. Er kann den Leihvertrag jederzeit schlicht durch Rückgabe der Sache beenden, § 604 II S. 1 BGB. Daher ist der rechtliche Grund für die Bereicherung durchaus weggefallen und M steht ein Wertersatzanspruch aus § 818 II BGB zu.

Bereicherungsanspruch wegen Zweckverfehlung

Der BGH ist schließlich der Auffassung, dass auch kein Anspruch aus § 812 I S. 2 Var. 2 BGB (condictio ob rem) in Betracht komme. Zwar habe eine Zweckabrede stattgefunden, wonach M die Wohnung für die Familie errichtet habe und ihm im Gegenzug auf Dauer eine Wohnnutzung ohne Mietzins für ihn, seine Lebensgefährtin und das gemeinsame Kind eingeräumt worden sei, und dieser Zweck sei – wegen des Auszugs – nicht eingetreten, jedoch fehle es an der Bereicherung der Eltern der F. Da das Leihverhältnis fortbestehe, seien die Eltern der F nicht in der Lage, eine Bereicherung durch Vermietung zu realisieren (BGH NJW 2015, 1523, 1524). Das überzeugt ebenfalls nicht, da hier ebenso die zur condictio ob causam finitam gemachte Kritik greift. Mit dem Auszug durch M ist das Leihverhältnis erloschen. 

Ausgleichsanspruch wegen Darlehenstilgung

Ausgleichsanspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage

In Bezug auf die Zahlung der Darlehensraten kommt ein Rückforderungsanspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 I BGB) in Betracht.

Um eine Geschäftsgrundlage annehmen zu können, muss ein Umstand gegeben sein, der zwar nicht Gegenstand der Vereinbarung ist, dessen (Fort-)Bestehen oder Eintritt aber von mindestens einer Partei bei Abgabe der (konkludenten) Vertragserklärung vorausgesetzt wird. Das ist vorliegend gegeben. Der Zahlung der Darlehensraten lag ganz offenbar die – für die Eltern der F erkennbare – Vorstellung des M zugrunde, die Immobilie auf Dauer mietfrei nutzen zu können (BGH NJW 2015, 1523, 1524).

Ist (für eine Partei) das Festhalten am Vertrag (bzw. an der vereinbarten Regelung) unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls unzumutbar, kommen die in § 313 BGB genannten Rechtsfolgen in Betracht, d.h. primär Vertragsanpassung (§ 313 I BGB) oder – bei Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Anpassung – Rücktritt vom Vertrag (§ 313 III S. 1 BGB). Unzumutbar ist ein Festhalten an der vereinbarten Regelung, wenn dies zu untragbaren Ergebnissen führte. Ob dies der Fall ist, muss im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung unter Würdigung aller Umstände festgestellt werden (BGH NJW 2015, 690, 691 m.w.Nachw.).

Nach Auffassung des BGH sind die von M erbrachten Tilgungsleistungen für ihn nicht unzumutbar, da die Raten überwiegend aus Zinsanteilen bestanden hätten. Dem ist zuzustimmen, da M unter normalen Umständen Miete hätte zahlen müssen und die Zinsanteile der Darlehensraten damit ausgeglichen sind.

Bereicherungsrechtliche Ausgleichsansprüche

Bereicherungsrechtliche Ausgleichsansprüche bestehen nicht, da die Tilgungsraten in erster Linie aus Zinsanteilen bestanden und die Eltern der F insoweit nicht bereichert sind.

Gesamtergebnis und Stellungnahme

Entgegen der Auffassung des BGH stehen M Ausgleichsansprüche wegen seiner Arbeits- und Materialleistung zu. Er hat Verwendungen auf die im Eigentum der Eltern der F stehende Immobilie getätigt, für die er aus dem Leihvertrag Aufwendungsersatz verlangen kann. Dem stehen auch keine Wertungsgesichtspunkte entgegen. Die Eltern der F sind ungerechtfertigt bereichert. Sie können jederzeit von F verlangen, Miete zu zahlen. Tun sie dies nicht, ist das ihre Entscheidung, was nicht M belasten kann.

R. Schmidt (9.6.2015)

 

11.4.2015 - Familienrecht: Zur Frage nach dem Anspruch des durch anonyme Samenspende gezeugten Kindes auf Auskunft über Spender

BGH, Urteil v. 28.1.2015 – XII ZR 201/13 (NJW 2015, 1098 ff.)

Ergänzung zu R. Schmidt, FamR, 3. Auflage 2015, Rn 480 ff. (Anonyme Samenspende - Recht auf Auskunft über Spender).

Ausgangslage: Die Frage nach einem Anspruch eines durch anonyme Samenspende gezeugten Kindes auf Auskunft über den Spender wurzelt in der generellen Möglichkeit der heterologen Insemination. Diese ist dadurch gekenn­zeichnet, dass die Eizelle einer Frau in vivo oder in vitro mit dem Samen eines Mannes, der nicht der Ehemann ist, künstlich befruchtet wird. Diese Art der Insemination ist – wie die homologe Insemination, d.h. die künstliche Befruchtung der Eizelle einer Frau mit dem Samen ihres Mannes – gesetzlich nicht verboten. Familienrechtlich ergeben sich insoweit ebenfalls keine Besonderheiten: Der mit der Mutter zum Zeitpunkt der Geburt verheiratete Mann gilt gem. § 1592 Nr. 1 BGB so lange als Vater des heterolog gezeugten Kindes, wie die Vater­schaft nicht erfolgreich ange­fochten ist. Die Frage ist aber, ob der Ehemann überhaupt anfechten kann, wenn er seinerzeit der heterologen Insemina­tion zugestimmt hat. Hierzu ein Beispiel (Schmidt, FamR, Rn 480): Ehemann M ist zeugungsunfähig. Da seine Ehefrau F aber einen Kinder­wunsch äußert, willigt er darin ein, dass sich F in einem „Zentrum für Reproduktionsmedizin“ künstlich mit dem Samen eines Unbe­kannten befruchten lässt (heterologe Insemination). Nach der Geburt des Kin­des schei­tert die Ehe und wird geschieden. M möchte, da das Kind nicht von ihm stammt, die gem. § 1592 Nr. 1 BGB bestehende Vaterschaft anfechten. Lösung: Gemäß der (2002 eingefügten) Vorschrift des § 1600 V BGB kann die Vater­schaft weder durch den Mann noch durch die Mutter angefochten werden, wenn das Kind mit Einwilli­gung des Mannes und der Mutter durch künstliche Befruchtung mittels Samenspende eines Dritten gezeugt worden ist. Da das Kind mit Einwilligung des M und der F gezeugt wurde, ist das Anfechtungsrecht des M ausge­schlossen. Er gilt weiterhin als juristischer Vater.

Sachverhalt (BGH NJW 2015, 1098 ff. – vereinfacht und gekürzt, um die relevanten Aspekte hervorzuheben): Die K wurde vor 18 Jahren durch eine heterologe Insemination gezeugt, die Mitarbeiter des „Zentrums für Reproduktionsmedizin“ (Z) an K´s Mutter (M) vornahmen. Der damaligen heterologen Insemination lagen Verträge mit M und dem mit ihr verheirateten (rechtlichen) Vater (V) zugrunde. M und V hatten in einer notariellen Erklärung gegenüber Z auf Auskunft über die Identität des Samenspenders verzichtet. K begehrt von Z Auskunft über die Identität des Samenspenders. Z verweigert dies unter Berufung auf Datenschutz.

Vorüberlegung: Da auch und gerade bei heterologer Insemination zugunsten des Kindes die Vaterschaft auf sichere Grundlage gestellt werden soll, können wegen § 1600 V BGB weder die Mutter noch der juristische Vater die Vaterschaft anfech­ten. Außerdem soll vermieden werden, dass sich Ehepaare, die sich für eine heterologe Insemination entscheiden, durch spätere An­fechtung ihrer Verantwortung (Personensorge, Unterhalt, Erbe) ent­ziehen (so nunmehr auch OLG Oldenburg 30.6.2014 – 11 UF 179/13). Allerdings kann das durch heterologe Insemination gezeugte Kind die Vaterschaft des juristischen Vaters anfechten, weil sein Anfechtungs­recht nicht durch § 1600 V BGB ausgeschlossen ist. Die Frage, ob dem Samen­spender ein Anfech­tungsrecht zusteht, wurde in der Literatur bislang verneint, da er der Mutter nicht i.S.d. § 1600 I Nr. 2 BGB „beigewohnt“ habe (so Schwab, FamR, 18. Aufl. 2011, § 49 Rn 563; nunmehr, ab der 21. Aufl. Rn 586, aber „offener“). Zumindest in der Praxis dürfte diese Auf­fassung trotz des (an sich eindeutigen) Begriffs „Beiwohnung“ zweifelhaft geworden sein, da der BGH den Begriff der „Beiwohnung“ sehr stark ausgedehnt, auch die Selbstinsemination einer unverheirateten Frau mit zuvor gespendetem Samen eines befreundeten Mannes als „Beiwohnung“ verstanden und dem Samenspender ein Anfechtungsrecht zugebilligt hat (BGH NJW 2013, 2589 ff. - dazu ausführlich R. Schmidt, FamR, Rn 487a). In den überwiegenden Fällen dürfte der Samenspender aber ohnehin kein Interesse an einer Anfech­tung haben. Im Gegenteil muss er befürchten, irgend­wann zum juristischen Vater erklärt zu werden. Zwar können – wie gesehen – weder die Mutter noch der Ehemann (der juristische Vater) die Vater­schaft anfechten, da aber das Kind ein Anfechtungsrecht hat (§ 1600 I Nr. 4 BGB, freilich vertreten durch den gesetzlichen Vertreter, § 1600a III BGB), besteht das Risiko für den Samenspender, dass das Kind nach erfolgreicher Anfechtung in einem weiteren Ver­fahren die gerichtliche Feststellung der Vaterschaft des Samenspenders beantragt (§ 1600d I BGB). Dazu müsste dem Kind aber ein Recht zustehen.

Entscheidung: Nach der Rechtsprechung des BVerfG hat ein durch heterologe Insemination gezeugtes Kind ein Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung. Dieses Recht ist als Teilbereich des allgemeinen Persönlichkeits­rechts (Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG) anerkannt (BVerfGE 79, 256, 268 f.; 90, 263; 270 f.; 96, 56, 63 f.; vgl. auch BGH NJW 2014, 3786 f.; OLG Karlsruhe NJW 2014, 2050, 2051; OLG Hamm NJW 2013, 1167, 1168 ff.). Damit (zu einem späteren Zeitpunkt) die genetische Vaterschaft des Samenspenders festgestellt werden kann, ist der behandelnde Arzt (bzw. der Be­trei­ber der Klinik für Reproduktionsmedizin) nach Punkt 5.3.3.2. der Richtlinie der Bundesärztekammer zur Durchführung der assistierten Reproduktion (abrufbar unter www.bundesaerztekammer.de/downloads/AssRepro.pdf) verpflichtet, die Identität des Samenspenders und die Verwendung der Samenspende zu dokumentieren. Außerdem ist zu dokumentieren, dass sich der Samenspender mit der Bekanntgabe seiner Personalien für den Fall des Auskunftsverlangens durch das Kind einverstanden erklärt hat. Schließlich ist der behandelnde Arzt (bzw. der Be­trei­ber der Klinik für Reproduktionsmedizin) ver­pflichtet, (im Rahmen eines Vaterschaftsfeststellungsverfahrens) die Identität des Samen­spenders preiszu­geben. Einfachgesetzlich dürfte sich der Anspruch des Kindes aus § 823 I BGB unter dem Aspekt „sonstiges“ Recht als Teilaspekt des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung, das wiederum einen Unterfall des allgemeinen Persönlichkeitsrechts darstellt, ergeben. Der BGH und das OLG Hamm haben einen Auskunftsanspruch eines durch heterologe Insemi­na­tion gezeugten Kindes über die Abstammung gegen die Klinik für Reproduktionsmedizin aus § 242 BGB hergeleitet (BGH NJW 2015, 1098, 1099 ff.; OLG Hamm NJW 2013, 1167 f.; vgl. auch Fink/Grün, NJW 2013, 1913 ff. und Kingreen, FamRZ 2013, 641 ff.).

