Beiträge 2017

 

Sehr geehrte Leserinnen und Leser,

an dieser Stelle möchte ich aktuelle Entwicklungen in Form von Urteilsanmerkungen aufzeigen und gleichzeitig Inhalte meiner Bücher aktualisieren. Für das Jahr 2017 werden folgende Themen behandelt:

  1. Strafprozessrecht: Fehlerhafte Besetzung des Strafgerichts (19.3.2017)
  2. Staatsrecht: Kopftuchverbot durch Arbeitgeber (14.3.2017)
  3. Familienrecht: Adoption des Kindes des Lebensgefährten führt zum Erlöschen von dessen Verwandtschaftsverhältnis zum Kind (7.3.2017)
  4. Staatsrecht: Selfie aus der Wahlkabine (28.2.2017)
  5. Staatsrecht/Familienrecht: EGMR: Kein Recht auf Scheidung (19.2.2017)
  6. Staatsrecht: NPD-Verbotsverfahren erfolglos (17.1.2017)
  7. Staatsrecht: Teilnahme muslimischer Mädchen am schulischen Schwimmunterricht (16.1.2017)
  8. Staatsrecht: Allgemeine Verpflichtung zur Verkehrsdatenspeicherung ("Vorratsdatenspeicherung") unionsrechtswidrig (4.1.2017)

 

19.3.2017: Fehlerhafte Besetzung des Strafgerichts

BGH, Urt. v. 7.11.2016 - 2 StR 9/15 (NJW 2017, 745)

Mit Urteil vom 7.11.2016 hat der BGH entschieden, dass eine Strafgerichtskammer, bei der eine sich im Mutterschutz befindliche Richterin mitgewirkt hat, fehlerhaft besetzt sei, was eine Verletzung des Art. 101 I S. 2 GG (Grundsatz des gesetzlichen Richters) und damit einen absoluten Revisionsgrund (i.S.v. § 338 Nr. 1 StPO) darstelle und somit zur Aufhebung des Strafurteils und zur Zurückverweisung führe. Ob das Urteil des BGH überzeugt, soll im Folgenden untersucht werden.

Ausgangslage: Die Frage nach der vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts findet ihren Ursprung in Art. 101 I S. 2 GG. Diese Verfassungsbestimmung ist eine wichtige Ausprägung der rechtsstaatlichen Rechtssicherheit (BVerfGE 20, 336, 344) und des rechtsstaatlichen Objektivitätsgebots (BVerfGE 82, 159, 19). Der in Art. 101 I S. 2 GG kodifizierte Grundsatz des gesetzlichen Richters enthält für den Einzelnen die Garantie, dass nur der durch Gesetz im Voraus bestimmte Richter über ihn Recht spricht. Damit soll vermieden werden, dass die Urteilsfindung durch eine Manipulation der Auswahl der im Einzelfall zur Entscheidung berufenen Richter sachfremden Einflüssen ausgesetzt ist. Die richterliche Zuständigkeit muss damit durch förmliches Gesetz erfolgen, das die richterliche Zu­ständigkeit im Voraus abstrakt-generell ausgestaltet. Dieses hat festzulegen, welche Ge­richte für welche Verfahren sachlich, örtlich und funktionell zuständig und wie die Spruchkörper regelmäßig zu besetzen sind. Das Gerichtsverfassungsgesetz und die Pro­zessordnungen (im Rahmen des Strafprozesses die Strafprozessordnung) tragen dem Rechnung (siehe dazu R. Schmidt, Grundrechte, 21. Aufl. 2017, Rn 1002 ff.).

Ergänzt werden die gesetzlichen Bestimmungen durch die Geschäftsverteilungs- und Mit­wirkungspläne der Gerichte, durch welche im Voraus die Zuständigkeit der einzelnen Spruchkörper bzw. der einzelnen Richter so genau wie möglich festgelegt wird. Die Festlegung, welcher Richter für (zukünftige) Strafrechtsfälle zuständig ist, darf also nicht erst nach der Tat und nicht durch die Exekutive oder die Justizverwaltung allein geschehen. Sie steht auch nicht zur Disposition der Richter(innen) bzw. Spruchkörper.

Der Entscheidung des BGH lag folgender Sachverhalt zugrunde (aus didaktischen Gründen modifiziert, um den Fokus auf die relevante Problematik zu legen): Gegen drei Angeklagte lief ein strafgerichtliches Verfahren wegen (banden- und gewerbsmäßigen) Betrugs. Das Strafgericht war mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt; ein Ergänzungsrichter wurde nicht hinzugezogen. An der Hauptverhandlung und am Urteil wirkte eine Richterin mit, die im Laufe der Hauptverhandlung schwanger wurde und dies im vorletzten Hauptverhandlungstermin erkennbar noch war. Im letzten Hauptverhandlungstermin und bei der Urteilsverkündung war sie es erkennbar nicht mehr. Aufgrund einer Rückrechnung stellte sich heraus, dass der letzte Hauptverhandlungstermin und die Urteilsverkündung in einem Zeitraum innerhalb von 8 Wochen nach der Entbindung lagen.

Lösungsgesichtspunkte: In diesem Fall könnte das Gebot des gesetzlichen Richters verletzt sein, wenn die Richterin gegen ein gesetzliches Dienstleistungsverbot verstoßen hätte.

Ein gesetzliches Beschäftigungsverbot enthält § 6 Mutterschutzgesetz (MuSchG). Gemäß Abs. 1 S. 1 der Vorschrift dürfen Mütter bis zum Ablauf von acht Wochen nach der Entbindung nicht beschäftigt werden. Jedoch gilt das MuSchG lediglich für Frauen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen (Arbeitnehmerinnen) oder in Heimarbeit tätig sind (§ 1 MuSchG). Für Beamtinnen und Richterinnen gilt das MuSchG also nicht (bzw. nicht direkt). Der Bund hätte auch schon gar keine Gesetzgebungskompetenz, Mutterschutzvorschriften in Bezug auf im Landesdienst stehende Richterinnen und Beamtinnen zu erlassen (Umkehrschluss Art. 74 I Nr. 27 GG: Mutterschutzvorschriften gehören nicht zu den Statusregelungen).

Jedoch enthalten das Bundesbeamtengesetz und die Beamtengesetze der Länder, die – soweit das Deutsche Richtergesetz und die Richtergesetze der Länder nichts anderes bestimmen – auch für die Rechtsverhältnisse der Richter(innen) entsprechend gelten (vgl. etwa § 2 hessisches Richtergesetz), hinsichtlich des Mutterschutzes Ermächtigungsnormen, wonach die Bundesregierung bzw. die jeweilige Landesregierung ermächtigt wird, durch Rechtsverordnung nähere Regelungen zum Mutterschutz zu treffen. Oft finden sich Formulierungen, die das MuSchG für entsprechend anwendbar erklären, freilich unter Berücksichtigung der Eigenart des öffentlichen Dienstes (vgl. etwa § 82 Nr. 1 hessisches Beamtengesetz i.V.m. der hessischen Mutterschutz- und Elternzeitverordnung). Eine solche Verweisung auf ein anderes Gesetz ist zwar nicht ganz unproblematisch, jedenfalls sofern die Verweisung - wie vorliegend - dynamisch erfolgt (d.h. die Anwendbarkeitserklärung auch für den Fall gültig ist, dass das Gesetz, auf das verwiesen wird, zwischenzeitlich geändert wird), aber nicht selten vorzufinden. Besonders virulent wird die Problematik, wenn (dynamisch) auf ein Gesetz eines anderen Gesetzgebers verwiesen wird. Auf diese verfassungsrechtliche Problematik (Vereinbarkeit insb. mit dem Parlamentsvorbehalt, dem Bestimmtheitsgrundsatz, der Wesentlichkeitsrechtsprechung des BVerfG) kann hier nicht weiter eingegangen werden.

Greift gleichwohl demnach der Schutzgedanke aus § 6 MuSchG aufgrund der Verweiskette (mittelbar) auch für Richterinnen (und Beamtinnen), gilt es zu klären, inwieweit das nachgeburtliche Beschäftigungsverbot (das im öffentlichen Dienst als Dienstleistungsverbot zu bezeichnen wäre) zur Disposition der Richterin (bzw. des Spruchkörpers) steht. Nach (insoweit!) zutreffender Auffassung des BGH handelt es sich bei dem nachgeburtlichen Mutterschutz um zwingendes Recht, auf das die Mutter nicht verzichten könne. Hinzu komme, dass es anderenfalls in der Entscheidungsbefugnis der Richterin läge, ob sie selbst weiterhin mitwirke oder der Ergänzungsrichter zum Einsatz käme (BGH NJW 2017, 745, 746).

Ergebnis: War die Richterin damit an der Mitwirkung in der Hauptverhandlung gehindert, hat ihre gleichwohl erfolgte Mitwirkung zur Folge, dass der Spruchkörper fehlerhaft besetzt war. Auf dieser Grundlage bestand mithin ein absoluter Revisionsgrund gem. § 338 Nr. 1 StPO (keine vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts).

Bewertung: Entnimmt man der Regelung des § 6 MuSchG einen Schutzgehalt, der nicht zur Disposition der Mutter steht, hat die Richterin des vorliegenden Falls gegen ein absolutes Dienstleistungsverbot verstoßen. Aber ob das i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO zu einer "nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts" führt, darf nicht ohne weiteres unterstellt werden. Vielmehr wäre dies nur dann der Fall, wenn die gesetzlichen Mutterschutzvorschriften "Vorschriften i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO" wären. Nach der hier vertretenen Auffassung ist das nicht der Fall. Unter Zugrundelegung einer teleologischen Auslegung des § 338 Nr. 1 StPO sind unter "Vorschriften" i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO (nur) solche gemeint, die die richterliche Zu­ständigkeit im Voraus abstrakt-generell ausgestalten (so ist die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts im GVG, im DRiG und in der StPO geregelt, vgl. §§ 21a ff., 59, 70, 76 II, §§ 78 II, 122 GVG, §§ 18, 19, 28, 29, 37 DRiG). Die Richterin des vorliegenden Falls verstieß zwar gegen Mutterschutzvorschriften. Dies aber ließ die ursprüngliche Geschäftsverteilung und Zuständigkeit unberührt. Ein Verstoß gegen die Verfassungsbestimmung des Art. 101 I S. 2 GG, die - wie aufgezeigt - für den Einzelnen die Garantie enthält, dass nur der durch Gesetz im Voraus bestimmte Richter über ihn Recht spricht, ist damit gerade nicht zu erkennen.

Fazit: Unter Zugrundelegung einer teleologischen, am Schutzgehalt des Art. 101 I S. 2 GG orientierten Auslegung des § 338 Nr. 1 StPO führt ein Verstoß gegen Mutterschutzvorschriften nicht zur fehlerhaften Besetzung des Gerichts, weil die ursprüngliche Geschäftsverteilung und Zuständigkeit gerade unberührt bleibt.

Dass mit dieser Auslegung § 6 MuSchG u.U. weitgehend leerliefe, ist richtig. Aber kann diese Mutterschutzvorschrift dazu führen, dass Entscheidungen im Außenverhältnis unwirksam sind? Man denke an die Konstellation, dass in einer juristischen Staatsprüfung eine Richterin/Beamtin/Rechtsanwältin mitwirkt, die 6 Wochen zuvor entbunden hat, was in der Prüfungskommission niemand weiß. Soll dann die Prüfung erfolgreich angefochten werden können mit der Begründung, die Kommission sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen? Insgesamt ist der Gesetzgeber aufgefordert, eine allen Einwänden gerecht werdende Regelung zu treffen.

R. Schmidt (19.3.2017)

 

14.3.2017: Kopftuchverbot durch Arbeitgeber

EuGH, Urt. v. 14.3.2017 - C-157/15, C-188/15

Mit Urteil vom 14.3.2017 hat der EuGH in zwei Verfahren entschieden, dass Arbeitgeber in ihrem Betrieb das Tragen eines Kopftuchs durch Mitarbeiterinnen untersagen können, wenn in dem Betrieb weltanschauliche Zeichen generell verboten sind und es sachliche Gründe für ein solches Verbot gibt, die bei einer Abwägung den Vorrang genießen. Allein der Wunsch eines Kunden, Leistungen nicht von einer Frau mit Kopftuch erbringen zu lassen, genüge für ein Verbot jedenfalls nicht. Ob das Urteil überzeugt, soll im Folgenden untersucht werden.

Ausgangslage: In den vorliegenden Verfahren geht es um die Frage nach der Vereinbarkeit nationaler Regelungen mit Art. 2 II lit. a der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. 2000, L 303, S. 16). Zweck dieser Richtlinie ist gem. ihres Art. 1 die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten.