Stellungnahme: Damit hindern auch die Zusagen der Wunscheltern oder des Arztes gegenüber dem Samenspender, dieser werde als Vater nicht belangt werden und seine Anonymi­tät bleibe gewahrt, die Vaterschaftsfeststellung i.S.v. § 1600d BGB nicht. Insgesamt lässt sich also erkennen, auf welcher unsicheren (zivilrechtlichen) Basis die heterologe Insemination steht und wie dringend es einer Ausgestaltung durch den Gesetzgeber bedarf. Berücksichtigungsfähige Belange des Arztes bzw. der rechtlichen Eltern, die der Auskunftserteilung entgegen­stehen könnten, sind nach Auffassung des BGH kaum vor­stellbar (BGH NJW 2015, 1098, 1099 ff.). Es gibt also (jedenfalls im Rahmen dieses offiziellen Verfahrens) keine anonyme Samenspende (davon geht auch der BGH aus, vgl. BGH NJW 2015, 1098, 1099 ff.). Der Arzt (bzw. der Be­trei­ber der Klinik für Reproduktionsmedizin) darf seine Ver­pflichtung zur Auskunftserteilung auch nicht dadurch umgehen, dass er schlicht auf Doku­mentation verzichtet. Vereitelt der Arzt (bzw. der Be­trei­ber der Klinik für Repro­duk­tionsmedizin) durch das Unterlassen einer Dokumentation oder auf andere Weise die spätere Feststellung der Vaterschaft, kann er dem Kind gegenüber wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts nach § 823 I BGB („sonstiges“ Recht) schadensersatzpflichtig sein. Ein Zeugnisverweigerungsrecht des Arztes besteht insoweit nicht. Sollte sich der Auskunftsverpflichtete daher weigern, den Namen des Spenders preiszugeben, und kann das Kind seine Ansprüche gegen den genetischen Vater deshalb nicht durchsetzen, macht er sich dem Kind gegenüber auch in diesem Fall wegen Verletzung von dessen Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung schadensersatzpflichtig nach § 823 I BGB („sonstiges“ Recht) (Wellenhofer, in: MüKo, § 1600 Rn 42).

Auch die Mutter kann ver­pflichtet sein, die Identität des Samenspenders preiszu­geben (soweit sie ihr bekannt ist), allerdings nur bei entsprechender Abwä­gung mit ihren Interessen (BVerfGE 96, 56, 63 f.). Allerdings hat das BVerfG (Urt. v. 24.2.2015 – 1 BvR 472/14) entschieden, dass sich ein Anspruch des Scheinvaters gegen die Mutter, diesem zur Durchsetzung seines gegen den leiblichen Vater des durch Ehebruchs gezeugten Kindes gerichteten Regressanspruchs Auskunft über die Person des mutmaßlichen Vaters zu erteilen, nicht auf die Generalklausel des § 242 BGB stützen lasse, weil ein Auskunftsanspruch auf Grundlage dieser Generalklausel seine Grenze dort finde, wo es um schwerwiegende Grundrechtseingriffe gehe. Ein solcher schwerwiegender Grundrechtseingriff liege vor, wenn es um die Verpflichtung einer Mutter gehe, zur Durchsetzung des Regressanspruchs aus § 1607 III S. 2 BGB des Scheinvaters gegen den biologischen Vater Auskunft über frühere Geschlechtspartner zu erteilen. Aufgrund der damit verbundenen Grundrechtsrelevanz setze die gerichtliche Verpflichtung einer Mutter zur Preisgabe des Partners oder der Partner geschlechtlicher Beziehungen konkretere gesetzliche Anknüpfungspunkte voraus, aus denen sich ablesen lasse, dass eine Mutter zur Auskunftserteilung der fraglichen Art verpflichtet sei.

Vorliegend ist der Fall aber anders. Es geht nicht um die Verpflichtung der Mutter zur Preisgabe der Identität ihres (damaligen) Sexualpartners durch den Ehemann zur Durchsetzung von dessen Vermögensinteressen, sondern um einen Auskunftsanspruch des Kindes, der sich auf Art. 2 I i.V.m. 1 I GG (hier: allgemeines Persönlichkeitsrecht in Form des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung) stützt. Zudem richtet sich der Anspruch des Kindes gegen das Zentrum für Reproduktionsmedizin, nicht gegen die Mutter. Ob ein Anspruch des Kindes gegen die Mutter auf Auskunft über die Identität des biologischen Vaters begründet wäre, kann angesichts der Kernaussage des BVerfG („keine Verpflichtung der Mutter zur Preisgabe der Identität ihres damaligen Sexualpartners“) nicht sicher gesagt werden. Auf der Basis von BVerfG Urt. v. 24.2.2015 – 1 BvR 472/14 dürfte das Kind keine auf § 242 BGB gestützte Auskunft verlangen können, weil § 242 BGB ja nicht geeignet sein soll, Auskunft aus dem Sexualleben der Mutter zu erhalten. Fraglich ist, ob ein Auskunftsanspruch angenommen werden kann, wenn man eine ältere Entscheidung des BVerfG heranzieht, in der das Gericht es gebilligt hat, dass die Familiengerichte im Zuge richterlicher Rechtsfortbildung einen Auskunftsanspruch des Kindes gegen seine Mutter aus § 1618a BGB herleiten, sofern eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Rechtsgüter stattfindet, namentlich zwischen dem aus Art. 2 I i.V.m. 1 I GG hergeleiteten Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung und dem ebenfalls auf Art. 2 I i.V.m. 1 I GG fußenden Geheimhaltungsinteresse der Mutter (BVerfG NJW 1997, 1769 f.). Nach der hier vertretenen Auffassung ist ein Auskunftsanspruch auch nicht aus § 1618a BGB begründbar. § 1618a BGB ordnet (lediglich) eine gegenseitige Beistands- und Rücksichtnahmepflicht zwischen Eltern und Kindern an und ist daher ähnlich generalklauselartig formuliert wie § 242 BGB. Soll also § 242 BGB aufgrund seiner Unbestimmtheit nicht geeignet sein, Auskunft aus dem Sexualleben der Mutter verlangen zu können, kann für § 1618a BGB nichts anderes gelten. Denn auch diese Norm ist unbestimmt und ändert zudem nichts an der Schwere des Grundrechtseingriffs auf Seiten der Mutter, wenn diese verpflichtet würde, Auskunft über frühere Geschlechtspartner zu erteilen. Sowohl bei der Heranziehung des § 242 BGB als auch bei der Heranziehung des § 1618a BGB ist die Grenze richterlicher Rechtsfortbildung überschritten.

Um eine methodisch einwandfreie Lösung zu erzielen, wird man folgende Überlegungen anstellen müssen: Die Mutter kann sich hinsichtlich ihres Geheimhaltungsinteresses auf Art. 2 I i.V.m. 1 I GG (hier: Recht, geschlechtliche Beziehungen zu einem Partner nicht offenbaren zu müssen als Aspekt des Rechts auf Achtung der Privat- und In­timsphäre) stützen. Aber auch das Kind hat Art. 2 I i.V.m. 1 I GG (hier: Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung) auf seiner Seite. Gleichwohl wird der Grundrechtseingriff auf Seiten der Mutter dadurch ja nicht geringer, was einen einfachgesetzlichen Auskunftsanspruch gem. §§ 242 oder 1618a BGB nach dem soeben Gesagten ausschließt. Da das BVerfG jedoch auch betont hat, dass es dem Gesetzgeber freistehe, eine Regelung zum Schutz des Scheinvaters einzuführen, die einen stärkeren Schutz vorsähe, als ihn die Gerichte durch die Anwendung der bestehenden Generalklauseln gewähren könnten (BVerfG 24.2.2015 – 1 BvR 472/14 mit Verweis auf BVerfGE 134, 204, 223 f.), ist der Gesetzgeber nicht daran gehindert, auch eine spezielle gesetzliche Regelung zu erlassen, die eine Abwägung zwischen dem Recht des Kindes auf Kenntnis der Abstammung und dem Geheimhaltungsrecht der Mutter trifft. Nach der hier vertretenen Auffassung wäre eine tendenzielle Übergewichtung des Rechts des Kindes auf Auskunft gegen die Mutter nicht nur zulässig, sondern sogar geboten und würde wohl auch auf der Linie der Rechtsprechung des EGMR stehen.

Der Aus­kunftsanspruch ist eine „sonstige Familiensache“ i.S.d. § 266 I Nr. 4 FamFG. Bei Weigerung des Verpflichteten kann das Familiengericht Zwangs­geld oder Zwangshaft anordnen (vgl. § 95 I FamFG i.V.m. § 888 I ZPO). Die Kindsmutter hat grds. auch dem Samenspender Auskunft über das Kind zu gewähren (OLG Hamm NJW 2014, 2369; R. Schmidt, FamR, Rn 481).

Stellt das Familiengericht die Vaterschaft des Samen­spenders fest, tritt dieser in die Rolle des juristischen Vaters mit allen Rechten und Pflich­ten (eines mit der Mutter nicht ver­heirateten Vaters). Von primärer Bedeutung sind hierbei natürlich die Unter­haltspflichten gegenüber dem Kind und das Umgangsrecht des Kindes. Um das sich aus diesem Umstand ergebende Risiko für den Samenspender auszuschließen, bedienen sich die Parteien in der Praxis einer Regelungskonstruktion in Form einer Freistellung des Samenspenders von jeglicher Inanspruchnahme im Wege eines Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB). Das bedeutet, dass die Wunscheltern dem Samenspender einen ggf. entstandenen vermögensrechtlichen Schaden erstatten müssen, den dieser dadurch erleidet, dass er Unterhalts­ansprüchen des Kindes ausgesetzt ist. Gegebenenfalls vereinbaren die Parteien auch eine Freistellungsklausel, wodurch die Wunscheltern den Samenspender von Unterhaltsansprüchen des Kindes (auf die die Mutter wegen § 1614 I BGB auch nicht im Namen des Kindes verzichten kann) freistellen, sollte dieses solche Ansprüche geltend machen. Rechtsgeschäfte in Bezug auf eine heterologe Insemination sind wirksam, solange das Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung gewährleistet ist (Ellenberger, in: Palandt, 138 Rn 48). Eine Unwirksamkeit kann allerdings an­zunehmen sein, wenn die Eltern den Spender nicht oder nicht ausreichend freistellen könnten, etwa weil ihre Leistungsfähigkeit weit unter der des Spenders liegt. Das Gleiche gilt, wenn die vermögensrechtlichen Ansprüche des Kindes aus einem anderen Grund gefährdet oder vereitelt würden. Ein Vertrag zu Lasten Dritter ist dem deutschen Recht fremd (R. Schmidt, FamR, Rn 481).