Nach Art. 2 I der Richtlinie bedeutet "Gleichbehandlungsgrundsatz", dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen eines in Art. 1 genannten Grundes geben darf.

  • Eine unmittelbare Diskriminierung liegt gem. Art. 2 II lit. a der Richtlinie 2000/78/EG vor, wenn eine Person wegen eines in Art. 1 genannten Grundes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.
  • Eine mittelbare Diskriminierung liegt gem. Art. 2 II lit. b der Richtlinie 2000/78/EG vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung, einer bestimmten Behinderung, eines bestimmten Alters oder mit einer bestimmten sexuellen Ausrichtung gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn diese Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt, und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich (Art. 2 II lit. b i der Richtlinie).

Erwägungsgrund 23 der Richtlinie lautet: "Unter sehr begrenzten Bedingungen kann eine unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt sein, wenn ein Merkmal, das mit der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, dem Alter oder der sexuellen Ausrichtung zusammenhängt, eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt. Diese Bedingungen sollten in die Informationen aufgenommen werden, die die Mitgliedstaaten der Kommission übermitteln."

Bleibt nun eine nationale Regelung hinter diesen Zielen und Grundsätzen zurück, muss sie im Sinne dieser Richtlinie ausgelegt werden. Dabei muss wiederum die Richtlinie am Maßstab des europäischen Primärrechts ausgelegt werden.

Kann eine Vorschrift des nationalen Rechts trotz Bemühung, sie unionsrechtskonform auszulegen, mit dem EU-Recht (primäres Unionsrecht, aber auch sekundäres Unionsrecht wie Verordnung, Richtlinie) nicht in Einklang gebracht werden, geht die ganz herrschende Mei­nung von einem Anwendungsvorrang des EU-Rechts aus (vgl. nur EuGH NVwZ 2000, 497 ff.; BVerfGE 121, 1, 15 ff.; 126, 286, 302; BVerfG NJW 2010, 833, 835; NJW 2001, 1267; NJW 2016, 1149, 1150; BVerwG NVwZ 2000, 1039; Safferling, NStZ 2014, 545 ff.; vgl. auch F. Kirchhof, NVwZ 2014, 1537, 1538). Das Prinzip des Anwendungsvorrangs ist unmittelbare Folge der Gründungsverträge, der Verträge von Maastricht (EUV), Amsterdam, Nizza und Lissabon („Änderungsverträge“) sowie des sich aus diesen Verträgen ergebenden Prinzips der Sicherung und Funktionsfähigkeit der Union (Effet-utile-Prinzip), das beeinträchtigt würde, wenn nationale Bestimmungen im Kollisionsfalle dem Europäischen Recht vor­gingen (siehe R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 18. Aufl. 2017, Rn. 355). Vorliegend war daher (zunächst) zu prüfen, ob die nationale Regelung mit der Richtlinie vereinbar ist. Dazu stellte das vorlegende Gericht dem EuGH die Frage, ob Art. 2 II lit. a der Richtlinie 2000/78/EG dahingehend auszulegen sei, dass das Verbot, ein islamisches Kopftuch zu tragen, das sich aus einer internen Regel eines privaten Unternehmens ergibt, die allgemein das sichtbare Tragen jedes politischen, philosophischen und/oder religiösen Zeichens am Arbeitsplatz verbietet, eine durch diese Richtlinie verbotene unmittelbare Diskriminierung darstelle.

Zur Rechtssache 157/15: G4S Secure Solutions ist ein privates Unternehmen mit Sitz in Belgien, das für Kunden aus dem öffentlichen und privaten Sektor u.a. Rezeptions- und Empfangsdienste erbringt. In den Dienst dieses Unternehmens trat Frau A, die muslimischen Glaubens ist, im Jahre 2003 als Rezeptionistin ein. 

Bei G4S galt zu dieser Zeit eine ungeschriebene Regel, wonach Arbeitnehmer am Arbeitsplatz keine sichtbaren Zeichen ihrer politischen, philosophischen und/oder religiösen Überzeugungen tragen durften. Nachdem A ihrem Arbeitgeber angekündigt hatte, dass sie (gleichwohl) beabsichtige, während der Arbeitszeiten das islamische Kopftuch zu tragen, teilte ihr die Geschäftsleitung mit, dass das Tragen eines Kopftuchs nicht geduldet werde, da das sichtbare Tragen politischer, philosophischer und/oder religiöser Zeichen der von G4S bei ihren Kundenkontakten angestrebten Neutralität widerspreche. Dennoch hielt A an ihrer Absicht fest. Daraufhin sprach die Geschäftsleitung die Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus. A wiederum focht die Entlassung vor den belgischen Gerichten an. Das mit der Sache befasste Kassationsgericht fragte den EuGH nach der Auslegung der Unionsrichtlinie über die Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (s.o.). Es wollte wissen, ob das Verbot, ein islamisches Kopftuch zu tragen, das sich aus einer allgemeinen internen Regel eines privaten Unternehmens ergibt, eine unmittelbare Diskriminierung darstelle.

Die Entscheidung des EuGH: Zutreffend arbeitet der EuGH heraus, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz (auch im Sinne der Richtlinie) sowohl eine unmittelbare als auch eine mittelbare Diskriminierung u.a. wegen der Religion verbietet. Der Begriff der Religion umfasse sowohl den Umstand, religiöse Überzeugungen zu haben, als auch die Freiheit, diese in der Öffentlichkeit zu bekunden. Eine interne Regel eines privaten Unternehmens, die das sichtbare Tragen jedes politischen, philosophischen und/oder religiösen Zeichens am Arbeitsplatz verbietet, sei daher geeignet, eine unmittelbare Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung im Sinne der Richtlinie darzustellen. Daher kann auch das Verbot, ein islamisches Kopftuch zu tragen, (unmittelbar) diskriminierend wirken.

Da aber nicht jede Ungleichbehandlung eine Diskriminierung darstellt, liegt auch nach Auffassung des EuGH nicht stets eine Unvereinbarkeit mit der Richtlinie 2000/78/EG vor. So könne eine Ungleichbehandlung durch ein rechtmäßiges Ziel wie die Verfolgung einer Politik der politischen, philosophischen und/oder religiösen Neutralität durch den Arbeitgeber im Verhältnis zu seinen Kunden sachlich gerechtfertigt sein, wenn die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich seien.

So sei der Wille des Betriebsinhabers, im Verhältnis zu den öffentlichen und privaten Kunden eine Politik der politischen, philosophischen und/oder religiösen Neutralität zum Ausdruck zu bringen, grundsätzlich nicht zu beanstanden.

Auch beziehe sich die interne Regel von G4S auf das Tragen sichtbarer Zeichen politischer, philosophischer und/oder religiöser Überzeugungen und gelte damit unterschiedslos für jede Bekundung solcher Überzeugungen. Nach dieser Regel würden alle Arbeitnehmer des Unternehmens gleichbehandelt, indem ihnen allgemein und undifferenziert u.a. vorgeschrieben werde, sich neutral zu kleiden.

Dass die interne Regel auf Frau A anders angewandt worden wäre als auf andere Arbeitnehmer(innen) von G4S, sei nicht ersichtlich. Folglich begründe eine solche interne Regel keine unmittelbar auf der Religion oder der Weltanschauung beruhende Ungleichbehandlung im Sinne der Richtlinie.

Der Wunsch eines Arbeitgebers, seinen öffentlichen und privaten Kunden ein Bild der Neutralität zu vermitteln, sei insbesondere dann rechtmäßig, wenn nur die Arbeitnehmer einbezogen werden, die mit den Kunden in Kontakt treten. Dieser Wunsch gehöre nämlich zu der von der Grundrechte-Charta der EU anerkannten unternehmerischen Freiheit. Das Verbot, Zeichen politischer, philosophischer und/oder religiöser Überzeugungen sichtbar zu tragen, sei zudem zur Gewährleistung der ordnungsgemäßen Anwendung einer Politik der Neutralität geeignet, sofern diese Politik tatsächlich in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werde. Wenn also G4S vor der Entlassung von Frau A eine entsprechende allgemeine und undifferenzierte Politik eingeführt hatte, sei dies nicht zu beanstanden.

Schließlich sei ausschlaggebend, ob sich das Verbot nur an die mit Kunden in Kontakt tretenden Arbeitnehmer von G4S richte. Sei dies der Fall, sei das Verbot als für die Erreichung des verfolgten Ziels unbedingt erforderlich anzusehen.

Ferner sei zu berücksichtigen, ob es G4S unter Berücksichtigung der unternehmensinternen Zwänge - und ohne eine zusätzliche Belastung tragen zu müssen - möglich gewesen wäre, Frau A einen Arbeitsplatz ohne Sichtkontakt mit Kunden anzubieten, statt sie zu entlassen.

Es liege auch keine mittelbare Diskriminierung vor, die etwa in Betracht komme, wenn das allgemeine Verbot des sichtbaren Tragens von politischen, philosophischen und/oder religiösen Zeichen am Arbeitsplatz nicht strikt gehandhabt werde, d.h. wenn trotz formalen Verbots Personen mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung in tatsächlicher Hinsicht in besonderer Weise benachteiligt würden. Aber auch insoweit seien keine Anhaltspunkte ersichtlich.

Bewertung: Das Urteil überzeugt. Der EuGH arbeitet heraus, dass die Religionsfreiheit nicht vorbehaltlos gewährleistet ist. Sie steht unter dem Vorbehalt widerstreitender Interessen und kann eingeschränkt werden, soweit die Einschränkung diskriminierungsfrei erfolgt und die Einschränkung verhältnismäßig ist.

Zur Rechtssache C-188/15: Frau B erhielt bei der Fa. Micropole, einem privaten Unternehmen mit Sitz in Frankreich, einen unbefristeten Arbeitsvertrag als Softwaredesignerin. Noch vor der Einstellung wurde ihr mitgeteilt, dass das Tragen des islamischen Kopftuchs Probleme bereiten könne, wenn sie mit den Kunden dieses Unternehmens in Kontakt trete. Gleichwohl trug B das islamische Kopftuch auch während Kundenkontakten. Nach einer Beschwerde eines ihr von Micropole zugewiesenen Kunden bekräftigte Micropole den Grundsatz notwendiger Neutralität im Verhältnis zu ihren Kunden und bat B, kein Kopftuch mehr zu tragen. Dem kam B jedoch nicht nach, woraufhin ihr Arbeitsverhältnis gekündigt wurde. B hielt diese Entlassung für diskriminierend und erhob Klage vor dem Arbeitsgericht.

Das mit der Sache befasste Kassationsgericht fragte den EuGH nach der Auslegung der Unionsrichtlinie über die Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (s.o.). Es wollte wissen, ob der Wille eines Arbeitgebers, dem Wunsch eines Kunden zu entsprechen, seine Leistungen nicht mehr von einer Arbeitnehmerin erbringen zu lassen, die ein islamisches Kopftuch trägt, als “wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung” im Sinne der Richtlinie (d.h. des Erwägungsgrundes 23) angesehen werden könne.

Die Entscheidung des EuGH: Der EuGH hat entschieden, dass der Wille eines Arbeitgebers, den Wünschen eines Kunden zu entsprechen, seine Leistungen nicht mehr von einer Arbeitnehmerin erbringen zu lassen, die ein islamisches Kopftuch trägt, nicht als eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung im Sinne der Richtlinie angesehen werden kann.

Wie in der Rechtssache 157/15 hat der EuGH entschieden, dass eine Ungleichbehandlung durch ein rechtmäßiges Ziel wie die Verfolgung einer Politik der politischen, philosophischen und/oder religiösen Neutralität durch den Arbeitgeber im Verhältnis zu seinen Kunden sachlich gerechtfertigt sein könne, wenn die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich seien. Bestehe eine interne Regel, die Mitarbeitern mit Kundenkontakt das Tragen sichtbarer Zeichen politischer, philosophischer und/oder religiöser Überzeugungen unterschiedslos für jede Bekundung solcher Überzeugungen verbiete, und würden damit alle Arbeitnehmer(innen) des Unternehmens gleichbehandelt, indem ihnen allgemein und undifferenziert u.a. vorgeschrieben werde, sich neutral zu kleiden, sei dies grundsätzlich nicht zu beanstanden.

Lediglich, wenn die dem Anschein nach neutralen internen Regeln tatsächlich dazu führen können, dass bestimmte Personen in besonderer Weise benachteiligt werden, liege ein Verstoß gegen die Richtlinie vor.

Sollte die Entlassung von B nicht auf eine interne Regel gestützt sein, wäre zu prüfen, ob der Wille eines Arbeitgebers, dem Wunsch eines Kunden zu entsprechen, seine Leistungen nicht mehr von einer Arbeitnehmerin erbringen zu lassen, die ein islamisches Kopftuch trägt, i.S.v. Art. 4 I der Richtlinie i.V.m. deren Erwägungsgrund 23 gerechtfertigt wäre. Nach dieser Bestimmung können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass eine von der Richtlinie verbotene Ungleichbehandlung keine Diskriminierung bedeutet, wenn das betreffende Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt.

Ein mit der Religion im Zusammenhang stehendes Merkmal könne nur unter sehr begrenzten Bedingungen eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellen. (Subjektive) Erwägungen wie der Wille des Arbeitgebers, besonderen Kundenwünschen zu entsprechen, gehörten nicht dazu.

Bewertung: Auch dieses Urteil überzeugt. Der EuGH arbeitet heraus, dass diskriminierungsfreie (betriebs-)interne Regelungen, die das Tragen sichtbarer Zeichen politischer, philosophischer und/oder religiöser Überzeugungen unterschiedslos für jede Bekundung solcher Überzeugungen verbieten und damit alle Arbeitnehmer(innen) des Unternehmens gleichbehandeln, indem ihnen allgemein und undifferenziert u.a. vorgeschrieben werde, sich neutral zu kleiden, der Religionsfreiheit jedenfalls dann vorgingen, wenn es um das Tragen politischer, philosophischer und/oder religiöser Symbole bzw. Kleidungsstücke bei Kundenkontakten gehe. Fehlt es also am Kundenkontakt, dürfte ein Verbot des Tragens sichtbarer Zeichen politischer, philosophischer und/oder religiöser Überzeugungen hingegen nicht oder nur sehr schwer zu rechtfertigen sein.

Bedeutung für nationale Sachverhalte/künftige Entscheidungen des BVerfG: Der EuGH arbeitet heraus, dass die Religionsfreiheit nicht vorbehaltlos gewährleistet ist. Sie steht unter dem Vorbehalt widerstreitender Interessen und kann eingeschränkt werden, soweit die Einschränkung verhältnismäßig ist und diskriminierungsfrei erfolgt. Im geschäftlichen Verkehr mit Kunden dürfte die Verfolgung einer Politik der politischen, philosophischen und/oder religiösen Neutralität durch den Arbeitgeber den Vorrang genießen, solange sie nur diskriminierungsfrei erfolgt, d.h. allen Arbeitsnehmer(innen) mit Kundenkontakt undifferenziert vorschreibt, sich politisch, philosophisch und/oder religiös neutral zu kleiden. In Deutschland wäre ein arbeitgeberseitiger Erlass einer solchen generellen Bekleidungsvorschrift aber mitbestimmungspflichtig (§ 87 I Nr. 1 BetrVG), d.h. der Betriebsrat müsste (sofern vorhanden) zustimmen.

Die Rechtsprechung des BVerfG wird sich jedenfalls in Bezug auf Sachverhalte mit Unionsbezug daran messen lassen müssen, d.h. das BVerfG wird in europarechtskonformer Weise unter Beachtung der vom EuGH aufgestellten Grundsätze eine einschränkendere Auslegung des Art. 4 I GG vornehmen müssen. Das gilt jedenfalls, soweit es im Privatrecht um eine Kollision der Religionsfreiheit mit unternehmerischen Interessen geht. Zur Frage nach der Übertragbarkeit auf das öffentliche Recht kann als Beispiel das Tragen eines Kopftuchs durch eine Lehrerin muslimischen Glaubens in Schule und Unterricht herangezogen werden. Das Tragen des muslimischen Kopftuches im Unterricht steht im Widerstreit zum staatlichen Integrations-, Bildungs- und Erziehungsauftrag i.V.m. dem Prinzip religiös-weltanschaulicher Neutralität (Art. 4 I, II u. 7 I GG), zur negativen Bekenntnisfreiheit der Schüler bzw. der Eltern (Art. 4 I GG) sowie zum elterlichen Erziehungsrecht (Art. 6 II GG). Das BVerfG hat das Tragen eines Kopftuchs durch eine Lehrerin muslimischen Glaubens in Schule und Unterricht wegen der Bedeutung der gemäß der ständigen Rechtsprechung des BVerfG vorbehaltlos gewährleisteten Religionsfreiheit bislang nicht beanstandet. Dies gilt jedoch auch nach der Rechtsprechung des BVerfG nur, solange von dem Kopftuch keine Suggestivwirkung in Form einer fundamentalen Grundeinstellung auf die Schüler ausgeht und die Persönlichkeit der Lehrerin auch sonst die Gewähr bietet, dass sie den Schülern religiös-weltanschaulich offen gegenübertritt und sie in keiner Weise zu missionieren oder zu indoktrinieren versucht (siehe BVerfGE 108, 282, 294 ff.). Ob das BVerfG solche Fälle in Zukunft anders entscheidet bzw. entscheiden muss, bleibt abzuwarten. Auf der Basis der besprochenen EuGH-Entscheidung wäre es durchaus vorstellbar, dass Schulbehörden diskriminierungsfreie (schul-)interne Regelungen erlassen, die das Tragen sichtbarer Zeichen politischer, philosophischer und/oder religiöser Überzeugungen unterschiedslos für jede Bekundung solcher Überzeugungen verbieten und damit alle Lehrer(innen) gleichbehandeln, indem ihnen allgemein und undifferenziert u.a. vorgeschrieben wird, sich während des Unterrichts neutral zu kleiden. Das stünde zwar der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG entgegen, befände sich aber wohl auf der Linie der EuGH-Entscheidung.

Die Bedeutung dieser Ausführungen zeigt sich zudem etwa dann, wenn der Staat einerseits anordnet, in sämtlichen Klassenzimmern einer Schule ein Kreuz oder ein Kruzifix anzubringen zu lassen, andererseits aber das Tragen religiöser Symbole (etwa ein Kopftuch oder einen gesichtsverhüllenden Schleier) verbietet, muslimische Mädchen zur Teilnahme am koedukativen Schwimmunterricht zwingt oder rituelle Gebete im Schulgebäude verbietet, wenn dadurch der „Schulfriede“ gestört würde. Auch hier könnte die EuGH-Entscheidung dazu führen, dass die Grundsätze der staatlichen Neutralitätspflicht in Bezug auf religiös-weltanschauliche Angelegenheiten enger gefasst werden müssen.

Die künftige Entwicklung dürfte überaus spannend werden.

R. Schmidt (14.3.2017)

 

7.3.2017: BGH: Adoption des Kindes des Lebensgefährten führt zum Erlöschen von dessen Verwandtschaftsverhältnis zum Kind

BGH, Beschl. v. 8.2.2017 - XII ZB 586/15

Mit Beschluss vom 8.2.2017 hat der BGH entschieden, dass die Adoption des Kindes des Lebensgefährten nicht möglich sei, ohne dass dies zum Erlöschen von dessen Verwandtschaftsverhältnis zum Kind führe. Der BGH begründet seine Rechtsprechung mit der eindeutigen Formulierung in §§ 1741 II S. 1, 1755 I S. 1 BGB. Ob dem gefolgt werden kann oder ob dem BGH auch eine andere Entscheidung möglich gewesen wäre, soll im Folgenden untersucht werden.

Ausgangslage: Nach der Grundsatznorm des § 1741 I S. 1 BGB ist die Annahme als Kind unter zwei Voraussetzungen zulässig: Sie muss dem Wohl des Kindes dienen und es muss zu erwarten sein, dass zwischen dem Anneh­menden und dem Kind ein Eltern-Kind-Ver­hältnis entsteht. Der Kreis der Annahmeberechtigten ist in §§ 1741 ff. BGB festgelegt, die an das Bestehen bzw. Nichtbestehen einer Ehe anknüpfen (vgl. zum Folgenden R. Schmidt, Familienrecht, 7. Aufl. 2017, Rn. 597).

  • Wer nicht verheiratet ist, kann ein Kind nur allein annehmen (§ 1741 II S. 1 BGB). Eine gemein­schaft­liche Adoption durch ein unver­heiratetes Paar ist also nicht möglich. Der Annehmende muss das 25. Lebensjahr vollendet haben (§ 1743 S. 1 BGB).

  • Möchte ein Ehepaar ein Kind annehmen, kann es dies grds. nur gemein­schaftlich (§§ 1741 II S. 2, 1754 I BGB – „Normalfall“ einer Adoption). Dabei muss ein Ehegatte das 25. Lebensjahr, der andere das 21. Lebensjahr vollendet ha­ben (§ 1743 S. 2 BGB). Die Annahme eines Kindes durch einen Ehegatten allein ist also grds. nicht möglich. Ein Ehegatte kann ein Kind aber dann allein annehmen, wenn der andere Ehegatte das Kind nicht annehmen kann, weil er geschäftsunfähig ist oder das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hat (§ 1741 II S. 4 BGB). Möglich ist auch eine sog. Stiefkindadoption: Für den Fall, dass ein Ehegatte bereits zum Zeitpunkt der Eheschlie­ßung leiblicher Vater/leibliche Mutter eines Kindes war, kann der andere Ehegatte das Kind seines Ehegatten allein annehmen (§ 1741 II S. 3 BGB). Dies setzt grds. die Einwilligung des anderen Ehegatten (§ 1749 I S. 1 BGB) und des anderen Elternteils (§ 1747 BGB) voraus, unter den Voraussetzungen des § 1746 BGB auch die des Kindes. Mit der Stiefkindadoption erlangt das Kind die rechtliche Stellung eines gemeinsamen Kindes der Eheleute (§ 1754 I BGB – dazu R. Schmidt, Familienrecht, 7. Aufl. 2017, Rn. 598).

  • Auch kann ein Ehegatte das von dem anderen Ehegatten vor der Eheschließung angenommene Kind adoptieren, sog. Sukzessivadoption (§ 1742 BGB). Zwar entspricht eine „Weiterreichung“ eines adoptierten Kindes nicht unbedingt dessen Wohl, aber da­durch, dass gem. § 1742 BGB das Kind das gemeinsame Kind der Ehegatten wird, ist eine Gefährdung des Kindeswohls grundsätzlich nicht zu befürchten. Denn das adoptierte Kind wird ja nicht „weitergereicht“, sondern erhält einen zusätzlichen Adoptivelternteil.

Nimmt ein Ehepaar ein Kind an oder nimmt ein Ehegatte ein (leibliches oder adoptiertes) Kind des anderen Ehegatten an, erlangt das Kind die rechtliche Stellung eines gemeinschaftlichen Kindes der Ehegatten (§ 1754 I BGB). In den anderen Fällen erlangt das Kind die rechtliche Stellung eines Kindes des Annehmenden (§ 1754 II BGB).

Nach diesen eindeutigen gesetzlichen Regelungen ist eine gemein­schaftliche Adoption durch ein unver­heiratetes Paar also ebenso wenig möglich wie die gemeinschaft­liche Adoption durch Partner einer eingetragenen Lebens­partnerschaft nach dem LPartG. Für eingetragene Lebenspartnerschaften hat der Gesetzgeber (nicht zuletzt aufgrund höchstrichterlicher Rechtsprechung) aber (andere) Adoptionsmöglichkeiten geschaffen.

Mit der Annahme wird ein neues Verwandtschaftsverhältnis begründet. Der Angenommene erhält gem. § 1754 II BGB die rechtliche Stellung eines leiblichen Kindes mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten (gesetz­liches Erbrecht nach §§ 1922 ff. BGB, Sorgerecht gem. §§ 1626 ff. BGB, Unterhaltsansprüche nach §§ 1601 ff. BGB etc. - Wellenhofer, Familienrecht, § 36 Rn 15; Schwab, Familienrecht, § 70 Rn 848). Zu den bis­herigen Verwandten er­lischt das Verwandt­schafts­verhältnis des Kindes (§ 1755 I S. 1 BGB, freilich unter Beachtung des § 1756 BGB).

Bei nicht miteinander verheirateten oder verpartnerten Personen (also bei Personen, die nicht in ehelicher Lebensgemeinschaft bzw. nicht in eingetragener Lebenspartner­schaft miteinander leben) bedeuten diese Regelungen, dass ein Partner zwar das Kind des anderen adoptieren kann, jedoch nur mit der Folge, dass dadurch das Verwandt­schaftsverhältnis des anderen zu seinem Kind erlischt.