R. Schmidt (11.4.2015)

 

30.3.2015 - SchuldR BT II: Beweislast bei tierärztlichen Behandlungsfehlern

OLG Oldenburg, Urteil v. 26.3.2015 – 14 U 100/14

Ergänzung zu R. Schmidt, SchuldR BT II, 9. Auflage 2014, Rn 605 ff. (Behandlungsfehler; Beweislast)

Ausgangslage: Im Zivil(prozess)recht gilt die (unausgesprochene) Grundregel („Rosenbergsche Formel“, vgl. Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl. 1965, S. 98 f.), dass bei einem non liquet („es ist nicht klar“) jede Partei die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Rechtsnorm, auf die sie sich stützt, beweisen muss und das Risiko der Nichterweislichkeit einer Beweisbehauptung zu tragen hat (Beweis­last, die im Rahmen des § 286 ZPO zu berücksichtigen ist – vgl. R. Schmidt, BGB AT, 12. Aufl. 2015, Rn 64; Gsell, JuS 2005, 967 ff.; Wolf/Neuner, AT, § 7 Rn 34 ff.; Muthorst, JuS 2014, 686, 688; Schärtl, NJW 2014, 3601 ff.). So trägt im Grund­satz der Anspruchsteller die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen (d.h. für das Bestehen der anspruchsbegründenden Voraussetzungen), der Anspruchsgegner für die rechtshindernden und rechtsvernichtenden Tatsachen (d.h. für Gegennormen, die dem Anspruch entgegenstehen wie z.B. die Anfechtungsvoraussetzungen, die der Anspruchsgegner dem Anspruchsteller entgegenhält (vgl. nur BGHZ 53, 245, 250; 113, 222, 224 f.; Schilken, ZivilProzR, Rn 503; Muthorst, JuS 2014, 686, 689; zu den rechtshindernden und rechtsvernichtenden Einwendungen vgl. R. Schmidt, BGB AT, 12. Aufl. 2015, Rn 1622 ff.).

Gerade im Rahmen der Arzthaftung kann dieser Grundsatz aber unbillig sein, weil die Schadensursache im Gefahrenbereich bzw. in der Sphäre des Arztes liegt und der Patient kaum Einblick in die einzelnen Behandlungsabläufe erhält. Deshalb stellt sich die Frage, ob dem Patienten eine solche Beweislastregel überhaupt zugemutet werden kann (BGH NJW 1998, 2337; 1984, 1403 f.; BVerfGE 52, 131, 146; Brox/Walker, § 45 Rn 63; vgl. auch Spindler/Rieckers, JuS 2004, 272, 275). Bei einem groben Behandlungsfehler bzw. wenn es um den sog. voll beherrschbaren Bereich geht, d.h. um einen Schaden des Patienten in einem Bereich, dessen Gefahren vom Klinikpersonal beherrscht werden können und müssen, nimmt der BGH daher schon seit geraumer Zeit eine Umkehr der Beweislast vor, wenn der Behandlungsfehler geeignet war, den eingetretenen Gesundheitsschaden herbeizuführen; dass der Fehler den Schaden nahegelegt oder wahrscheinlich gemacht habe, sei nicht erforderlich (BGH NJW 2012, 2653 f., BGHZ 159, 48, 53 f.; 88, 248, 257; BGH VersR 2007, 541; NJW 1995, 1618; 1994, 1594, 1595; 1991, 1541, 1542; 1991, 1540, 1541. Vgl. auch OLG Hamm NZS 2014, 543 f.; Hager, JA 2007, 358, 459; Spickhoff, NJW 2004, 2345 f.; NJW 2005, 1694, 1700 f.). 

Damit hat der BGH eine Beweislastumkehr etabliert. Im Bereich der vertraglichen Arzthaftung hat der Gesetzgeber daran angeknüpft und geregelt, dass im Rahmen eines Behandlungsvertrags (§§ 630a ff. BGB – eingefügt durch Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten vom 20.2.2013 – BGBl I S. 277) gem. § 630h II BGB der Behandelnde zu beweisen hat, dass er eine Einwilligung gemäß § 630d BGB eingeholt und entsprechend den Anforderungen des § 630e BGB aufgeklärt hat. Hinsichtlich (grober) Behandlungsfehler hat der Gesetzgeber widerlegliche Vermutungen (vgl. dazu R. Schmidt, BGB AT, 12. Aufl. 2015, Rn 55 ff.) in § 630h I, III, IV, V S. 1 BGB angeordnet („wird vermutet…“). Insoweit besteht also eine Kohärenz zwischen deliktischer und vertraglicher Haftung.

Hinsichtlich der Haftung bei tierärztlichen Behandlungsfehlern hat der Gesetzgeber keine Regelung getroffen. Teilweise wird vertreten, in analoger Anwendung des § 630h II BGB eine Beweislastumkehr auch bei schweren tierärztlichen Behandlungsfehlern anzunehmen (LG Osnabrück 3 O 1494/11). Ob die für eine Analogie erforderliche unbeabsichtigte Regelungslücke (zu den Voraussetzungen einer Analogie vgl. R. Schmidt, BGB AT, 12. Aufl. 2015, Rn 39 ff.) aber vorliegt, ist zweifelhaft.

Zum Fall OLG Oldenburg, Urteil v. 26.3.2015 – 14 U 100/14:

Sachverhalt (OLG Oldenburg, Urteil v. 26.3.2015 – 14 U 100/14 – vereinfacht und gekürzt, um die relevanten Aspekte hervorzuheben): Das Reitpferd der H erlitt infolge eines Tritts eines anderen Pferdes eine äußerlich erkennbare Platzwunde am linken hinteren Unterschenkel. Der herbeigeholte Tierarzt Dr. T empfahl, das Pferd für 3 Tage ruhig zu stellen. Danach könne es sich wieder hinlegen und auch wieder geritten werden. H stellte beim ersten Beritt leichte Taktunreinheiten im Bereich des verletzten Beines fest und stellte daraufhin das Reiten ein. Weitere drei Tage später diagnostizierte T eine Fraktur des verletzten Beines. Die Operation der Fraktur gelang nicht, das Pferd wurde noch am selben Tag getötet. Wie sich nach Einholung eines Sachverständigengutachtens herausstellte, hatte sich das Pferd durch den Tritt nicht nur eine äußerliche Wunde zugezogen, sondern auch eine Fissur des Knochens. Diese Fissur hatte sich aufgrund des Aufstehens nach dem Hinlegen zu einer vollständigen Fraktur entwickelt. H begehrt von T Schadensersatz i.H.v. 100.000 €.

Ein schwerer Behandlungsfehler liegt vor. Fraglich ist allein, ob dieser schwere Behandlungsfehler ursächlich für die Fraktur war. Der Sachverständige konnte dies nicht sagen, weshalb es bei der Frage nach dem Schadensersatz darauf ankommt, ob H als Anspruchstellerin oder T als Anspruchsgegner die Beweislast trägt.

Entscheidung: Das OLG Oldenburg geht davon aus, dass der Gesetzgeber bewusst nicht auch die veterinärmedizinische Beweislastumkehr geregelt hat (OLG Oldenburg 26.3.2015 – 14 U 100/14) und stützt sich dabei auf die Begründung zum Gesetzentwurf (BT-Drs. 17/10488 v. 15.8.2012). Dort heißt es in der Tat, dass tierärztliche Behandlungsverträge nicht von §§ 630a ff. BGB geregelt werden sollen. Die §§ 630a ff. BGB seien hinsichtlich ihrer Informations-, Aufklärungs- und Dokumentationspflichten speziell auf die besonderen Bedürfnisse des Menschen und des Schutzes seines Selbstbestimmungsrechts, nicht aber auf die Behandlung von Tieren zugeschnitten. Gleichwohl gebe es auch Gemeinsamkeiten. So sei die Tätigkeit des Tierarztes mit derjenigen eines Humanmediziners vergleichbar, soweit es um die Heilung und Erhaltung eines lebenden Organismus gehe. Nach der Rechtsprechung des BGH würden deshalb die im Bereich der Humanmedizin entwickelten Grundsätze zur Beweislastverteilung auch im Bereich der Veterinärmedizin angewendet (BT-Drs. 17/10488, S. 18 mit Verweis auf BGH NJW 1982, 1327; OLG Hamm VersR 2009, 691 ff.; OLG Celle OLG Re­port Nord 23/2011, 406). Die Rechtsprechung bleibe durch die gesetzlichen Regelungen zum Behandlungsvertrag insoweit nicht gehindert, hieran festzuhalten (BT-Drs. 17/10488, S. 18). Unter Anwendung der Grundsätze zur Beweislastverteilung im Arzthaftungsrecht hätte der Tierarzt empfehlen müssen, das Tier so zu halten, dass es sich wenig bewegen und nicht hinlegen kann.

Stellungnahme: Das überzeugt. Sofern man mit dem OLG Oldenburg also eine analoge Anwendung dieser Regelung auf veterinärmedizinische Behandlungsfehler mit der Begründung ablehnt, der Gesetzgeber habe den Anwendungsbereich der §§ 630a ff. BGB bewusst nur auf humanmedizinische Behandlungsverträge beschränkt, bleibt es bei dem Grundsatz, dass vorliegend H den Beweis dafür erbringen müsste, dass der schwere Behandlungsfehler ursächlich für die Fraktur war, es sei denn, man wendet die einst von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Beweislastumkehr bei schweren ärztlichen Behandlungsfehlern in der Humanmedizin auf tierärztliche Behandlungsfehler an. Die Umkehr der Beweislast beruht auf der Überlegung, dass die Schadensursache im Gefahrenbereich des Arztes liegt und der Patient kaum Einblick in die einzelnen Behandlungsabläufe erhält. Deshalb hat die Rechtsprechung bei einem groben (humanmedizinischen) Behandlungsfehler eine Umkehr der Beweislast angenommen, wenn der Behandlungsfehler geeignet war, den eingetretenen Gesundheitsschaden herbeizuführen. Eine Übertragung dieser Kriterien auf veterinärmedizinische Behandlungsfehler ist sachgerecht, weil auch ein Tierhalter kaum Einblick in die einzelnen Behandlungsabläufe erhält. Da vorliegend der schwere Behandlungsfehler geeignet war, die Fraktur zu ermöglichen, muss also T den Nachweis erbringen, dass die Fraktur auch bei ordnungsgemäßer Behandlung eingetreten wäre. Soweit ihm dieser Nachweis nicht gelingt, muss er Schadensersatz leisten.  