Die Entscheidung des BGH (aus didaktischen Gründen leicht abgewandelt und vereinfacht): M und F leben in nichtehelicher Lebensgemeinschaft. F ist Mutter zweier minderjähriger Kinder, die sie aus der damaligen Ehe mit dem bereits vor einigen Jahren verstorbenen D mit in die Beziehung gebracht hat. M möchte nunmehr die beiden Kinder adoptieren mit der Maßgabe, dass diese die rechtliche Stellung als gemeinschaftliche Kinder von M und F erlangen. Die zuständige Behörde weist M und F darauf hin, dass eine Adoption der beiden Kinder durch M zwar grundsätzlich möglich sei, dann aber F ihr Verwandtschafts­verhältnis zu ihren beiden Kindern verliere. M und F stellen daher einen entsprechenden Antrag vor dem Familiengericht, der jedoch erfolglos bleibt. Beschwerde vor dem OLG und Rechtsbeschwerde vor dem BGH bleiben ebenfalls erfolglos.

Auf der Basis des geschriebenen Rechts unter Zugrundelegung der wörtlichen Auslegung sind die Gerichtsentscheidungen nicht zu beanstanden. Wer nicht verheiratet ist, kann gemäß der Regelung des § 1741 II S. 1 BGB ein Kind nur allein annehmen. Mit der An­nahme erlischt gem. § 1755 I S. 1 BGB das Verwandtschaftsverhältnis des ange­nommenen Kindes zu seinen Eltern/seinem Elternteil. Im Fall der Adoption durch M ver­löre F also ihre rechtliche Stellung als Elternteil. Um diese Folge zu vermeiden, wären M und F mithin gezwungen, zunächst miteinander die Ehe einzugehen. Denn für den Fall, dass ein Ehegatte bereits zum Zeitpunkt der Eheschließung leiblicher Vater/leibliche Mutter eines Kindes war, kann der andere Ehegatte das Kind seines Ehegatten allein annehmen (§ 1741 II S. 3 BGB). Mit dieser sog. Stiefkindadoption erlangt das Kind die rechtliche Stellung eines gemeinschaftlichen Kindes der Eheleute (§ 1754 I BGB). (Anm.: Nach den Urteilsfeststellungen des Familiengerichts war M und F die Möglichkeit der Eheschließung mit anschließender Sukzessivadoption zwar bewusst, dies lehnten sie aber kategorisch ab, weil F damit ihren Anspruch auf Hinterbliebenenrente verloren hätte).  

Der BGH begründet seine Entscheidung mit dem Wortlaut der §§ 1741 II S. 1, 1755 I S. 1 BGB, deren Sinn und Zweck und systematischer Stellung sowie mit dem Willen des Gesetzgebers, der bewusst keine Sukzessivadoption bei nicht miteinander verheirateten bzw. verpartnerten Paaren geregelt habe, was insgesamt eine teleologische Reduktion der Vorschriften nicht zulasse. Auch verstießen die Regelungen und die sie anwendenden Gerichte nicht gegen Grundrechte. So seien Art. 6 I GG (Recht auf Familie), Art. 6 II S. 1 GG (Elternrecht), Art. 3 I GG (allgemeiner Gleichbehandlungsgrundsatz; Diskriminierungsverbot) und Art. 2 I i.V.m. 6 II S. 1 GG (Recht auf staatliche Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung) nicht verletzt.

  • Art. 6 I GG sei nicht verletzt, weil nach der Rspr. des BVerfG jedenfalls bei einer lediglich tatsächlichen (aber nicht rechtlichen) Lebens- und Erziehungsgemeinschaft eine Versagung einer Adoption nicht in Art. 6 I GG eingreife.

  • Art. 6 II S. 1 GG sei nicht verletzt, weil M aufgrund seiner lediglich sozialen Elternschaft nicht in den persönlichen Schutzbereich falle.

  • Art. 3 I GG sei nicht verletzt, weil die zwischen Ehe und eingetragener Lebenspart­nerschaft auf der einen Seite und nichtehelicher Lebensgemeinschaft auf der an­deren Seite differenzierende Adoptionsregelung weder willkürlich sei noch einen Sachgrund für die Unterscheidung vermissen ließe. Trotz sich vollziehenden gesellschaftlichen Wandels, wonach immer mehr Kinder aus nichtehelichen Lebens­gemeinschaften hervorgingen, ändere sich nichts daran, dass sich eine Ehe von einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft deutlich abhebe.

  • Schließlich sei Art. 2 I i.V.m. Art. 6 II S. 1 GG auf Seiten der Kinder nicht verletzt, weil der Gesetzgeber den ihm insoweit bei der Frage nach dem Maß der Schutzpflicht zustehenden Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum nicht verletzt habe.  

Da der BGH keine Verfassungswidrigkeit erblickte, sah er auch von einer Richtervorlage gem. Art. 100 I GG ab.

Wegen des Einflusses, den die EMRK auf die nationale Rechtsordnung ausübt, sah sich der BGH schließlich veranlasst, die Vereinbarkeit der Regelungen mit Art. 8 I EMRK (Recht auf Achtung des Familienlebens) zu prüfen. Denn jedenfalls schützt Art. 8 I EMRK auch tatsächliche Familienzusammenschlüsse (BGH a.a.O. unter Verweis auf EGMR FamRZ 2008, 377, 378). Unter Anwendung der Schrankenregelung in Art. 8 II EMRK erblickte der BGH aber keinen Verstoß der §§ 1741 II S. 1, 1755 I S. 1 BGB gegen Art. 8 I EMRK.

Bewertung: Gerade aufgrund der sich wandelnden gesellschaftlich-familiären Strukturen („Patchworkfamilien“, „Regenbogenfamilien“, Möglichkeiten der Ei- und Samenspende, Drei-Eltern-IVF, biologische und soziale Vaterschaft, Adoptionswunsch von gleichgeschlechtlichen Paaren und nichtehelichen Lebensgemeinschaften) hätte es sich aufge­drängt, (auch im Adoptionsrecht) den Schutz aus Art. 6 I GG auf moderne gesellschaftliche Strukturen zu er­strecken und fak­tische Familienstrukturen einzubeziehen. Da die fraglichen Regelungen der §§ 1741 II S. 1, 1755 I S. 1 BGB einer solchen Auslegung des Art. 6 I GG nicht ge­recht werden, hätte sich schon allein deswegen eine konkrete Normenkontrolle (Richtervorlage) gem. Art. 100 I GG entgegen der Auffassung des BGH angeboten. Hinzu kommt, dass entgegen der Auffassung des BGH Art. 2 I i.V.m. Art. 6 II S. 1 GG auf Seiten der Kinder sehr wohl verletzt ist. Zwar ist allgemein (und insbesondere auch vom BVerfG) anerkannt, dass der Gesetzgeber bei der Frage nach dem Maß von staatlichen Schutzpflichten einen weiten Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum hat, dieser Spielraum ist aber überschritten, wenn eine Differenzierung von zwei vergleichbaren Sachverhalten ohne hinreichenden Sachgrund erfolgt. Vorliegend geht es um die unterschiedliche Behandlung von Kindern mit nur einem Elternteil, der in einer (neuen) Ehe (oder Lebenspartnerschaft nach dem LPartG) lebt, und Kindern, deren Elternteil mit seinem neuen Partner zusammenlebt, ohne mit diesem eine rechtliche Beziehung in Form einer Ehe oder Lebenspartnerschaft eingegangen zu sein. Abgesehen vom Verlust des Verwandtschaftsverhältnisses zu ihrem (bisherigen) Elternteil verlieren die betroffenen Kinder ihr gesetzliches Erbrecht nach §§ 1922 ff. BGB, ihre Sorgerechtsansprüche gem. §§ 1626 ff. BGB und ihre Unterhalts­ansprüche nach §§ 1601 ff. BGB, wenn der (bisherige) Elternteil der Adoption durch seinen nichtehelichen Lebenspartner zustimmt.

Warum in diesen Fällen für die betroffenen Kinder unterschiedliche Wirkungen einer Adoption hinzunehmen sind, ist nicht ersichtlich; mithin fehlt ein Sachgrund für die unterschiedliche Adoptionsregelung. §§ 1741 II S. 1, 1755 I S. 1 BGB verstoßen damit (auch) gegen Art. 2 I i.V.m. Art. 6 I, II S. 1 GG. Eine konkrete Normenkontrolle wäre damit (in zweifacher Hinsicht) angezeigt gewesen.

Freilich unberührt von diesen grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Fragen hätte man das Rechtsschutzbedürf­nis von M und F in Frage stellen können. Denn offensichtlich ging es ihnen nicht um die grundsätzliche Klärung der Möglichkeit der Stiefkindadoption im Rahmen eines familiären Leitbilds der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, sondern wohl nur darum, auf die Ein­gehung der Ehe nur deshalb zu verzichten, um den Anspruch auf Hinterbliebenenrente nicht zu verlieren.

R. Schmidt (7.3.2017)

 

28.2.2017: Selfie aus der Wahlkabine

Wie der Presse zu entnehmen ist, plant gegenwärtig das Bundesinnenministerium, das Fotografieren oder Filmen der Stimmabgabe bei den Bundestagswahlen zu verbieten, insbesondere, um das Fertigen und Online-Stellen von Selfies in und aus der Wahlkabine zu unterbinden. Dazu soll § 56 II der Bundeswahlordnung geändert werden. Ob die Umsetzung einer solchen Überlegung rechtlich möglich wäre, soll im Folgenden untersucht werden.

Ausgangslage: Dass in einer Demokratie alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht und vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der voll­ziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt wird, ist selbstverständlich. Art. 20 II GG stellt dies für die Bundesrepublik Deutschland klar. In einer parlamentarischen Demokratie, in der das Volk das Parlament wählt, sind also die Parlamentswahlen von entscheidender Bedeutung (siehe R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 18. Aufl. 2017, Rn. 91).

Im Gegensatz zur Weimarer Reichsverfassung enthält das Grundgesetz indes keine Vorschriften über das Wahlsystem. Die Art. 38 I S. 1 und 28 I S. 2 GG verlangen nur, dass die Vertretungskörperschaften in Bund, Ländern, Kreisen und Gemeinden nach den Prinzipien der allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahl gewählt werden müssen. Das Wahlsystem selbst und dessen Ausformung obliegen daher der Entscheidung des einfachen Gesetzgebers (vgl. Art. 38 III GG), der über einen weiten Gestaltungsspielraum verfügt (vgl. dazu BVerfGE 97, 317, 327 ff; 95, 335, 349 ff.; BVerfG NVwZ 2012, 1101, 1102 ff.). Auf Bundesebene sind diesbezüglich das Bundeswahlgesetz (BWahlG) und die Bundeswahlordnung (BWahlO) erlassen worden.

Die Wahlrechtsgrundsätze des Grundgesetzes sind, wie aufgezeigt, in Art. 38 I S. 1 GG genannt: die Allgemeinheit der Wahl, die Unmittelbarkeit der Wahl, die Freiheit der Wahl, die Gleichheit der Wahl und die Geheimheit der Wahl. Im vorliegenden Zusammenhang ist der Wahlrechtsgrundsatz der Geheimheit der Wahl entscheidend. Dieser Wahlrechtsgrundsatz stellt den wichtigsten institutionellen Schutz der Wahlfreiheit dar (vgl. nur BVerfGE 134, 25, 31 ff.; 99, 1, 13 mit Verweis auf Frowein, AöR 99 [1974], S. 72, 105), die unabdingbare Voraussetzung für die demokratische Legitimation der Gewählten ist (BVerfGE 44, 125, 139; 99, 1, 13). 

Der Grundsatz der Geheimheit der Wahl dient der Absicherung der Wahlfreiheit, da bei Offenbarung der Stimme leicht Druck ausgeübt werden könnte. Zudem soll die Wählerstimme möglichst authentisch sein. Der Wahlgrundsatz der Geheimheit bezieht sich daher nicht nur auf den Wahlvorgang, d.h. die Stimmabgabe, sondern erstreckt sich auch auf die individuelle Wahl­vorbereitung (BVerfGE 4, 375, 386 f.; 12, 33, 35 f.). Auf niemanden darf also im Vor­feld der Wahl oder während der Wahl Druck ausgeübt werden, die Stimme zu offenbaren, eine Tendenz erkennen zu lassen oder einen bestimmten Kandidaten/eine bestimmte Partei zu wählen (siehe R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 18. Aufl. 2017, Rn. 110).

Während der Stimmabgabe bedeutet das Recht zur geheimen Wahl nach h.M. gleichzeitig die Pflicht, die Stimme geheim abzugeben. Der Grundsatz der Geheimheit steht demnach also nicht zur Disposition des Wählers. Der h.M. zufolge dürfen weder mehrere gleichzeitig die Wahlzelle benutzen, noch dürfen Wahlberechtigte ihre Stimme offen abgeben (vgl. nur v. Münch, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 38 Rn. 57). Vor oder nach der Wahlhandlung außerhalb des Wahllokals könne der Wähler jedoch nicht gehindert werden, seine Stimmabgabe zu offenbaren.