R. Schmidt (30.3.2015)

 

29.3.2015 - BGB AT: Vorzeitiger Abbruch einer Internetauktion

BGH, Urteil v. 12.11.2014 – VIII ZR 42/14 (NJW 2015, 548) - Schadensersatz bei vorzeitigem Abbruch einer Internetauktion

Ergänzung zu R. Schmidt, BGB AT, 12. Auflage 2015, Rn 606

Ausgangslage: Sog. Internetauktionen über die allseits bekannten Internetplatt­formen sind mittlerweile fester Bestandteil auch der Rechtsgeschäftslehre. Anders als bei einer tatsächlichen Auktion i.S.d. § 156 BGB, bei der der Vertrag durch Zuschlag zustande kommt, handelt es sich bei den Internetauktionen jedoch regelmäßig um Kaufverträge i.S.v. § 433 BGB, die gem. §§ 145 ff. BGB durch zwei aufeinander bezogene und inhaltlich einander entsprechende Willenserklärungen, Angebot und Annahme, zustande kommen, wobei das Angebot (der Antrag) mit Freischaltung der „Auktion“ erfolgt und sich dabei an einen unbestimmten Personenkreis (Offerta ad incertas personas) richtet: Angesprochen ist jeder, der sich für den Gegen­stand interessiert. Der Rechtsbindungswille des Anbietenden ist darauf bezogen, den Vertrag mit demjenigen zu schließen, der bei Auktionsende (vgl. § 148 BGB) das höchste Gebot abgegeben hat – antizipierte Annahmeerklärung (vgl. auch BGH NJW 2005, 53 f.; BGH NJW 2014, 1292 f.; BGH NJW 2015, 548, 549; OLG Hamm NJW 2005, 2319; Schwab, JuS 2012, 839, 840; Sutschet, NJW 2014, 1041; Kulke, NJW 2014, 1293 f. und grundlegend BGHZ 149, 129, 134.). Das Internetauktionshaus (eBay o.Ä.) stellt dabei lediglich die Plattform zur Verfügung, macht aber über „Nutzungsbedingungen“ verbindliche Vorgaben für die Versteigerung, insbesondere hinsichtlich der Bindungswirkung des Angebots, und gibt vom BGB abweichende Klauseln über den Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor, die auf das Verhältnis zwischen Anbieter und Bieter anwendbar sind. Schließlich schreiben die „Nutzungsbedingun­gen“ die Übernahme des „Nutzungsentgelts“ (also der „eBay-Gebühren“) vor (R. Schmidt, BGB AT, 12. Aufl. 2015, Rn 277/606).

Der oben angesprochene, für ein verbindliches Ver­tragsangebot erforderliche Rechtsbindungswille kann im Einzelfall jedoch fraglich sein. Er kann etwa fehlen, wenn es sich nur um eine invitatio ad offerendum handelt oder wenn der Anbieter sein Angebot unter den „Vorbehalt einer berechtigten Angebotsrück­nahme“ stellt bzw. sich den Widerruf vorbehält (BGH NJW 2014, 1292 f.; BGH NJW 2011, 2643). Solche Einschränkungen des Rechts­bindungswillens sind möglich, weil es § 145 BGB gerade zulässt, dass der Antragende die Bindungswirkung ausschließt. Ob im konkreten Fall eine solche Einschränkung des Rechtsbindungswillens vorliegt, ist anhand der §§ 133, 157 BGB zu beurteilen, wobei nach Auffassung des BGH die (dem Bieter zur Verfü­gung stehenden) AGB des Internet­auktionshauses maßgeblich sind (BGH NJW 2014, 1292). Das ist mit Blick auf die gesetzliche Regelung in §§ 133, 157 BGB, wonach auch sonst nach st. Rspr. des BGH auf den objektiven Empfängerhorizont abzu­stellen ist, nicht ganz unproblematisch (R. Schmidt, BGB AT, 12. Aufl. 2015, Rn 606)

Zum Fall BGH, Urteil v. 12.11.2014 – VIII ZR 42/14 (NJW 2015, 548)

Sachverhalt (BGH, Urteil v. 12.11.2014 – VIII ZR 42/14 – vereinfacht und gekürzt, um die relevanten Aspekte hervorzuheben): V bot über eBay einen Gebrauchtwagen (im Wert von ca. 5.500 €) zu einem Startpreis von 1 € an. Nach kurzer Zeit beendete er die Auktion vorzeitig. Zu dieser Zeit war K der einzige Bieter. Dessen Gebot lag bei 550 €. K ist mit der Beendigung des Angebots nicht ein­verstanden. Er macht Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend. V begründete den vorzeitigen Abbruch damit, dass er außerhalb von eBay einen Käufer gefunden habe.

Vorüberlegung: Der von K geltend gemachte Schadensersatzanspruch könnte sich auf §§ 280 I, III, 281 I S. 1 BGB (hier: Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht erbrachter Leistung) stützen. Folge wäre, dass K so zu stellen wäre, wie er bei Vertragserfüllung gestan­den hätte. Allerdings bestünde kein Anspruch auf Schadensersatz, wenn die vorzeitige Beendigung der Auktion durch V rechtlich zulässig gewesen wäre. Die vorzeitige Beendigung der Auktion wäre rechtlich zulässig gewesen, wenn einem Erfüllungsanspruch eine rechtshindernde oder rechtsvernichtende Einwendung gegenübergestanden hätte (was auch so den eBay-AGB entspricht). Als rechtshindernde Einwendung kommt Sittenwidrigkeit nach § 138 I BGB (hier: wucherähnliches Rechtsgeschäft wegen groben Missverhältnisses zwischen Wert des Auktionsobjekts und Höchstgebot) in Betracht. Allerdings lässt sich im Rahmen von Internetauktionen die für die Annahme eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts erforderliche verwerfliche Gesinnung des Bieters nicht ohne weiteres feststellen. Denn dass Bieter einen Auktionsgegenstand möglichst kostengünstig erwerben möchten, kennzeichnet ja gerade Internetauktionen (vgl. BGH NJW 2012, 2723, 2724). Auch der seine Grundlage in § 242 BGB findende Einwand der unzulässigen Rechtsausübung greift vorliegend nicht, da es kein rechtsmissbräuchliches Verhalten darstellt, einen Auktionsgegenstand weit unter Marktwert erhalten zu wollen. Ein Bieter vertraut darauf, dass ein Anbieter einen bestimmten Mindestpreis festlegt, wenn dieser nicht bereit ist, den Gegenstand weit unter Marktwert zu verkaufen (vgl. auch OLG Köln MMR 2007, 446, 447 ff.; folgend BGH NJW 2015, 548, 549). Als rechtsvernichtende Einwendung kommt eine Anfechtung wegen Irrtums gem. § 119 I BGB in Betracht (zur Einordnung der Anfechtung als rechtsvernichtende und nicht als rechtshindernde Einwendung vgl. R. Schmidt, BGB AT, 12. Aufl. 2015, Rn 1268). Allerdings liegt kein Irrtum seitens V vor, sodass kein diesbezüglicher Anfechtungsgrund besteht. Liegt demnach also keine rechtshindernde oder rechtsvernichtende Einwendung vor, ist der Weg frei für die Prüfung eines Schadensersatzanspruchs.

Entscheidung: Der BGH lehnte eine Berechtigung des V zur vorzeitigen Beendigung der Auktion ab, da im vorliegenden Fall weder die eBay-AGB noch die gesetzlichen Vorschriften ein solches Recht zubillig­ten (anders wäre es, wenn der Gegenstand während der Auktion gestohlen würde oder unterginge; in diesem Fall dürfte der Anbieter die Auktion vorzeitig beenden – BGH NJW 2011, 2643; BGH WM 2015, 403). Weiterhin lehnte der BGH die Berechtigung zur Anfechtung nach §§ 119 ff. BGB ab, da V kein Anfechtungsgrund zustehe. Auch verneinte der BGH die mit Bezug auf § 138 I BGB geltend gemachte Nichtigkeit des Vertrags, da ein sittlich missbilligendes Verhalten und eine verwerfliche Gesinnung bei K nicht vorgelegen hätten. Es sei gerade Eigenart von Internetauktionen, dass Bieter einen möglichst geringen, auch weit unterhalb des Marktwerts liegenden Preis zahlen wollten. V habe es freigestanden, ein für ihn unvor­teilhaftes Geschäft durch Angabe eines Mindestpreises zu verhindern. Dass er dies nicht getan habe, liege in seiner Verantwortung. Daher sei es auch nicht rechtsmissbräuchlich bzw. stelle keine unzulässige Rechts­ausübung i.S.v. § 242 BGB dar, wenn sich K auf das Zustandekommen eines Kaufvertrags berufe. Mithin sei ein Kauf­vertrag zwischen V und K zu einem Preis von 555 € zustande gekommen. Wegen Nichterfüllung dieses Vertrags erwachse K der Schadensersatzanspruch.

Stellungnahme: Dem ist unein­geschränkt zuzustimmen. Da V sich zu Unrecht weigerte, den Vertrag zu erfüllen bzw. wegen der infolge einer Veräußerung des Wagens an einen Dritten eingetretenen Un­möglichkeit (§ 275 I BGB) nicht erfüllen konnte, steht K der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gem. §§ 280 I, III, 281 I S. 1 BGB zu. Der BGH erwähnt in diesem Zusammenhang noch die Verweisungsnorm des § 437 Nr. 3 BGB. Das ist aber abzulehnen, da es vorliegend ausschließlich um Schadensersatz wegen Nichterfüllung geht, nicht um Schadensersatz, der seine Grundlage in einem Sach- oder Rechtsmangel i.S.d. §§ 434, 435 BGB hat (ein solcher wird nämlich von § 437 Nr. 3 BGB vorausgesetzt). Im Ergebnis ist K so zu stellen, wie er bei Vertragserfüllung gestan­den hätte (von einem Erfüllungsanspruch geht auch Oechsler, NJW 2015, 665 ff. aus). Die Möglichkeit, dass K bei ordnungs­gemäßem Verlauf der Auktion den Wagen nicht oder nicht zu dem Preis erworben hätte, muss außer Betracht bleiben. Denn V hat die Auktion vorzeitig beendet, obwohl bereits ein Gebot vorlag. Diese Pflicht­widrigkeit löst den Schadensersatzanspruch aus.

R. Schmidt (29.3.2015)

 

20.3.2015: Familienrecht: Neuere Entwicklung zum Regressanspruch des Scheinvaters

BVerfG, Beschluss v. 24.2.2015 - 1 BvR 472/14

Ergänzung zu R. Schmidt, FamR, 3. Auflage 2015, Rn 499 ff.:

Ausgangslage: Hat der hintergangene Ehemann und Scheinvater für ein während der Ehe geborenes, aber nicht von ihm gezeugtes Kind Unterhalt gezahlt, kann er vom Erzeuger des Kindes Erstattung der Unterhaltskosten verlangen (§ 1607 III BGB), sog. Regress. Wichtig hinsichtlich der Durchsetzung eines solchen Regressanspruchs ist die Kennt­nis, dass das gerichtliche Vaterschaftsanfechtungs­verfahren nicht auch die Fest­stellung beinhaltet, wer der wahre Vater ist. Dies muss in einem separaten Vater­schaftsfeststellungsverfahren (nach § 1600d BGB oder nach § 182 I FamFG) fest­gestellt werden. Hierbei ist aber zu be­achten, dass der bisher als Vater geltende Mann ein solches Verfahren nicht einleiten kann, da er diesbezüglich nicht aktivlegitimiert ist. Antragsbefugt im Vaterschaftsfest­stellungsverfahren sind nur die Mutter im eige­nen Namen oder als gesetzliche Vertre­terin des Kindes, der leibliche Vater und auf Antrag der Mutter das Jugendamt als Beistand des Kindes (§ 1712 I Nr. 1 BGB, § 173 FamFG), nicht jedoch der Scheinvater; dieser hat keinerlei Möglichkeit, die Vaterschaftsfeststel­lung zu betreiben (OLG Jena OLG-Report 1999, 466). Zudem ist er nach erfolgreicher Anfechtung seiner Vaterschaft gerade kein Vater mehr (was aber gem. § 172 FamFG erforderlich wäre).