Ob die von der h.M. vertretene Auffassung, der Wähler könne während des Wahlvorgangs auf die Geheimheit seiner Stimmabgabe nicht verzichten, überzeugt, hängt von der Bestimmung des Schutzzwecks dieses Wahlrechtsgrundsatzes ab. Nach der hier vertretenen Auffassung steht die Geheimheit der Stimmabgabe nur dann nicht zur Disposition des Wählers, wenn man ihr ausschließlich oder überwiegend einen objektiv-rechtlichen Charakter beimisst. Dieser könnte darin gesehen werden, dass die Geheimheit der Wahl der Absicherung der Wahl ingesamt und damit des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips dient. Auch Ansehen und Bedeutung einer Parlamentswahl werden sicherlich durch den Grundsatz der Geheimheit unterstrichen.  

Interpretiert man den Wahlrechtsgrundsatz der Geheimheit indes subjektiv-rechtlich, indem man die auch auch von der h.M. getragenen o.g. Schutzzwecke (Schutz vor Einflussnahme; Freiheit bei der Stimmabgabe) heranzieht, das Kriterium der Absicherung der Wahl ingesamt und damit des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips aber anderen Wahlrechtsgrundsätzen, insbesondere dem Wahlrechtsgrundsatz der Freiheit der Wahl, zuordnet, erscheint die Auffassung der h.M. jedenfalls nicht zwingend.

Zum (geplanten) "Handy- und Selfieverbot": Da nach der soeben dargestellten Interpretation des Wahlgrundsatzes der Geheimheit durch die h.M. der Wähler nicht da­rauf verzichten kann, dürfte das Fertigen eines Selfies mit dem ausgefüllten Stimmzettel in der Hand und das anschließende Posten bspw. auf Facebook in der Tat das Wahlgeheimnis verletzen. Soweit als Begründung für das geplante Verbot angeführt wird, der­artiges Verhalten sei mit dem Schutz des Wählers nicht vereinbar, überzeugt dies nicht. Denn wie ausgeführt, dient der Grundsatz der Geheimheit der Wahl der Absicherung der Wahlfreiheit, soll also gewährleisten, dass auf niemanden im Vorfeld der Wahl oder während der Wahl Druck ausgeübt werden darf, die Stimme zu offenbaren, eine Tendenz erkennen zu lassen oder einen bestimmten Kandidaten/eine be­stimmte Partei zu wählen. Offenbart aber ein Wähler freiwillig sein Stimmverhalten, bedarf er des Schutzes nicht. Versteht man den Grundsatz der Geheimheit somit wie hier subjektiv-rechtlich, ist die Geheimheit der Wahl so zu verstehen, dass ein Recht auf, aber keine Pflicht zur Geheimhaltung besteht. Fertigt also je­mand ein Selfie mit dem aus­gefüllten Stimmzettel in der Hand und postet das Foto anschließend bspw. auf Facebook, verzichtet er auf den Schutz des Wahlgeheimnisses und dessen Ratio greift insoweit nicht. Man könnte allenfalls darüber nachdenken, das Selfieverbot damit zu begründen, dass durch das Posten bei Facebook spätere Wähler beeinflusst werden. Doch eine „Beeinflussung“ wäre ja auch vor der Wahl möglich, solange sie nur frei von Druck erfolgt.

Zwischenergebnis: Nach der hier vorgenommenen Interpretation des Wahlrechtsgrundsatzes der Geheimheit der Wahl wäre ein Verbot des Fertigens eines Selfies mit dem ausgefüllten Stimmzettel in der Hand und des an­schließenden Postens bspw. auf Facebook mit Art. 38 I S. 1 GG in seiner Ausgestaltung als grundrechtsgleiches Recht (siehe dazu R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 18. Aufl. 2017, Rn. 160) nicht vereinbar.  

Ob das Fertigen eines Selfies mit dem ausgefüllten Stimmzettel in der Hand und das an­schließende Posten bspw. auf Facebook einen Verstoß gegen das in § 56 BWahlO vor­gesehene Verfahren darstellt und daher zu einer Zurückweisung des Wählers bei dem Ein­wurf seines Stimmzettels in die Wahlurne führt, muss angesichts des Wortlauts des § 56 BWahlO wohl ebenfalls verneint werden. Daher bestehen gegenwärtig Überlegungen sei­tens des Bundesinnenministeriums, § 56 BWahlO entsprechend zu ändern. Aber auch Fol­ge einer Änderung des § 56 BWahlO wäre allenfalls, dass der Einwurf des Stimmzettels in die Wahlurne verwehrt und eine erneute Stimmabgabe erforderlich wäre. An dem bereits geposteten Selfie würde das aber nichts ändern. Eine Verpflichtung zur sofortigen Löschung des Posts oder zur Abgabe des Handys vor der Stimmabgabe wäre wohl nicht um­setzbar, allein schon wegen Kontroll- und Durchsetzungsproblemen in der Praxis, und dürfte auch einer rechtlichen Prüfung am Maßstab des Art. 38 I S. 1 GG (s.o.) nicht standhalten. Die Wahrung des Ansehens einer Parlamentswahl ist nicht an dem Wahlrechtsgrundsatz der Geheimheit festzumachen.

R. Schmidt (28.2.2017)

 

19.2.2017: EGMR: Kein Recht auf Scheidung

EGMR, Urt. v. 10.1.2017 - 1955/10

Mit Urteil vom 10.1.2017 hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) entschieden, dass die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) kein Recht auf Scheidung gewähre. Ob diese Entscheidung richtig ist, soll im Folgenden untersucht werden.

Ausgangslage: Prüfungsmaßstab des vorliegenden Falles ist die 1950 vom Europarat erarbeitete Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK), insbesondere deren Art. 8. Darüber, welcher Rang der EMRK im Normengefüge der einzelnen Konventionsstaaten zukommt, enthält (wie sich u.a. aus Art. 57 EMRK ergibt) die EMRK keine verbindliche Regelung. Vielmehr hängt er von der Art der Umsetzung ab. Insoweit haben die Konventionsstaaten einen Gestaltungsspielraum. In der Schweiz bspw. hat die EMRK grundsätzlich Vorrang vor dem nationalen Recht einschließlich der Bundesverfassung (vgl. BGE 138 II 524 E. 5.1: "Besteht ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor"). Und in der Bundesrepublik Deutschland kommt der EMRK kraft gesetzlicher Übernahme im Jahre 1953 ("Rechtsanwendungsbefehl") gem. Art. 59 II S. 1 GG der innerstaatliche Rang eines einfachen Bundesgesetzes zu (R. Schmidt, Grundrechte, 20. Aufl. 2016, Rn. 5 mit Verweis auf BVerfG NJW 2016, 1295, 1297; BVerfG 4.5.2015 - 2 BvR 2169/13; BVerfGE 128, 326, 367; 111, 307, 317; 82, 106, 120; 74, 358, 370). Daraus folgt, dass die EMRK mit ihren Grund- und Menschenrechten in ihrem Rang unterhalb der Grundrechte des Grundgesetzes auf der Ebene von Bundesgesetzen steht. Allerdings ist es ständige Rspr. des BVerfG, dass aufgrund der Völkerrechtsfreundlichkeit des GG (Art. 1 II GG) sowie der völkervertraglichen Bindung, die die Bundesrepublik mit der Unterzeichnung der EMRK eingegangen ist, Inhalt und Entwicklungsstand der EMRK nicht nur bei der Anwendung von einfachem Recht, sondern auch bei der Auslegung des Grundgesetzes zu berücksichtigen sind (vgl. R. Schmidt, Grundrechte, 20. Aufl. 2016, Rn. 5 mit Verweis auf BVerfGE 128, 326, 366 ff.; 111, 307, 317; 83, 119, 128; 74, 358, 370). Ist eine konventionskonforme Auslegung des nationalen Rechts nicht möglich (etwa, weil der Wortlaut nicht weiter auslegbar ist), muss den Gewährleistungen der EMRK nötigenfalls durch richterliche Rechtsfortbildung Rechnung getragen werden.

Missachtungen der Gewährleistungen der EMRK können von jedem Einzelnen vor dem EGMR geltend gemacht werden. So entscheidet nach Art. 34 EMRK der EGMR über Individualbeschwerden, mit denen jeder Bürger eines Vertragsstaates nach Erschöp­fung des inner­staatlichen Rechtswegs eine Verletzung der EMRK rügen kann (Art. 35 EMRK). Stellt der EGMR daraufhin einen Verstoß gegen die EMRK fest, ist – aus völkerrechtlicher Sicht – der verur­teilte Staat zur Abhilfe bzw. ggf. zur Entschädigung verpflichtet (Art. 46 I EMRK).

Im vorliegend zu besprechenden Fall geht es um die Frage, ob die EMRK ein Recht auf Scheidung gewährleistet, was der EGMR verneint.

Der Entscheidung lag folgender (leicht abgeänderter) Sachverhalt zugrunde: M, polnischer Staatsbürger, unterhielt während seiner Ehe mit F eine Beziehung zu einer anderen Frau, mit der er nunmehr eine gemeinsame Zukunft verbringen wollte. Daher beabsichtigte er, sich von seiner Ehefrau scheiden zu lassen, und stellte einen entsprechenden Antrag vor Gericht. Jedoch stimmte seine Ehefrau der Scheidung nicht zu. Sie erklärte, ihn trotz seiner Beziehung zu einer anderen Frau noch immer zu lieben und sich mit ihm versöhnen zu wollen. Daraufhin wies das polnische Familiengericht den Scheidungsantrag ab. Zwar stellte es fest, dass die Ehe zerrüttet sei und in einem solchen Fall jeder der beiden Ehegatten die Scheidung beantragen könne, jedoch lehnte es den Scheidungsantrag ab mit der Begründung, dass eine Ehe nur dann geschieden werden könne, wenn der Antragsgegner die Zerrüttung herbeigeführt habe (sog. Verschuldensprinzip). Das sei vorliegend nicht der Fall gewesen. Vielmehr sei M es gewesen, der die Zerrüttung verschuldet habe. Nach Erschöpfung des Rechtswegs erhob M Individualbeschwerde vor dem EGMR. Er machte geltend, die Versagung der Scheidung durch die polnischen Gerichte verletze ihn in seinen Menschenrechten aus der EMRK. Aber auch der EGMR half der Sache nicht ab. Er entschied, dass die EMRK den polnischen Regelungen nicht entgegenstehe. Sie gewähre kein Recht auf Scheidung.

Bewertung: Solange also F der Scheidung nicht zustimmt, bleibt M mit ihr verheiratet. Das hat nicht nur personenstandsrechtliche Auswirkungen mit der Folge, dass M daran gehindert ist, jemals eine andere Frau zu heiraten, sondern auch unterhalts- und vermögensrechtliche Konsequenzen. Nicht nur in Anbetracht dieser Folgen, sondern auch mit Blick auf Wortlaut und Telos des Art. 8 EMRK ist dieses Urteil unverständlich. Art. 8 I EMRK gewährt das Recht auf Pri­vatleben. Aus diesem Recht leitet der EGMR auch sonst ein allgemeines Persönlichkeitsrecht ab, dessen Schutzniveau er tendenziell hoch bemisst (EGMR NJW 2014, 3291 ff.). Und Bestandteil des allgemeinen Per­sönlichkeitsrechts ist das Recht auf Selbstbestimmung, welches wiederum das Recht auf Wahl des Personenstandes und damit auch das Recht auf Scheidung bzw. Lösung von der Partnerschaft impliziert (R. Schmidt, Grundrechte, 20. Aufl. 2016, Rn. 269 (zwar bzgl. Art. 2 I i.V.m. 1 I GG, aber durchaus auf Art. 8 I EMRK übertragbar). Art. 8 I EMRK gewährleistet damit also durchaus ein Recht auf Scheidung bzw. Lösung von der Partnerschaft. Dieses Recht darf gem. Art. 8 II EMRK eine staatliche Behörde nur verwehren, wenn dies gesetzlich vorgesehen und in einer demokrati­schen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirt­schaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straf­taten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freihei­ten anderer. Keiner dieser Gründe ist in der Lage, das Recht auf Scheidung bzw. Lösung von der Partnerschaft zu verwehren. Insbesondere ist nicht ersichtlich, warum in einem Konven­tionsstaat (auch in Polen, auf dessen Rechtsordnung sich die Entscheidung des EGMR bezog) die Moral (der Gesellschaft) oder Rechte und Freihei­ten anderer das Recht eines Menschen, sich aus einer Ehe oder Partnerschaft lösen zu wollen, überwiegen sollen. Mag dies vor etlichen Jahrzehnten noch anders gesehen worden sein, überwiegt in einer modernen demokratischen Gesellschaft das Recht auf Selbstbestimmung und damit das Recht auf Scheidung bzw. Lösung von der Partnerschaft.