Daher stellt sich die Frage, ob der bislang als juristischer Vater geltende Mann eine anderweitige Möglichkeit hat, die Identität des leiblichen Vaters zu erfahren bzw. dessen Vaterschaft feststellen zu lassen. Nach der (bisherigen) Rechtsprechung ist es jedenfalls nicht möglich, ein Regressverfahren gegen den vermeintlichen leiblichen Vater einzu­leiten, in dem dann inzident die Abstammungsprüfung stattfindet (BGHZ 121, 299, 303; OLG Celle OLG-Report 2000, 37, 38). Die Tatsache, dass der Verfahrensgegner der leibliche Vater ist, muss wegen § 1600d IV BGB an sich bei Antragstellung feststehen. Mangels Vaterschaftsanerkennung durch den leiblichen Vater oder gerichtlicher Vaterschaftsfeststellung ist dies jedoch nicht der Fall. Um dennoch dem Scheinvater ein Regressverfahren gegen den (vermeintlichen) leiblichen Vater zu er­möglichen, hat der BGH entschieden, dass dem Scheinvater nach erfolgreicher Vaterschaftsanfechtung zur Vorbereitung eines Unterhaltsregresses auf Grundlage des § 242 BGB (Treu und Glauben) ein Anspruch gegen die Mutter auf Auskunft über die Person zustehe, die ihr in der gesetzlichen Empfängniszeit beigewohnt hat (BGH NJW 2012, 450, 451 f.; NJW 2013, 2108; NJW 2014, 2571. Vgl. auch schon davor OLG Bremen OLG-Report 1999, 403, 404 f.; OLG Hamm NJW 2001, 1870), damit er in die Lage versetzt wird, gegen den (ihm noch unbekannten) Erzeuger Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Denn nach allgemei­nen Beweislastgrund­sätzen ist ein Anspruch auf Schadensersatz nur be­gründet, wenn der Anspruchsteller schlüssig darlegt, in welcher Höhe er bei dem tat­sächlichen Vater hätte Regress nehmen können, was ihm freilich ohne die Auskunft nicht möglich ist (BGH NJW 2013, 2108, 2109). Weigere sich die Ehefrau, Auskunft zu erteilen, könne sie für ihr beharrliches Schweigen zur Zahlung eines Zwangsgelds und sogar zu Zwangshaft verurteilt werden, da hier das Recht des Scheinvaters schwerer wiege als das durch den Zwang zur Auskunft beeinträchtigte Persönlichkeitsrecht der Frau – denn sie habe ihn in diese Situation gebracht (BGH NJW 2008, 2919; vgl. auch BGH NJW 2012, 450, 451; NJW 2013, 2108, 2110; NJW 2014, 2571, 2572 f..). Auf der Basis der (bisherigen) BGH-Rechtsprechung steht dem (geschiede­nen) Schein­vater, der er­folgreich die Vater­schaft angefochten hat, gegen die Mutter eines außer­ehelich gezeug­ten Kindes auch ein Schadensersatzanspruch zu, wenn diese sich weigert, den Namen des bio­logischen (d.h. genetischen) Vaters zu nennen. Der Schaden besteht hier in den zu Unrecht geleis­teten Unter­halts­zahlungen.

Der oben erläuterten Rechtsprechung des BGH, wonach dem Scheinvater nach erfolgreicher Vaterschaftsanfechtung zur Vorbereitung eines Unterhaltsregresses auf Grundlage des § 242 BGB (Treu und Glauben) ein Anspruch gegen die Mutter auf Auskunft über die Person zusteht, die ihr in der gesetzlichen Empfängniszeit beigewohnt hat, damit er in die Lage versetzt wird, gegen den (ihm noch unbe­kannten) Erzeuger Schadensersatzansprüche geltend zu machen, ist jüngst vom BVerfG eine Absage erteilt worden (BVerfG 24.2.2015 – 1 BvR 472/14). Das BVerfG hat entschieden, dass sich ein Anspruch des Scheinvaters gegen die Mutter, diesem zur Durchsetzung seines gegen den leiblichen Vater des Kindes gerichteten Regressanspruchs Auskunft über die Person des mutmaßlichen Vaters zu erteilen, nicht auf die Generalklausel des § 242 BGB stützen lasse. Zwar sei im Grundsatz gegen die im Rahmen richterlicher Rechtsfortbildung vorgenommene Begründung von Auskunftsansprüchen in Sonderverbindungen aufgrund der Generalklausel des § 242 BGB verfassungs­rechtlich nichts einzuwenden. Richterliche Rechtsfortbildung finde ihre Grenze aber dort, wo es um schwerwiegende Grundrechtseingriffe gehe. Ein solcher schwer­wiegender Grundrechtseingriff liege vor, wenn es um die Verpflichtung einer Mutter gehe, zur Durchsetzung des Regressanspruchs aus § 1607 III S. 2 BGB des Scheinvaters gegen den biologischen Vater Auskunft über frühere Geschlechts­partner zu erteilen. Aufgrund der damit verbundenen Grundrechtsrelevanz setze die gerichtliche Verpflichtung einer Mutter zur Preisgabe des Partners oder der Partner geschlechtlicher Beziehungen konkretere gesetzliche Anknüpfungspunkte voraus, aus denen sich ablesen lasse, dass eine Mutter zur Auskunftserteilung der fraglichen Art verpflichtet sei. Fehle eine solche hinreichend bestimmte gesetzliche Regelung, seien die Gerichte generell daran gehindert, einen der Durchsetzung des Unter­haltsregresses dienenden Auskunftsanspruch eines Scheinvaters gegen die Mutter aus § 242 BGB herzuleiten. Solle der Regressanspruch des Scheinvaters gestärkt werden, müsse der Gesetzgeber tätig werden. Der Gesetzgeber wäre nicht daran gehindert, eine Regelung zum Schutz des Scheinvaters einzuführen, obwohl er hierzu nicht durch das Eingreifen grundrechtlicher Schutzpflichten angehalten sei. Er könnte einen stärkeren Schutz vorsehen, als ihn die Gerichte durch die Anwendung der bestehenden Generalklauseln gewähren könnten (BVerfG 24.2.2015 – 1 BvR 472/14 mit Verweis auf BVerfGE 134, 204, 223 f.), müsse dabei allerdings dem entgegenstehenden Persönlichkeitsrecht der Mutter Rechnung tragen, das in dieser Konstellation schwer wiege (BVerfG 24.2.2015 – 1 BvR 472/14).

Zum Fall BVerfG 24.2.2015 – 1 BvR 472/14:

Sachverhalt (BVerfG 24.2.2015 – 1 BvR 472/14 vereinfacht und gekürzt, um die relevanten Aspekte hervorzuheben): Die damals zwanzigjährige F führte mit M eine Beziehung, während derer sie schwanger wurde. F hatte zu diesem Zeitpunkt bereits ein anderes wenige Monate altes Kind. Vor der Geburt dieses ersten Kindes hatten F und M bereits eine sexuelle Beziehung unterhalten, der das erste Kind aber nicht entstammt. Nachdem F und M infolge der zweiten Schwangerschaft geheiratet hatten, wurde die Tochter T ehelich geboren, sodass M nach § 1592 Nr. 1 BGB rechtlicher Vater dieses Kindes wurde. F erwähnte gegenüber M nicht, dass auch ein anderer Mann als Erzeuger des Kindes in Betracht kam, behauptete aber auch nicht ausdrücklich, dass M der leibliche Vater sei. Einige Jahre später eröffnete F dem M die Möglichkeit, dass er nicht der leibliche Vater sein könnte. Ein Jahr später wurde die Ehe geschieden. M beantragte das alleinige Sorgerecht für T. Daraufhin lebte das Kind jedenfalls zeitweise bei ihm. Sowohl F als auch M kamen für den Kindesunterhalt auf. Fünf Jahre nach der Scheidung focht M erfolgreich die Vaterschaft an. Wiederum zwei Jahre später forderte er F zwecks Durchsetzung seines Unterhaltsregressanspruchs aus § 1607 III S. 1 und 2 BGB auf, mitzuteilen, wer der mutmaßlich leibliche Vater von T ist. F verweigerte die Auskunft. Daraufhin nahm M die F gerichtlich auf Auskunft in Anspruch und stützte sich dabei auf die (bisherige) Recht­sprechung des BGH, wonach dem Scheinvater nach erfolgreicher Vaterschaftsanfechtung zur Vorbereitung eines Unterhaltsregresses in Ermangelung einer ausdrücklichen Rechts­grundlage auf Grundlage des § 242 BGB (Treu und Glauben) ein Anspruch gegen die Mutter auf Auskunft über die Person zustehe, die ihr in der gesetzlichen Empfängniszeit beigewohnt hat (BGH NJW 2012, 450, 451 f.; NJW 2013, 2108; NJW 2014, 2571. Vgl. auch schon davor OLG Bremen OLG-Report 1999, 403, 404 f.; OLG Hamm NJW 2001, 1870), damit er in die Lage versetzt wird, gegen den (ihm noch unbekannten) Erzeuger Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Gegen die stattgebenden zivilgerichtlichen Entscheidungen erhob F Verfassungsbeschwerde.

Entscheidung: Das BVerfG hat zunächst entschieden, dass die zivilgerichtlichen Entscheidungen die F in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG verletzten, weil sie die Tragweite dieses Grundrechts der F unzutreffend eingeschätzt hätten. Mit dem Recht auf Achtung der Privat- und Intimsphäre spezifisch geschützt sei das Recht, geschlechtliche Beziehungen zu einem Partner nicht offenbaren zu müssen, sondern selbst darüber befinden zu können, ob, in welcher Form und wem Einblick in die Intimsphäre und das eigene Geschlechtsleben gewährt werde (BVerfG 24.2.2015 – 1 BvR 472/14 mit Verweis auf BVerfGE 117, 202, 233) Zwar sei eine Verpflichtung der Mutter, dem Scheinvater zur Durchsetzung seines Regressanspruchs auch gegen ihren Willen Auskunft über die Person des Vaters zu erteilen, im Rahmen einer auch im vorliegenden Fall grundsätzlich zulässigen Abwägung verfassungsrechtlich nicht von vornherein ausgeschlossen. Die Gerichte hätten aber verkannt, dass das Interesse, selbst darüber zu befinden, ob und wem Einblick in das Geschlechtsleben gewährt wird, verfassungsrechtlich schwerer wiege als das finanzielle Regressinteresse des M. Die Gerichte hätten verkannt, dass zur verfassungsrechtlich geschützten Intimsphäre der Mutter gerade auch die Frage gehöre, mit welchem Partner oder welchen Partnern sie eine geschlechtliche Beziehung eingegangen sei. Die Offenbarung und Nennung von Partnern sexueller Kontakte sei mit Blick auf den Schutz der Privatsphäre der betroffenen Frau oftmals sogar noch von größerer Brisanz als der Umstand, dass es überhaupt zur außerehelichen Zeugung eines Kindes gekommen ist. Das durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht spezifisch geschützte Recht der F, geschlechtliche Beziehungen zu einem bestimmten Partner nicht offenbaren zu müssen, hätte bei der von den Gerichten vorzunehmenden Interessenabwägung stärker Berücksichtigung finden müssen.

Zum anderen ist das BVerfG der Auffassung, dass – unabhängig von den Umständen des vorliegenden Falls – die Zivilgerichte mit der Gewährung eines auf § 242 BGB basierenden Auskunftsanspruchs gegenüber der Frau, Angaben zu einem bestimmten Sexualpartner zu machen, die verfassungsrechtlich zulässige Grenze richterlicher Rechtsfortbildung überschritten hätten, was F ebenfalls in ihren Rechten verletze. Zur Argumentation siehe oben.