Ergebnis: Entgegen der Auffassung des EGMR steht die EMRK einem Recht auf Scheidung bzw. Lö­sung von einer Partnerschaft also nicht nur nicht entgegen, sondern sie schützt dieses Recht auch. Insofern ist im Ergebnis den abweichenden Meinungen zweier EGMR-Richter zu fol­gen.

Weiterführender Hinweis: In der Bundesrepublik Deutschland würde sich ein solches Problem (wohl) nicht stellen. Das früher auch hier geltende Schuldprinzip wurde nämlich bereits 1977 durch das Zerrüttungsprinzip ersetzt. Nach § 1565 I S. 2 BGB ist die Ehe gescheitert, wenn sie unheilbar zerrüt­tet ist. Das wiederum wird nach § 1566 II BGB unwiderleglich vermutet, wenn die Ehe­gatten seit drei Jahren voneinander getrennt leben. Die Unwiderleglichkeit des Schei­terns ergibt sich hier also aus der langen Trennung von drei Jahren, womit es den Parteien erspart bleibt, die Verschuldensgründe darzulegen und zu beweisen oder zu widerlegen. Und dem Familiengericht bleibt es erspart, anhand der Sachvorträge eine Zustandsprüfung vorzunehmen. Es scheidet schlicht die Ehe allein aufgrund unwiderleglich vermuteter Zerrüttung. Davon macht es lediglich dann eine Ausnahme, wenn die Aufrecht­erhaltung der Ehe im Interesse der gemeinsamen Kinder der Ehegatten notwendig ist (Kinderschutzklausel, § 1568 Var. 1 BGB) oder wenn die Scheidung aufgrund von außergewöhn­lichen Umständen eine so schwere Härte darstellen würde, dass die Auf­rechterhaltung der Ehe unter Berück­sichtigung der Belange des Antragsgegners aus­nahmsweise geboten erscheint (Ehegattenschutzklausel, § 1568 Var. 2 BGB).

F des obigen EGMR-Falls könnte also nach deutschem Recht die Ehescheidung grundsätzlich nicht einseitig verhindern - mit Blick auf das dem M zustehende Grund- und Menschenrecht auf Selbstbestimmung die allein richtige Regelung.

R. Schmidt (19.2.2017)

 

17.1.2017: NPD-Verbotsverfahren erfolglos

BVerfG, Urt. v. 17.1.2017 – 2 BvB 1/13

Mit Urteil vom 17.1.2017 (2 BvB 1/13) hat das BVerfG Anträge des Bundesrats auf Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Nationaldemokratischen Partei Deutschlands (NPD) einschließlich ihrer Teilorganisationen Junge Nationaldemokraten, Ring Nationaler Frauen und Kommunalpolitische Vereinigung einstimmig abgewiesen. Zwar verfolge die NDP verfassungsfeindliche Ziele, indem sie die bestehende Verfassungsordnung durch einen an der ethnisch definierten „Volksgemeinschaft“ ausgerichteten autoritären Nationalstaat ersetzen wolle. Auch missachte ihr politisches Konzept die Menschenwürde und sei mit dem Demokratieprinzip unvereinbar. Die NPD arbeite auch planvoll und mit hinreichender Intensität auf die Erreichung ihrer gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung gerichteten Ziele hin. Allerdings fehle es (derzeit) an konkreten Anhaltspunkten, die es möglich erscheinen ließen, dass dieses Handeln zum Erfolg führe. Daher sei der Antrag des Bundesrats auf Feststellung der Verfassungswidrigkeit und Auflösung der NPD und ihrer Unterorganisationen (Art. 21 II GG) als unbegründet zurückzuweisen.

Ausgangslage: Über die Frage nach der Verfassungswidrigkeit einer Partei entscheidet gem. Art. 21 II S. 2 GG das BVerfG. Der Antrag auf Feststellung der Verfassungswidrigkeit ist begründet, wenn die Voraussetzungen des Art. 21 II S. 1 GG vorliegen, d.h., wenn die Partei nach ihren Zielen oder nach dem Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgeht, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden.

Die freiheitliche demokratische Grundordnung (FDGO) ist die Ordnung, die unter Ausschluss jeglicher Gewalt- und Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschafts­ordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt. Zu den grundlegenden Prinzipien dieser Ordnung sind nach dem BVerfG mindestens zu rechnen (die folgende Auflistung basiert auf der grundlegenden Aufzählung in BVerfGE 2, 1, 12 f. (SRP-Urteil); aufgegriffen in BVerfGE 44, 125, 145; 107, 339, 356 ff.; BVerfG 17.1.2017 – 2 BvB 1/13, Rn 531 ff.; BVerwG NJW 2000, 824. Vgl. auch die einfachgesetzlichen Konkretisierungen in § 4 II BVerfSchG und § 92 II StGB; vgl. auch R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 17. Aufl. 2016, Rn. 421):

  • Ausschluss jeder Willkür- und Gewaltherrschaft unter Achtung der Menschenwürde und der (anderen) im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechte, vor allem des Rechts auf Leben und der freien Entfaltung der Persönlichkeit,
  • das Demokratieprinzip, insbesondere das Recht, die Volksvertretung in allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und ge­heimer Wahl zu wählen,
  • die Volkssouveränität,
  • die Gewaltenteilung,
  • die Verantwortlichkeit und Ablösbarkeit der Regierung,
  • die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung,
  • die Unabhängigkeit der Gerichte,
  • das Mehrparteienprinzip und die Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer parlamentarischen Opposition.

Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung ist die Abschaffung mindestens eines der o.g. Strukturprinzipien des Grundgesetzes (BVerfG 17.1.2017 – 2 BvB 1/13, Rn. 550).

Eine Beeinträchtigung liegt vor, wenn eine Partei nach ihrem politischen Konzept mit hinreichender Intensität eine spürbare Gefährdung eines der Wesenselemente der freiheitlichen demokratischen Grundordnung bewirkt (BVerfG 17.1.2017 – 2 BvB 1/13, Rn. 556).

Um das Merkmal darauf ausgehen zu bejahen, genügt es nicht, wenn die betreffende Partei die obersten Prinzipien einer freiheitlichen demokratischen Grundordnung ledig­lich nicht anerkennt. Es gibt kein Gesinnungs- oder Weltanschauungsverbot (BVerfGE 5, 85, 141; BVerfG 17.1.2017 – 2 BvB 1/13, Rn. 570/573). Viel­mehr muss die Partei gegenüber der bestehenden Ordnung eine aktiv-kämpferische, aggressive Hal­tung zum Ausdruck bringen (BVerfGE 5, 85, 141; vgl. auch BVerfG 17.1.2017 – 2 BvB 1/13, Rn 570). Sie muss sich durch aktives und planvolles Handeln für ihre Ziele einsetzen und auf die Beeinträchtigung oder Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung hinwirken (BVerfG 17.1.2017 – 2 BvB 1/13, Rn. 574 ff.).

Die Entscheidung des BVerfG: Um das Merkmal "darauf ausgehen" feststellen zu können, müssen nach Auffassung des BVerfG, wie es in seinem Urteil v. 17.1.2017 zum NPD-Verbotsverfahren formuliert hat, konkrete Anhaltspunkte von Gewicht vor­liegen, die es zumindest möglich erscheinen lassen, dass das Handeln der Partei er­folgreich sein kann (Potentialität). Lasse das Handeln einer Partei noch nicht einmal auf die Möglichkeit eines Erreichens ihrer verfassungsfeindlichen Ziele schließen, be­dürfe es des präventiven Schutzes der Verfassung durch ein Parteiverbot nicht (BVerfG 17.1.2017 – 2 BvB 1/13, Rn. 586). Hiermit weicht das BVerfG von seiner Rechtsprechung im KPD-Urteil v. 17.8.1956 (BVerfGE 5, 85 ff.) ab. Damals hatte das BVerfG geurteilt, dass es einem Parteiverbot nicht entgegenstehe, wenn für die Partei nach menschlichem Ermessen keine Aussicht darauf bestehe, dass sie ihre verfassungswidrige Absicht in absehbarer Zukunft werde verwirklichen können (BVerfGE 5, 85, 143). Das Gericht steht mit der jetzigen Entscheidung auf dem Standpunkt, dass ein Erreichen der verfassungswidrigen Ziele der NPD mit parlamentarischen oder außerparlamentarischen demokratischen Mitteln (derzeit) ausgeschlossen erscheine und es daher keines Verbots bedürfe. Im parlamentarischen Bereich verfüge die NPD weder über die Aussicht, bei Wahlen eigene Mehrheiten zu gewinnen, noch über die Option, sich durch die Beteiligung an Koalitionen eigene Gestaltungsspielräume zu verschaffen. Auch außerhalb des parlamentarischen Handelns habe die NPD in absehbarer Zeit keine Möglichkeit, ihre verfassungsfeindlichen Ziele erfolgreich zu verfolgen. Einer nachhaltigen Beeinflussung der außerparlamentarischen politischen Willensbildung durch die NPD stünden deren niedriger und tendenziell rückläufiger Organisationsgrad sowie ihre eingeschränkte Kampagnenfähigkeit und geringe Wirkkraft in die Gesellschaft entgegen. Eine generelle Grundtendenz der NPD zur Durchsetzung ihrer ver­fassungsfeindlichen Absichten mit Gewalt oder durch die Begehung von Straftaten könne (gegenwärtig) nicht entnommen werden. Schließlich fehlten hinreichende An­haltspunkte für die Schaffung einer Atmosphäre der Angst, die zu einer spürbaren Beeinträchtigung der Freiheit des Prozesses der politischen Willensbildung führt oder führen könnte. Der Umstand, dass die NPD durch einschüchterndes oder kriminelles Verhalten von Mitgliedern und Anhängern punktuell eine nachvollziehbare Besorgnis um die Freiheit des politischen Prozesses oder gar Angst vor gewalttätigen Übergriffen auszulösen vermag, sei nicht zu verkennen, erreiche aber die durch Art. 21 II GG markierte Schwelle nicht. Auf Einschüchterung und Be­drohung sowie den Aufbau von Gewaltpotentialen müsse mit den Mitteln des Polizeirechts und des Strafrechts rechtzeitig und umfassend reagiert werden, um die Freiheit des politischen Prozesses ebenso wie einzelne vom Verhalten der NPD Betroffene wirkungsvoll zu schützen.

Bewertung: Letztlich verneint das BVerfG das Merkmal „darauf ausgehen“ mit dem Argument der (parlamentarischen und außerparlamentarischen) Bedeutungslosigkeit der NPD für Staat und Gesellschaft. Diese Rechtsprechung ist nicht unproblematisch. Denn ihr zu­folge kommt ein Verbot einer verfassungsfeindlichen Partei erst dann in Betracht, wenn sie über entsprechende Möglichkeiten verfügt, ihre verfassungsfeindlichen Ziele (parlamentarisch und außerparlamentarisch) wirksam umzusetzen. Dass eine freiheitlich-demokratische Gesellschaft es sich leisten möchte bzw. gezwungen ist, abzuwarten, bis eine verfassungsfeindliche Partei eine solche Stärke erreicht hat, kann nicht ernsthaft im Interesse des BVerfG liegen. Der vom BVerfG eingenommene Standpunkt, die NPD erreiche nicht die durch Art. 21 II GG markierte Schwelle zum Verbot, mag zwar einer einschränkenden Auslegung des Art. 21 II GG und damit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geschuldet sein, dennoch ist Art. 21 II GG nicht zu ent­nehmen, dass eine gewisse „Schwelle“ überschritten sein muss. Dort heißt es in S. 1 (lediglich), dass die Partei nach ihren Zielen oder nach dem Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgehen muss, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden, um verfassungswidrig zu sein. Ziel der NPD selbst und das ihrer Anhänger ist ein­deutig, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu be­seitigen bzw. den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden. Das Bestehen einer „Schlagkraft“ für die Bejahung des Merkmals „darauf ausgehen“ ist weder dem Wortlaut noch dem Zweck der Vorschrift zu entnehmen. Den verfassungsfeindlichen Zielen (lediglich) mit Mitteln des Polizeirechts und des Strafrechts zu be­gegnen (so die Argumentation des BVerfG), kann nicht die Antwort einer wehrhaften Demokratie sein, auch nicht unter Berücksichtigung einer grundsätzlich richtigen Zurückhaltung bei der Annahme eines Parteiverbots.