Stellungnahme: Unabhängig davon, ob die beiden Argumentationsstränge im Ergebnis überzeugen, ist die Entscheidung des BVerfG in rechtsmethodischer Hinsicht mehreren Einwänden ausgesetzt. Denn wenn das Gericht feststellt, dass zur verfassungsrechtlich geschützten Intimsphäre der Mutter gerade auch die Frage gehöre, mit welchem Partner oder welchen Partnern sie eine geschlechtliche Beziehung eingegangen sei, hätte es überhaupt keine Abwägung mit widerstreitenden Interessen des M zulassen dürfen. Denn auch sonst stellt das BVerfG klar, dass die Intimsphäre den Wesensgehalt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ausmache, dieser Bereich absolut geschützt und somit jeglicher öffentlicher Gewalt (und Eingriffen Privater) verschlossen sei mit der Folge, dass eine Abwägung mit den Interessen des Eingreifenden bzw. der Öffentlichkeit nicht stattfinde (BVerfGE 6, 32, 41; 34, 238, 245; 35, 202, 220; 80, 367, 373 f.; 109, 279, 313 f.; 119, 1, 29 f. Vgl. auch BGH NJW 2015, 782, 784). Indem das BVerfG aber gleichwohl eine Abwägung vornimmt, gibt es zu verstehen, dass es den Zwang, eine geschlechtliche Beziehung zu einem bestimmten Mann oder zu mehreren bestimmten Männern preiszugeben und damit intimste Vorgänge des Privatlebens zu offenbaren, der Privatsphäre zuordnet, obwohl es zuvor (Rn 33) ausdrücklich von Intimsphäre spricht. Das ist inkonsistent und methodisch angreifbar.

Methodisch zweifelhaft ist auch die Feststellung, die Zivilgerichte hätten die verfassungsrechtlich zulässige Grenze richterlicher Rechtsfortbildung überschritten, indem sie einen Auskunftsanspruch aus § 242 BGB hergeleitet haben. Das ist deswegen zweifelhaft, weil das BVerfG die Zulässigkeit richterlicher Rechtsfortbildung an „eine hinreichend deutliche Grundlage im geschriebenen Recht“ knüpft. Denn auch sonst steht das BVerfG auf dem Standpunkt, dass im Rahmen richterlicher Rechtsfortbildung von der Rechtsprechung Entscheidungen ge­troffen werden dürften, die keine unmittelbare Grundlage mehr im kodifizierten Recht fänden, bei denen also das Gericht quasi – extra legem – als Ersatzgesetzgeber auftrete (vgl. BVerfGE 34, 269, 287 f.; 49, 304, 318; 65, 182, 190 f.; 71, 354, 362; 128, 193, 210; 132, 99, 127, worauf das BVerfG in BVerfG 24.2.2015 – 1 BvR 472/14 (Rn 39) sogar ausdrücklich Bezug nimmt). Wenn schon das Gericht den Auskunftsanspruch aus § 242 BGB verneinen möchte, wäre es aus rechtsmethodischer Sicht überzeugender gewesen, den Auskunftsanspruch aus § 242 BGB allein mit dem Argument zu verneinen, die Norm sei eine reine Korrekturnorm, konzipiert, unbillige Ergebnisse zu korrigieren, und zudem zu unbestimmt, um als Anspruchsgrundlage zu fungieren.

R. Schmidt (20.3.2015)

10.3.2015: Familienrecht: Neuere Entwicklung zum Begriff der Familie

BVerfG, Beschluss v. 24.6.2014 - 1 BvR 2926/13

Ergänzung zu R. Schmidt, FamR, 3. Auflage 2015, Rn 20 ff.:

Ausgangslage: Weder das Grundgesetz noch das einfache Recht enthalten eine Definition, was unter den Begriffen „Ehe“ und „Familie“ zu verstehen ist. Insbesondere die Grundrechtsbestimmung des Art. 6 I GG setzt mit ihrem normgeprägten Schutzbereich die Existenz von Ehe und Familie als gesellschaftliche und rechtliche Institute voraus (BVerfGE 105, 313, 345; 15, 328, 332). Für eine Rechtsanwendung ist eine Definition aber unerlässlich. Der Schutzgehalt des Art. 6 I GG schließt familiäre Bindungen zwischen nahen Verwandten ein, ins­besondere zwischen Großeltern und ihren Enkel­kindern (weiter Familienbegriff, vgl. BVerfG NJW 2014, 2853, 2854). Mit dem Abstellen auf diesen weiten Familienbegriff (näher R. Schmidt, FamR, Rn 4) er­teilt das BVerfG seiner früheren Rechtsprechung, in der es den Begriff auf das Eltern-Kind-Verhältnis beschränkte (enger Familienbegriff, vgl. BVerfGE 48, 327, 339), eine klare Absage.

Diese Ausweitung des Schutzbereichs übt Einfluss etwa auf die Frage aus, ob nahe Ver­wandte das Recht haben, bei der Entscheidung über die Auswahl eines Vormunds oder Ergänzungspflegers in Betracht gezogen zu werden. Das BVerfG bejaht dies nicht nur, sondern geht sogar so weit, dass es den nahen Verwandten bei der Entscheidung über die Auswahl eines Vormunds oder Ergänzungspflegers den Vorrang gegen­über dritten Personen einräumt, sofern nicht im Einzelfall konkrete Erkenntnisse darüber vorliegen, dass dem Wohl des Kindes durch die Auswahl einer nicht verwandten Person besser gedient ist (BVerfG NJW 2014, 2853, 2855).

Zum Fall BVerfG 24.6.2014 - 1 BvR 2926/13:

Sachverhalt (BVerfG 24.6.2014 - 1 BvR 2926/13 - vereinfacht und gekürzt, um die relevanten Aspekte hervorzuheben): M gab ihre Tochter T nach der Geburt in die Obhut ihrer Mutter G. Zwei Jahre später zog sie zu ihrer Mutter und ihrer Tochter und lebte bei diesen ca. 8 Jahre lang. Im 7. Jahr ihres Wohnaufenthalts bei G gebar M ihr zweites Kind, den S. T blieb nach dem Auszug der M aus dem gemeinsamen Haushalt auf eigenen Wunsch bei ihrer Großmutter, wohin­gegen S mit seiner Mutter auszog. G hielt das Verhalten der M für kindeswohl­gefährdend und wandte sich an das Jugendamt. Dieses brachte S – mit Zustimmung der M – zunächst bei einer Pflegefamilie unter. Wenig später setzte das Familiengericht zu­nächst das Jugendamt als Vormund für beide Kinder ein. G beantragte daraufhin, ihr die Vor­mundschaft für beide Kinder zu übertragen. Hinsichtlich des S sprachen sich sowohl der gerichtliche Sachverständige als auch M für einen Verbleib des S bei der Pflege­familie aus. Kurze Zeit später entzog das Familiengericht der M das Sorgerecht für beide Kinder. Es bestellte G gem. § 1779 BGB zum Vormund für T. Für S bestellte es hingegen mit Verweis auf das Kindeswohl das Jugendamt zum Vormund. G sieht sich dadurch in ihren Rechten aus Art. 6 I GG und Art. 8 I EMRK verletzt (Anm.: Im Originalfall prüfte das BVerfG zwar auch das Elternrecht aus Art. 6 II S. 1 GG, kam jedoch zutreffend zu der Annahme, dass das Elternrecht keinen eigenen grundrechtlichen Schutz der subjektiven Interessen der Großeltern begründet (BVerfG NJW 2014, 2853, 2854).  

Entscheidung: Das BVerfG erläuterte zunächst allgemein den Schutzgehalt des Art. 6 I GG. Diese Verfassungsnorm schütze die Familie als tatsächliche Lebens- und Erziehungsgemeinschaft der Kinder und ihrer Eltern. Sie ziele generell auf den Schutz spezifisch familiärer Bindungen (BVerfG NJW 2014, 2853, 2854 mit Verweis auf BVerfGE 133, 59, 82 f.), wie sie auch zwischen erwachsenen Familienmitgliedern und auch – wenngleich regelmäßig weniger ausgeprägt – über mehrere Generationen hinweg zwischen den Mitgliedern einer Großfamilie bestehen könnten. Intensive Familienbindungen träten nicht nur im Verhältnis zwischen heran­wachsenden Kindern und Eltern auf, sondern seien auch zwischen Mitgliedern der Generationen-Großfamilie möglich. Besondere Zuneigung und Nähe, familiäre Verantwortlichkeit füreinander, Rücksichtnahme- und Beistandsbereitschaft könnten insbesondere im Verhältnis zwischen Enkeln und Großeltern, aber auch zwischen nahen Verwandten in der Seitenlinie zum Tragen kommen. Bestünden zwischen nahen Verwandten tatsächlich von familiärer Verbundenheit geprägte engere Bindungen, seien diese vom Schutz des Art. 6 I GG erfasst (BVerfG NJW 2014, 2853, 2854 mit Verweis auf Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl. 2012, Art. 6 Rn 10; Kingreen, Jura 1997, 401, 402; Pirson, in: Bonner Kommentar, Bd. 2, 1976, Art. 6 Abs. 1 Rn 21; Robbers, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2010, Art. 6 Abs. 1 Rn 88; Uhle, in: Epping/Hillgruber, GG, 2. Aufl. 2013, Art. 6 Rn 14; ebenso EGMR NJW 1979, 2449 zum Schutz des „Familienlebens“ i.S.d. Art. 8 EMRK; a.A. Burgi, in: Friauf/Höfling, GG, Bd. 1, 2002, Art. 6 Rn 20; v. Coelln, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 6 Rn 17). Soweit aus BVerfGE 48, 327, 339 etwas anderes gefolgert werden mag, halte der Senat daran nicht fest. Es spreche nichts dafür, dass Art. 6 I GG die Beziehungen zwischen Großeltern und Enkelkind aus dem Schutz der Familie ausnehmen wolle. Vielmehr deute der Wortlaut des Art. 6 III GG, der ausdrücklich vor der Trennung des Kindes von der „Familie“ schütze, darauf hin, dass der Verfassungsgeber unter Familie mehr verstanden habe als die Gemeinschaft des Kindes mit seinen Eltern. Einer abnehmenden verwandtschaftlichen Nähe der Familienmitglieder zueinander sei bei der Bestimmung der Schutzintensität und der Konkretisierung der Schutzinhalte des Art. 6 I GG Rechnung zu tragen (BVerfG NJW 2014, 2853, 2854 mit Verweis auf Robbers, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2010, Art. 6 Abs. 1 Rn 89; Uhle, in: Epping/Hillgruber, GG, 2. Aufl. 2013, Art. 6 Rn 14; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 6 Rn 112).

Umfasst damit der Schutz des Art. 6 I GG auch die Großfamilie und greift im Verhältnis Großeltern-Enkelkinder, ist nunmehr die Reichweite des Schutzes zu bestimmen.

Das BVerfG führt dazu aus, dass der grundrechtliche Schutz familiärer Beziehungen zwischen nahen Verwandten jenseits des Eltern-Kind-Verhältnisses deren Recht umfasse, bei der Entscheidung über die Auswahl eines Vormunds oder Ergänzungspflegers berücksichtigt zu werden. Großeltern und sonstigen nahen Verwandten komme (wegen Art. 6 I GG) bei der Auswahl des Vormunds oder Ergänzungspflegers sogar der Vorrang gegenüber dritten Personen zu, sofern nicht im Einzelfall konkrete Erkenntnisse darüber bestünden, dass dem Wohl des Kindes durch die Auswahl einer dritten Person besser gedient sei (BVerfG NJW 2014, 2853, 2855). Das BVerfG macht diesbezüglich aber deutlich, dass Voraussetzung für eine solche vorrangige Berücksichtigung das tatsächliche Bestehen einer engeren familiären Bindung zum Kind sei. Daran fehle es im vorliegenden Fall im Verhältnis zu S. Daher sei die Entscheidung des Familiengerichts rechtlich nicht zu beanstanden.

Stellungnahme: Auch wenn G mit ihrer Rechtsauffassung im Ergebnis nicht durchdrang, so hat sie doch den Grundstein für eine überaus wichtige und in ihren Folgen sehr weitreichende bundesverfassungsgerichtliche Entscheidung gelegt. Denn das BVerfG hat den Fall zum Anlass genommen, den Begriff der Familie und die Reichweite des Schutzes aus Art. 6 I GG neu zu bestimmen bzw. zu erweitern. Der Schutz aus Art 6 I GG erstreckt sich (nunmehr) auf den mehrere Generationen umfassenden Familienverband und auf enge Verwandte in der Seitenlinie wie Geschwister, Onkel und Tante. Voraussetzung ist nur, dass eine tatsächliche enge familiäre Bindung besteht. Zugleich ist eine Annäherung zur vom EGMR vorgenommenen weiten Auslegung des Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens – dazu sogleich) deutlich zu erkennen. Welche „Fernwirkung“ das Urteil entfalten wird, etwa auf den Gebieten des Adoptionsrechts oder des Erbschaftsteuerrechts, ist derzeit noch nicht absehbar.  

 R. Schmidt (10.3.2015)

 

4.2.2016: Rechtsstaatliche Tatprovokation als Verfahrenshindernis

BGH, Urt. v. 10.6.2015 - 2 StR 97/14 (NJW 2016, 91)

Ausgangslage: Als völkerrechtlicher Vertrag gilt die 1950 vom Europarat erarbeitete Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) zwar nur im Verhältnis zwischen den Vertragsstaaten, kraft gesetzlicher Übernahme im Jahre 1953 („Rechtsanwendungsbefehl“) gem. Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG kommt ihr aber der innerstaatliche Rang eines einfachen Bundesgesetzes zu (R. Schmidt, Grundrechte, 19. Aufl. 2016, Rn. 5 mit Verweis auf BVerfG 4.5.2015 - 2 BvR 2169/13; BVerfGE 128, 326, 367; 111, 307, 317; 82, 106, 120; 74, 358, 370; BGH NJW 2016, 91, 95). Daraus folgt, dass die EMRK mit ihren Grund- und Menschenrechten in ihrem Rang unterhalb der Grundrechte des Grundgesetzes auf der Ebene von Bundesgesetzen steht. Allerdings ist es ständige Rspr. des BVerfG, dass aufgrund der Völkerrechtsfreundlichkeit des GG (Art. 1 Abs. 2 GG) sowie der völkervertraglichen Bindung, die die Bundesrepublik mit der Unterzeichnung der EMRK eingegangen ist, Inhalt und Entwicklungsstand der EMRK nicht nur bei der Anwendung von einfachem Recht, sondern auch bei der Auslegung des Grundgesetzes zu berücksichtigen sind (vgl. R. Schmidt, Grundrechte, 19. Aufl. 2016, Rn. 5 mit Verweis auf BVerfGE 128, 326, 366 ff.; 111, 307, 317; 83, 119, 128; 74, 358, 370).

Allerdings spricht das BVerfG der EMRK und den Urteilen des EGMR eine zwingende Bindungswirkung ab. In seiner Entscheidung über die Sicherungsverwahrung vom 4.5.2011 wird dies überaus deutlich, indem das BVerfG ausdrücklich betont, dass eine Angleichung der Aussagen des GG mit denen der EMRK nicht erforderlich sei; vielmehr erfordere die völkerrechtliche Auslegung des GG ein Aufnehmen der Wertungen der EMRK nur, soweit dies methodisch vertretbar und mit den Vorgaben des GG vereinbar sei (BVerfGE 128, 326, 366 ff.; vgl. auch BGH NJW 2016, 91, 95; enger BGH NStZ 2015, 541, 544: „prägend“ und NJW 2014, 2029, 2031: „interpretationsleitend“). Das „letzte Wort“ liege bei der deutschen Verfassung (BVerfGE 128, 326, 366 ff.). Daher dürfe die Berücksichtigung der EMRK keinesfalls dazu führen, dass der Grundrechtsschutz des GG eingeschränkt werde (BVerfGE 128, 326, 371). Das schließe aber auch die EMRK selbst aus (Art. 53 EMRK) (BVerfGE 128, 326, 371; 111, 307, 317). Der Standpunkt des BVerfG hinsichtlich der (begrenzten) Bindungswirkung der Urteile des EGMR findet seine Begründung darin, dass formaler Prüfungsmaßstab des BVerfG allein das Grundgesetz ist (vgl. Art. 93 GG). Andererseits hat sich die Bundesrepublik Deutschland mit Unterzeichnung und Ratifizierung der EMRK dazu verpflichtet, nicht nur die Inhalte der Konvention zu beachten, sondern auch den Urteilen des EGMR Folge zu leisten (Art. 46 Abs. 1 EMRK); das schließt auch den Gesetzgeber und in gewisser Weise die Verfassungsgerichtsbarkeit mit ein. Bei einem Konflikt zwischen der nationalen Rechtsordnung und der EMRK muss das nationale (einfache) Recht daher konventionskonform ausgelegt werden (vgl. R. Schmidt, Grundrechte, 19. Aufl. 2016, Rn. 7a mit Verweis auf Sachs, FS Klein 2013, 321, 330 f.; Meyer-Ladewig, Handkommentar EMRK, 3. Aufl. 2011, Art. 46 Rn 22 ff.; Breuer, in: Karpenstein/Mayer, EMRK, 2. Aufl. 2015, Art. 46 Rn 47 ff., 55 ff.; BVerfG 4.5.2015 - 2 BvR 2169/13).

Sind die Gewährleistungen der EMRK also bei der Auslegung der Grundrechte des Grundgesetzes zu berücksichtigen, gilt dies auch für die Strafgerichte, die Straf(verfahrens)normen anzuwenden haben. Das fordert allein schon die Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) (vgl. R. Schmidt, Grundrechte, 19. Aufl. 2016, Rn. 7c).

Vorliegend ist zu prüfen, ob das in Art. 6 EMRK kodifizierte Fair-trial-Prinzip (Grundsatz des fairen Verfahrens), das zu den wesentlichen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens gehört und auch in der Bundesrepublik Deutschland seinen Niederschlag im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) erfahren hat, verletzt ist, wenn beim Einsatz von Lockspitzeln oder Verdeckten Ermittlern der Polizei Straftaten provoziert werden.

Dem hier zu besprechenden Urteil des BGH lag folgender Sachverhalt zugrunde (abgewandelt und vereinfacht, um die Probleme zu verdeutlichen): A und B standen im Verdacht, sich wegen Geldwäsche sowie wegen Drogenhandels strafbar gemacht zu haben. Im Zuge des Ermittlungsverfahrens wurden durch richterlichen Beschluss eine längerfristige Observation sowie die Überwachung der Telekommunikation der Tatverdächtigen angeordnet. Im Rahmen der Observation wurde festgestellt, dass sich die Tatverdächtigen in den Niederlanden mit X trafen, gegen den in den Niederlanden mehrfach, wenn auch ergebnislos, wegen internationalen Drogenhandels ermittelt worden war. Trotz längerfristiger Observation und Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen konnte der Verdacht gegen A und B aber nicht bestätigt werden. Daher setzte die Polizei Verdeckte Ermittler aus Deutschland und den Niederlanden ein, um die Sachverhaltsaufklärung voranzubringen. Diese versuchten, über einen Zeitraum von mehreren Monaten die Tatverdächtigen dazu zu bringen, ihnen große Mengen Ecstasy aus den Niederlanden zu besorgen (das würde den Tatbestand des § 30 BtMG, ggf. sogar den des § 30a BtMG - 5-15 Jahre Freiheitsstrafe - erfüllen), was den Ermittlern jedoch zunächst nicht gelang, da sich A und B nicht das Geschäft einließen. Erst, nachdem einer der Verdeckten Ermittler drohend aufgetreten war und ein anderer wahrheitswidrig behauptet hatte, seine Familie werde mit dem Tod bedroht für den Fall, dass er seinen "Auftraggebern" das Ecstasy nicht besorge, halfen A und B bei der Beschaffung und Einfuhr von Ecstasy aus den Niederlanden, ohne dafür ein Entgelt gefordert oder erhalten zu haben.

Lösung: In diesem Fall stellt sich nicht nur die Frage nach der Strafbarkeit von A und B, sondern auch nach der Zulässigkeit einer derartigen Tatprovokation durch Angehörige von Strafverfolgungsbehörden (und von ihnen gelenkten Dritten). In einem Rechtsstaat mutet es nahezu grotesk an, wenn Polizeibeamte oder von ihnen beauftragte Dritte Tatverdächtige, bei denen die bisherigen Beweise für eine Anklage nicht ausreichen, durch Lügen und Drohungen dazu bringen dürften, eine Straftat zu begehen, für die diese dann später angeklagt und verurteilt werden.

Die bisherige Rechtsprechung (des BGH) sah in diesen Fällen weder einen Verstoß gegen Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG (Recht auf Freiheit) noch gegen das im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) verankerte Fair-trial-Prinzip (Grundsatz des fairen Verfahrens - dazu Hartmann/Schmidt, StrafProzR, 5. Aufl. 2015, Rn. 102 mit Verweis u.a. auf BVerfGE 26, 66, 67 ff.; 63, 380, 390; 66, 313, 318; BGHSt 45, 321, 355; 46, 93, 100) und nahm demzufolge kein Strafverfahrenshindernis an, sondern berücksichtigte die Tatprovokation lediglich in der Strafzumessung des oder der Verurteilten (sog. „Strafzumessungslösung“), was aber gleichwohl in vielen Fällen (der Betäubungsmittelkriminalität) nichts an der Verurteilung zu teilweise hohen Haftstrafen änderte (vgl. etwa die Fälle BGHSt 32, 345, 348 ff.; 45, 321, 324 f.; 47, 44, 47; BGH NStZ 2014, 277, 280). Nun aber änderte der BGH seine Rechtsprechung, wenn auch (nur) unter dem Einfluss der Rechtsprechung des EGMR, der zu Recht die Aufgabe der Ermittlungsbehörden in der Aufklärung von Straftaten sieht, nicht in deren Provokation (EGMR NJW 2015, 3631 ff.). So sieht der EGMR in der eines Rechtsstaates unwürdigen Tatprovokation durch Polizeibeamte einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK (Recht auf faires Verfahren) (EGMR NJW 2015, 3631, 3634 f.).

Diese Rechtsprechung des EGMR hat der BGH in das deutsche Strafrechtssystem überführt, indem er eine Nichtverwertbarkeit aller auf die rechtsstaatswidrige Tatprovokation zurückzuführenden unmittelbar und mittelbar erlangten Beweismittel angenommen hat, was in der Sache ein Verfahrenshindernis zur Folge habe (BGH NJW 2016, 91, 96). Das Verfahren gegen A und B war daher gem. §§ 206a, 260 Abs. 3 StPO einzustellen.