Jedenfalls steht der Hinweis des BVerfG, es bestehe für den Gesetzgeber die Möglichkeit, verfassungsfeindliche Ziele verfolgende Parteien von staatlichen Mittelzuwendun­gen  (dazu R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 17. Aufl. 2016, Rn. 389) auszuschließen, in Kollision mit dem Parteienprivileg des Art. 21 II S. 2 GG (dazu R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 17. Aufl. 2016, Rn. 408). Dieses besagt, dass vor einer konstitutiven Entscheidung des BVerfG gem. Art. 21 II S. 2 GG ein administratives (und auch legislatives) Einschreiten gegen den Bestand einer politischen Partei schlechthin (von der Beobachtung durch die Verfassungsschutzbehörden einmal abgesehen) ausgeschlossen ist, mag sie sich gegenüber der freiheitlichen demokratischen Grundordnung noch so feindlich verhalten. Ein Ausschluss der (gerade nicht verbotenen!) NPD von der staatlichen Mittelzuwendung wäre mit dem Parteienprivileg daher unvereinbar. Insofern ist die Entscheidung des BVerfG auch nicht kohärent: Auf der einen Seite steht das Gericht auf dem Standpunkt, die Schwelle zum Verbot sei nicht über­schritten (mit der Folge, dass das Parteienprivileg greift!), auf der anderen Seite soll die NPD (trotz Geltung des Parteienprivilegs) dann aber aus dem System staatlicher Parteienfinanzierung ausgeschlossen werden können.

R. Schmidt (17.1.2017)

 

16.1.2017: Teilnahme muslimischer Mädchen am schulischen Schwimmunterricht

EGMR, Urt. v. 10.1.2017 – 29086/12

Mit Urteil vom 10.1.2017 (29086/12) hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) entschieden, dass die (schulgesetzliche) Pflicht der Schülerinnen und Schüler, am gemischten schulischen Schwimmunterricht teilzunehmen, auch für muslimische Mädchen gilt. Zwar betont der EGMR das Recht auf freie Religionsausübung (der Eltern) gem. Art. 9 I EMRK, das beeinträchtigt sei, wenn die Eltern nicht frei bestimmen können, ihr Kind vom schulischen gemeinsamen Schwimmunterricht auszuschließen. Für die Beeinträchtigung gebe es allerdings eine gesetzliche Grundlage und das legitime Ziel, ausländische Schülerinnen und Schüler (hier: Mädchen muslimischen Glaubens) vor der sozialen Ausgrenzung zu schützen. Ein Verstoß gegen das Menschenrecht der Religionsfreiheit der Eltern liege daher nicht vor.

Ausgangslage: Prüfungsmaßstab des vorliegenden Falles ist die 1950 vom Europarat erarbeitete Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK), insbesondere deren Art. 9. Darüber, welcher Rang der EMRK im Normengefüge der einzelnen Konventionsstaaten zukommt, enthält (wie sich u.a. aus Art. 57 EMRK ergibt) die EMRK keine verbindliche Regelung. Vielmehr hängt er von der Art der Umsetzung ab. Insoweit haben die Konventionsstaaten einen Gestaltungsspielraum. In der Schweiz bspw. hat die EMRK grundsätzlich Vorrang vor dem nationalen Recht einschließlich der Bundesverfassung (vgl. BGE 138 II 524 E. 5.1: "Besteht ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor"). Und in der Bundesrepublik Deutschland kommt der EMRK kraft gesetzlicher Übernahme im Jahre 1953 ("Rechtsanwendungsbefehl") gem. Art. 59 II S. 1 GG der innerstaatliche Rang eines einfachen Bundesgesetzes zu (R. Schmidt, Grundrechte, 20. Aufl. 2016, Rn. 5 mit Verweis auf BVerfG NJW 2016, 1295, 1297; BVerfG 4.5.2015 - 2 BvR 2169/13; BVerfGE 128, 326, 367; 111, 307, 317; 82, 106, 120; 74, 358, 370). Daraus folgt, dass die EMRK mit ihren Grund- und Menschenrechten in ihrem Rang unterhalb der Grundrechte des Grundgesetzes auf der Ebene von Bundesgesetzen steht. Allerdings ist es ständige Rspr. des BVerfG, dass aufgrund der Völkerrechtsfreundlichkeit des GG (Art. 1 II GG) sowie der völkervertraglichen Bindung, die die Bundesrepublik mit der Unterzeichnung der EMRK eingegangen ist, Inhalt und Entwicklungsstand der EMRK nicht nur bei der Anwendung von einfachem Recht, sondern auch bei der Auslegung des Grundgesetzes zu berücksichtigen sind (vgl. R. Schmidt, Grundrechte, 20. Aufl. 2016, Rn. 5 mit Verweis auf BVerfGE 128, 326, 366 ff.; 111, 307, 317; 83, 119, 128; 74, 358, 370). Ist eine konventionskonforme Auslegung des nationalen Rechts nicht möglich (etwa, weil der Wortlaut nicht weiter auslegbar ist), muss den Gewährleistungen der EMRK nötigenfalls durch richterliche Rechtsfortbildung Rechnung getragen werden.

Missachtungen der Gewährleistungen der EMRK können von jedem Einzelnen vor dem EGMR geltend gemacht werden. So entscheidet nach Art. 34 EMRK der EGMR über Individualbeschwerden, mit denen jeder Bürger eines Vertragsstaates nach Erschöp­fung des inner­staatlichen Rechtswegs eine Verletzung der EMRK rügen kann (Art. 35 EMRK). Stellt der EGMR daraufhin einen Verstoß gegen die EMRK fest, ist – aus völkerrechtlicher Sicht – der verur­teilte Staat zur Abhilfe bzw. ggf. zur Entschädigung verpflichtet (Art. 46 I EMRK).

Im vorliegend zu besprechenden Fall geht es um die Frage, ob die EMRK in der vom EGMR vorgenommenen Auslegung ein Schutzniveau gewährleistet, das über das des nationalen Rechts hinausgeht.

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein in Basel lebendes Ehepaar mit schweizerischer und türkischer Staatsbürgerschaft weigerte sich aus religiösen Gründen, ihre Töchter am gemischten Schwimmunterricht der Schule teilnehmen zu lassen. Seitens der Behörden wurde den Eltern nach erfolgloser Aufforderung, ihre Töchter am gemischten Schwimmunterricht der Schule teilnehmen zu lassen, schließlich eine Geldstrafe angedroht, falls sie ihrer Elternpflicht nicht nachkämen, die Mädchen am Schulschwimmunterricht teilnehmen zu lassen. Eine Befreiung von der Teilnahmepflicht sei erst möglich, wenn die Mädchen die Pubertät erreichten. Nachdem die Eltern erfolglos den Rechtsweg ausgeschöpft hatten, legten sie Individualbeschwerde vor dem EGMR ein.

Die Entscheidung des EGMR: Der EGMR betont zunächst die Bedeutung der durch Art. 9 I EMRK gewährleisteten Religionsausübungsfreiheit, die auch das Recht der Eltern umfasse, die ihre minderjährigen Kinder betreffenden religiösen Angelegenheiten (mit-) zu bestimmen. In Anwendung der Schrankenregelung des Art. 9 II EMRK, wonach die Freiheit, die Religion oder Weltanschauung zu bekennen, nur Einschränkungen unterworfen werden darf, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die öffentliche Sicherheit, zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Gesundheit oder Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer, verweist der EGMR aber auch auf die besondere Rolle der Schule im Hinblick auf die soziale Integration von Kindern, insbesondere solcher mit Migrationshintergrund. Kinder hätten ein Interesse an einer umfassenden Ausbildung, die ihr die erfolgreiche Integration auch in lokale Bräuche erleichtere. Zudem stehe beim Schulschwimmen nicht nur das Anliegen im Vordergrund, schwimmen zu lernen, sondern es gehe auch darum, dass Kinder an gemeinsamen Aktivitäten mit den Mitschülern teilnehmen, ohne dass die Herkunft der Eltern, deren Religion oder Überzeugungen eine besondere Rolle spielen. Sollte die religiöse Überzeugung der Eltern gleichwohl entgegenstehen, bestünde immer noch die Möglichkeit, die Kinder bspw. einen Burkini tragen zu lassen, 

Unter Berücksichtigung aller Aspekte überwiege das Interesse an der Teilnahme am gemeinsamen Schwimmunterricht dasjenige der Eltern, ihre Töchter vom Schwimmunterreicht fernzuhalten. Die nationalen Behörden hätten ihr Ermessen damit rechtmäßig ausgeübt, indem sie der Pflicht zur umfassenden Teilnahme an den schulischen Pflichtveranstaltungen den Vorrang gegenüber dem privaten Interesse der Eltern eingeräumt hätten.

Bewertung: Der Entscheidung des EGMR ist uneingeschränkt beizupflichten. Die Religionsausübungsfreiheit nach Art. 9 I EMRK ist nicht schrankenlos gewährleistet, sondern steht unter dem Vorbehalt des Art. 9 II EMRK. Das gilt umso mehr, wenn es nicht um die Religionsausübung in eigener Sache geht, sondern um diejenige der Kinder. Zwar umfasst das Religionsausübungsrecht auch die Befugnis zu religiöser Kindererziehung, allerdings sind dabei auch die (entgegenstehenden) Interessen der Kinder sowie der staatliche Erziehungs- und Integrationsauftrag zu berücksichtigen, was jeweils im Sinne einer praktischen Konkordanz (Begriff nach Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn 317 ff.; später verwendet bspw. auch von BVerfGE 89, 214, 232; 129, 78, 101 f.; 134, 204, 223; BVerfG NJW 2016, 2247, 2250) mit der Religionsausübungsfreiheit abzuwägen ist.

Ist danach einer Schülerin muslimischen Glaubens die Teilnahme am koedukativen Schwimmunterricht in einer Badebekleidung zumutbar, die muslimischen Bekleidungsvorschriften entspricht (siehe BVerwG NVwZ 2014, 81, 82 ff. für das deutsche Recht), ist auch ein Verstoß gegen Art. 9 I EMRK nicht gegeben.

R. Schmidt (16.1.2017)

 

4.1.2017: Allgemeine Verpflichtung zur Verkehrsdatenspeicherung ("Vorratsdatenspeicherung") unionsrechtswidrig

EuGH, Urt. v. 21.12.2016 – C-203/15, C-698/15

Mit Urteil vom 21.12.2016 (C-203/15, C-698/15) hat der EuGH entschieden, dass Regelungen der Mitgliedstaaten, die den Betreibern elektronischer Kommunikationsdienste eine allgemeine Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung auferlegen, mit EU-Recht, d.h. mit der im Lichte der Art. 7 (Achtung des Privat- und Familienlebens) und Art. 8 (Schutz personenbezogener Daten) der Grundrechtecharta auszulegenden Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG, unvereinbar sind.

Ausgangslage: Die Europäische Union besitzt trotz fehlender Staatsqualität eine umfassende Rechtspersönlichkeit (vgl. Art. 1 III, 47 EUV). Verstößt ein Mitgliedstaat gegen zwingendes EU-Recht, greift der sog. Anwendungsvorrang. Anwendungsvorrang bedeutet, dass das mit höherrangigem Recht kollidierende niederrangige Recht zwar nicht ungültig ist, allerdings in seiner Anwendung gesperrt wird (siehe dazu R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 17. Aufl. 2016, Rn. 355 ff.). Zum EU-Recht, das im Kollisionsfall Anwendungsvorrang genießt, gehört in erster Linie das primäre Unionsrecht, aber auch das sekundäre Unionsrecht. Zum primären Unionsrecht gehören im Wesentlichen die Gründungsverträge der Europäischen Gemeinschaft sowie die Änderungsverträge von Maastricht, Amsterdam, Nizza und Lissabon, die die Grundlage der heutigen Europäischen Union bilden. Mit dem Vertrag von Lissabon ist zudem die (im Zuge des Vertrags von Nizza verabschiedete) Europäische Grundrechtecharta (GRC) zum europäischen Primärrecht erklärt worden. Zum sekundären Unionsrecht zählen die von den Organen der Europäischen Union aufgrund der Gründungs- und Änderungsverträge erlassenen Rechtsvorschriften, d.h. Verordnungen, Richtlinien und Beschlüsse gem. Art. 288 AEUV.