R. Schmidt (4.2.2016)

 

2.1.2015: Familienrecht: Zur Anerkennung eines (gleichgeschlechtlichen) Paares als rechtliche Eltern ihres in den USA von einer Leihmutter ausgetragenen Kindes

BGH, Beschluss v. 10.12.2014 - XII ZB 463/13 (NJW 2015, 479 ff.).

Ergänzung zu R. Schmidt, FamR, 3. Auflage 2015, Rn 462:

Ausgangslage: Nach der Legaldefinition in § 1591 BGB ist Mutter die Frau, die das Kind geboren hat. So banal diese Definition klingen mag, so hat sie doch ihre Berechtigung. Denn während früher die Bestimmung der Mutterschaft unproblema­tisch war („mater semper certa est“: die Mutter ist immer sicher), ist in Zeiten, in denen eine „Leihmutterschaft“ medizinisch möglich ist, nicht ohne weiteres klar, wer als Mutter gilt, die Frau, deren Eizelle in den Uterus der anderen Frau eingesetzt wurde (die genetische Mutter), oder die Frau, die das (fremde) Kind austrägt (die gebärende Mutter), zumal diese Frage in verschiedenen Rechtskreisen unter­schiedlich geregelt ist (vgl. näher dazu R. Schmidt, FamR, 3. Aufl. 2015, Rn 462 ff.).

Problematisch kann es daher bspw. sein, wenn die Wunscheltern in ein Land reisen, in dem die Leihmutterschaft legal ist, dort eine Leihmutter beauftragen, eine mit dem Samen des Mannes (bzw. bei Lebenspartnern nach dem LPartG mit dem Samen eines des Partner) befruchtete anonyme Eizelle aufzunehmen, das Kind auszutragen und es anschließend an die Wunscheltern zu übergeben. Wird durch ein Obergericht des betreffenden Staates (hier: Superior Court des Staates Kalifornien) die Vereinbarkeit dieses Verfahrens mit dem Recht des Staates bestätigt und werden die Wunscheltern als rechtliche Eltern festgestellt, stellt sich die Frage, ob die deutschen Standesbehörden verpflichtet sind, die rechtliche Elternschaft der Wunscheltern anzuerkennen (d.h. gem. § 36 I S. 1 Hs. 1 PStG i.V.m. § 20 PStG die Auslands­geburt nachzubeurkunden). Dagegen spricht, dass das dargestellte Verfahren an sich keine Grundlage im deutschen Familienrecht findet. Denn das deutsche Familienrecht kennt ein Eltern-Kind-Verhältnis nur aufgrund von Abstammung (§§ 1589 ff. BGB) oder Adoption (§§ 1741 ff. BGB). Eine Elternschaft aufgrund eines Leihmutterschaftsvertrags kann dagegen wegen der insoweit eindeutigen Regelung in §§ 1591, 1592 BGB nicht begründet werden. Im Gegenteil sind Leihmutter­schaftsverträge sogar ausdrücklich verboten (vgl. § 1 I Nr. 7 ESchG, § 13c AdvermiG) und für einige Beteiligte unter Strafe gestellt (§ 1 I Nr. 1 und 6 ESchG).

Zum Fall BGH 10.12.2014 - XII ZB 463/13: Auch der BGH hat diesbezüglich entschieden, dass die Entscheidung des Superior Court teilweise von der deutschen Gesetzeslage abweiche, da außerhalb von Geburt (§ 1591 BGB) und Vaterschaftszuordnung (§ 1592 BGB) eine gemeinsame Elternschaft allein durch Adoption begründet werden könne, die nach derzeitiger Rechtslage nur als Stiefkind- oder Sukzessivadoption möglich sei (§ 1741 II S. 3 BGB, § 1742 BGB, § 9 VII LPartG) (BGH 10.12.2014 – XII ZB 463/13 mit Verweis auf BVerfG FamRZ 2013, 521). Diese Abweichung von den genannten Vorschriften läge allerdings in einem Rahmen, der dem ordre public noch entspreche. Nach § 109 I Nr. 4 FamFG liege ein Verstoß gegen den ordre public insbesondere dann vor, wenn die Anerkennung mit den Grundrechten unvereinbar wäre. Das sei vorliegend nicht der Fall, da die Grundrechte der Beteiligten gerade für eine Anerkennung der rechtlichen Elternschaft sprächen. Zudem seien bei der Frage der Vereinbarkeit mit dem ordre public auch die Gewährleistungen der EMRK, der GRC und der UN-Kinder­rechtskonvention zu berücksichtigen. So sei auf Seiten der Leihmutter die Menschenwürde nach Art. 1 I GG berührt. Rechte der Wunsch- oder Bestelleltern könnten sich aus Art. 2 I und Art. 6 I, II GG bzw. Art. 8 I EMRK ergeben (BGH 10.12.2014 – XII ZB 463/13 mit Verweis auf Dethloff, JZ 2014, 922, 927). Auf Seiten des Kindes sei das Recht auf Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung aus Art. 2 I i.V.m. Art. 6 II S. 1 GG zu beachten. In dieses werde eingegriffen, wenn eine bestehende rechtliche Eltern-Kind-Zuordnung als Statusverhältnis beseitigt werde (BGH 10.12.2014 – XII ZB 463/13 mit Verweis auf BVerfG FamRZ 2014, 449). Das Recht des Kindes auf Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung sei aber auch betroffen, wenn einem Kind die statusrechtliche Zuordnung zu einem (Wunsch-)Elternteil versagt werde, der dann nicht zum Wohl und zum Schutz des Kindes Elternverantwortung im rechtlichen Sinn übernehmen könne (BGH 10.12.2014 – XII ZB 463/13 mit Verweis auf BVerfG FamRZ 2013, 521). Das sei im Fall einer im Ausland begründeten Leihmutterschaft ebenfalls in Betracht zu ziehen (BGH 10.12.2014 – XII ZB 463/13 mit Verweis auf Britz, JZ 2014, 1069, 1071). Das Kindeswohl sei schließlich nach Art. 3 I der UN-Kinderrechts­konvention (und nach Art. 24 II GRC) bei allen das Kind betreffenden Maßnahmen vorrangig zu berücksichtigen. Unter Abwägung aller dieser (gegenüber dem einfachen deutschen Recht vorrangigen) Gewährleistungen widerspreche die getroffene Feststellung eines Gerichts, dass zwischen dem Kind und den Wunscheltern ein rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis bestehe, den wesentlichen Grund­sätzen des deutschen Rechts jedenfalls nicht in einem solchen Maß, das eine Anerkennung der entsprechenden Entscheidung untragbar erscheinen ließe. Vor allem spreche das Kindeswohl eher für als gegen eine Anerkennung. Daher sei die Feststellung des Superior Court mit dem ordre public vereinbar, sodass sie gem. § 108 FamFG anzuerkennen sei (BGH 10.12.2014 – XII ZB 463/13).

Stellungnahme: Das Urteil des BGH überzeugt nicht nur in rechtsmethodischer Hinsicht, sondern auch in der Sache, da es das nationale Abstammungsrecht und das rechtliche Eltern-Kind-Verhältnis an moderne gesellschaftliche Erscheinungsformen „anpasst“. Dies ist zwar eigentlich Aufgabe des Gesetzgebers, dieser aber hat sich auch in der Vergangenheit nicht gerade reformfreudig gezeigt, sondern hat familienpolitisch notwendige Anpassungen lediglich infolge völkerrechtlicher Vorgaben (insbesondere durch die Rechtsprechung des EGMR) oder zumindest aufgrund national höchstrichterlicher Entscheidungen des BVerfG vorgenommen bzw. nachvollzogen (vgl. dazu R. Schmidt, FamR, 3. Aufl. 2015, Rn 30). Auch von daher kann das Urteil des BGH als weiterer Meilenstein auf dem Weg zu einem modernen Familienrecht angesehen werden.

Anmerkungen:

Von einer Leihmutterschaft spricht man, wenn einer Frau (der „Tragemutter“) entweder eine noch nicht befruchtete Eizelle einer anderen Frau eingepflanzt und diese dann natürlich oder künstlich befruchtet (inseminiert) wird oder wenn ihr eine bereits natürlich oder künstlich befruchtete Eizelle einer anderen Frau eingepflanzt wird, damit sie das Kind austrägt und gebärt. Es ist somit nicht die Eizelle der Leihmutter, aus der das Kind entsteht. Die Leihmutter ist daher nicht die genetische Mutter des Kindes, wegen § 1591 BGB aber rechtliche Mutter. Das Übertragen einer noch nicht befruchteten Eizelle einer anderen Frau auf die „Leihmutter“ ist strafbar gem. § 1 I Nr. 1 ESchG (R. Schmidt, FamR, 3. Aufl. 2015, Rn 462).

Von einer Ersatzmutterschaft spricht man, wenn eine Frau aufgrund einer vorherigen Vereinbarung mit den Ehegatten sich mit dem Samen des Wunschvaters (natürlich oder künstlich) befruchten lässt, das Kind austrägt und gebärt. Die Ersatzmutter ist somit die genetische und wegen § 1591 BGB auch die rechtliche Mutter des Kindes. Zu beachten ist, dass § 13a AdvermiG auch die Leihmutterschaft als Ersatz­mutterschaft bezeichnet (R. Schmidt, FamR, 3. Aufl. 2015, Rn 462).

Stiefkindadoption bedeutet: Für den Fall, dass ein Ehegatte bereits zum Zeitpunkt der Eheschlie­ßung leiblicher Vater/leibliche Mutter eines Kindes war, kann der andere Ehegatte das Kind seines Ehegatten allein annehmen (§ 1741 II S. 3 BGB). Dies setzt grds. die Einwilligung des anderen Ehegatten (§ 1749 I S. 1 BGB) und des anderen Elternteils (§ 1747 BGB) voraus, unter den Voraussetzungen des § 1746 BGB auch die des Kindes. Mit der Stiefkindadoption wird das Kind gemeinsames Kind der Eheleute (§ 1754 I BGB – dazu R. Schmidt, FamR, 3. Auflage 2015, Rn 598). Auch kann ein Ehegatte das von dem anderen Ehegatten vor der Eheschließung angenommene Kind adoptieren, sog. Sukzessivadoption (§ 1742 BGB). In diesem Fall erhält das adoptierte Kind einen zusätzlichen Adoptiv­­elternteil. Wegen § 9 VII LPartG stehen die Stiefkind- und die Sukzessivadoption auch Partnern nach dem LPartG offen. Lediglich eine gemeinschaftliche Adoption ist aber Partnern nach dem LPartG (anders als Ehe­gatten) nach wie vor nicht möglich (R. Schmidt, FamR, 3. Auflage 2015, Rn 598).

Mit „ordre public“ (franz.) ist nicht etwa die „öffentliche Ordnung“ gemeint, sondern es handelt sich um einen Rechtsbegriff des internationalen Privatrechts, der die grundlegenden inländischen Wertvorstellungen beschreibt. Gemäß Art. 6 S. 1 EGBGB ist eine Rechtsnorm eines anderen Staates nicht anzuwenden, wenn ihre Anwendung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist. Sie ist gem. Art. 6 S. 2 EGBGB insbesondere nicht anzuwenden, wenn die Anwendung mit den Grundrechten unvereinbar ist. Daraus folgt um­gekehrt, dass bei Sachverhalten mit einer Verbindung zu einem ausländischen Staat (vgl. Art. 3 EGBGB) die Anwendbarkeit einer Rechtsnorm dieses Staates nicht von vornherein ausgeschlossen ist, wenn Art. 6 EGBGB nicht greift.

R. Schmidt (2.1.2015)

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