Verordnungen (Art. 288 II AEUV) werden im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren gemeinsam von Parlament und Rat (vgl. Art. 289 I AEUV) erlassen, in bestimmten Fällen aber auch durch das Parlament mit Beteiligung des Rates oder durch den Rat mit Beteiligung des Parlaments (vgl. Art. 289 II AEUV). Demgegenüber sind Richtlinien der EU gem. Art. 288 III AEUV grundsätzlich nur an die Mitgliedstaaten adressiert (d.h. sie entfalten grundsätzlich keine unmittelbare Geltung gegenüber den Unionsbürgern) und legen verbindliche Ziele der Union fest, die innerhalb einer vorgegebenen Frist umzusetzen sind. Bei der Wahl der Form und der Mittel der Umsetzung haben die entsprechenden staatlichen Stellen der Mitgliedstaaten i.d.R. jedoch einen gewissen Gestaltungsspielraum, solange sie die Richtlinie nur klar und eindeutig umsetzen (EuGH EuZW 2001, 437, 438 f.; R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, 17. Aufl. 2016, Rn. 346). Freilich müssen Verordnungen und Richtlinien mit höherrangigem Recht (d.h. mit dem Primärrecht) vereinbar sein.

Zu den Richtlinien gem. Art. 288 III AEUV zählt etwa die "Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation" (RL 2002/58/EG, ABl. L 201, 37). Ziel dieser Richtlinie ist gemäß ihren Erwägungsgründen 2, 6, 7, 11, 21, 22, 26 und 30 die Achtung der (persönlichkeitsschützenden) Grundrechte; insbesondere soll mit der Richtlinie gewährleistet werden, dass die in den Art. 7 (Achtung des Privat- und Familienlebens) und Art. 8 (Schutz personenbezogener Daten) der Grundrechtecharta niedergelegten Rechte (auch und insbesondere im Rahmen der Internetkommunikation) uneingeschränkt geachtet werden.

In Kenntnis dieser Grundsätze erschließt sich das vorliegend zu besprechende Urteil des EuGH leicht. Es geht namentlich um den Aspekt, dass nationale Regelungen, die die sog. Verkehrsdatenspeicherung zulassen oder gar vorschreiben, (auch) mit EU-Recht vereinbar sein müssen. Fällt eine nationale Regelung etwa in den Geltungsbereich der o.g. Datenschutzrichtlinie, muss sie sich an deren Maßstab messen lassen. Die Richtlinie wiederum muss sich an europäischem Primärrecht, insbesondere an der GRC, messen lassen. Das geschieht mittels Auslegung "im Lichte der GRC" (hier: Art. 7 GRC und Art. 8 GRC jeweils unter Beachtung der qualifizierten Schranken des 52 I GRC).

Verpflichtet eine nationale Regelung Betreiber elektronischer Kommunikationsdienste, systematisch und kontinuierlich ausnahmslos sämtliche Verkehrs- und Standortdaten aller Teilnehmer und registrierten Nutzer in Bezug auf alle elektronischen Kommunikationsmittel zu speichern, fällt sie in den Anwendungsbereich der Datenschutzrichtlinie. Das Gleiche gilt, wenn Betreiber öffentlicher Telekommunikationsdienste verpflichtet werden, (sämtliche) Kommunikationsdaten für bis zu zwölf Monate auf Vorrat zu speichern (auch wenn die Inhalte der Kommunikationsvorgänge nicht erfasst sind).

Fallen nationale Regelungen über die Verkehrsdatenspeicherung damit in den Anwendungsbereich der Datenschutzrichtlinie, müssen sie sich an dieser messen lassen. Dabei ist die Datenschutzrichtlinie wiederum im Lichte der Grundrechte der Art. 7 und 8 GRC sowie der Vorgaben der Einschränkbarkeit gem. 52 I GRC auszulegen (s.o.).

Die Entscheidung des EuGH: Nach Auffassung des EuGH fallen die in Rede stehenden nationalen (d.h. schwedischen) Rechtsvorschriften in den Geltungsbereich der Richtlinie. Denn die mit der Datenschutzrichtlinie garantierte Vertraulichkeit elektronischer Kommunikationen und der Verkehrsdaten gelte für Maßnahmen sämtlicher anderer Personen als der Nutzer, unabhängig davon, ob es sich um private Personen oder Einrichtungen oder um staatliche Einrichtungen handele.

In Bezug auf die Vorratsdatenspeicherung stellt der EuGH sodann einen Grundrechtseingriff fest: Die Gesamtheit der im Zuge der Vorratsdatenspeicherung gespeicherten Daten lasse sehr genaue Schlüsse auf das Privatleben der betroffenen Personen zu.

Hinsichtlich der Rechtfertigung hat der EuGH entschieden, dass die Datenschutzrichtlinie es den Mitgliedstaaten zwar grundsätzlich erlaube, die Vertraulichkeit der Kommunikation einzuschränken. Das Gericht stellt aber auch klar, dass es die Datenschutzrichtlinie nicht zulässt, wenn die mögliche Ausnahme von dieser grundsätzlichen Verpflichtung zur Sicherstellung der Vertraulichkeit personenbezogener Daten und insbesondere die mögliche Ausnahme von dem mit dieser Richtlinie aufgestellten Verbot der Speicherung dieser Daten zur Regel würden. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH verlange der Schutz des Grundrechts auf Achtung des Privatlebens (Art. 7 GRC), dass sich die Ausnahmen vom Schutz personenbezogener Daten auf das absolut Notwendige beschränken. Das gelte sowohl hinsichtlich der Vorratsdatenspeicherung als auch hinsichtlich des Zugangs zu den gespeicherten Daten.

Der Grundrechtseingriff, der mit einer nationalen Regelung einhergehe, die eine Speicherung von Verkehrs- und Standortdaten vorsieht, sei somit als besonders schwerwiegend anzusehen. Der Umstand, dass die Vorratsspeicherung der Daten vorgenommen werde, ohne dass die Nutzer elektronischer Kommunikationsdienste darüber informiert würden, sei geeignet, bei den Betroffenen das Gefühl zu erzeugen, dass ihr Privatleben Gegenstand einer ständigen Überwachung sei. Deshalb vermöge allein die Bekämpfung schwerer Straftaten einen solchen Grundrechtseingriff zu rechtfertigen.

Eine nationale Regelung, die eine allgemeine und unterschiedslose Vorratsdatenspeicherung vorsehe, keinen Zusammenhang zwischen den Daten, deren Vorratsspeicherung vorgesehen ist, und einer Bedrohung der öffentlichen Sicherheit verlange und sich insbesondere nicht auf die Daten eines Zeitraums und/oder eines geografischen Gebiets und/oder eines Personenkreises, der in irgendeiner Weise in eine schwere Straftat verwickelt sein könnte, beschränke, überschreite die Grenzen des absolut Notwendigen und könne nicht als in einer demokratischen Gesellschaft gerechtfertigt angesehen werden, wie es die im Lichte der Grundrechtecharta auszulegende Datenschutzrichtlinie verlange.

Mit der Datenschutzrichtlinie vereinbar sei jedoch eine nationale Regelung, die zur Bekämpfung schwerer Straftaten eine gezielte Vorratsspeicherung von Daten ermögliche, sofern diese Vorratsspeicherung hinsichtlich der Kategorien von zu speichernden Daten, der erfassten Kommunikationsmittel, der betroffenen Personen und der vorgesehenen Speicherungsdauer auf das absolut Notwendige beschränkt sei. Jede nationale Regelung, die Derartiges vorsehe, müsse klar und präzise sein und hinreichende Garantien enthalten, um die Daten vor Missbrauchsrisiken zu schützen. Die betreffende Regelung müsse angeben, unter welchen Umständen und Voraussetzungen eine Maßnahme der Vorratsspeicherung von Daten vorbeugend getroffen werden dürfe, um so zu gewährleisten, dass der Umfang dieser Maßnahme in der Praxis tatsächlich auf das absolut Notwendige beschränkt ist. Eine solche Regelung müsse insbesondere auf objektive Anknüpfungspunkte gestützt sein, die es ermöglichten, diejenigen Personen zu erfassen, deren Daten geeignet seien, einen Zusammenhang mit schweren Straftaten aufzuweisen, zur Bekämpfung schwerer Straftaten beizutragen oder eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit zu verhindern.

Des Weiteren hat der EuGH auch Anforderungen an die materiell- und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den Zugang der zuständigen nationalen Behörden zu den gespeicherten Daten aufgestellt. So müsse die nationale Regelung sich bei der Festlegung der Umstände und Voraussetzungen, unter denen den zuständigen nationalen Behörden Zugang zu den Daten zu gewähren ist, auf objektive Kriterien stützen. Gehe es um die Bekämpfung von Straftaten, dürfe Zugang grundsätzlich nur zu Daten von Personen gewährt werden, die im Verdacht stehen, eine schwere Straftat zu planen, zu begehen oder begangen zu haben oder auf irgendeine Weise in eine solche Straftat verwickelt zu sein. Allerdings könne in besonderen Situationen wie etwa solchen, in denen vitale Interessen der nationalen Sicherheit, der Landesverteidigung oder der öffentlichen Sicherheit durch terroristische Aktivitäten bedroht seien, der Zugang zu Daten anderer Personen ebenfalls gewährt werden, wenn es objektive Anhaltspunkte dafür gebe, dass diese Daten im konkreten Fall einen wirksamen Beitrag zur Bekämpfung solcher Aktivitäten leisten könnten.

Zudem sei es unerlässlich, dass der Zugang zu den auf Vorrat gespeicherten Daten grundsätzlich, außer in Eilfällen, einer vorherigen Kontrolle entweder durch ein Gericht oder eine unabhängige Stelle unterworfen werde. Außerdem müssten die zuständigen nationalen Behörden, denen Zugang zu den gespeicherten Daten gewährt wurde, die betroffenen Personen davon in Kenntnis setzen. In Anbetracht der Menge an gespeicherten Daten, ihres sensiblen Charakters und der Gefahr eines unberechtigten Zugangs müsse die nationale Regelung vorsehen, dass die Daten im Gebiet der Union zu speichern sind und nach Ablauf ihrer Speicherungsfrist unwiderruflich zu vernichten sind.

Bedeutung für die Bundesrepublik Deutschland: Die sich in Deutschland stellende zentrale Frage dürfte sein, ob die am 16.10.2015 verabschiedete und am 18.12.2015 in Kraft getretene Neuregelung einer “Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten“ (BGBl I 2015, S. 2218) mit Neuregelungen insbesondere der §§ 113a ff. TKG und der §§ 100g, 101a StPO den o.g. Anforderungen des EuGH an die Auslegung der Datenschutzrichtlinie unter Beachtung der Grundrechte der Grundrechtecharta gerecht wird.

Zwar dienen die §§ 113a ff. TKG und die §§ 100g, 101a StPO der Bekämpfung schwerer Straftaten. Zweifel sind aber deswegen angebracht, weil auch § 113b TKG die Verpflichtung der Telekommunikationsdiensteanbieter enthält, anlasslos und undifferenziert (d.h. flächendeckend) bestimmte Daten zu speichern. Denn während die Erhebung (d.h. der Abruf) von Verkehrsdaten auf Grundlage des § 100g StPO von bestimmten, in der Vorschrift genannten Voraussetzungen (Verdacht einer besonders schweren Straftat oder einer Straftat, die mittels Telekommunikation begangen wurde) abhängt, erfolgt die Speicherung von Verkehrsdaten bei den Telekommunikationsdiensteanbietern anlasslos und undifferenziert. Die Zulässigkeit der Speicherung von Verkehrsdaten, ohne irgendeine Differenzierung, Einschränkung oder Ausnahme anhand des Ziels der Bekämpfung schwerer Straftaten vorzusehen, ist aber gerade vom EuGH abgelehnt worden.

Zugutezuhalten ist der deutschen Regelung immerhin, dass Verkehrsdaten über aufgerufene Internetseiten und Verkehrsdaten bzgl. des E-Mail-Verkehrs gem. § 113b V TKG nicht gespeichert werden dürfen. Auch dürfen gem. § 113b VI TKG Daten, die den in § 99 II TKG genannten Verbindungen zugrunde liegen, ebenfalls nicht gespeichert werden. Es handelt sich dabei um Anschlüsse von Personen, Behörden und Organisationen in sozialen oder kirchlichen Bereichen, die grundsätzlich anonym bleibenden Anrufern ganz oder überwiegend telefonische Beratung in seelischen oder sozialen Notlagen anbieten wie z.B. die Telefonseelsorge (siehe R. Schmidt, Polizei- und Ordnungsrecht, 18. Aufl. 2016, Rn. 309g). § 113c TKG erlaubt nur die Übermittlung von Verkehrsdaten i.S.v. § 113b TKG und für die Zwecke des § 100g II S. 1 StPO. Es muss also um die Aufklärung von besonders schweren Taten gehen, die in § 100g II S. 2 StPO genannt sind, und die Tat, derentwegen der Abruf stattfinden soll, muss auch im Einzelfall besonders schwer wiegen (siehe R. Schmidt, Polizei- und Ordnungsrecht, 18. Aufl. 2016, Rn. 309i). Das dürfte den vom EuGH aufgestellten Anforderungen genügen.

Dem vom EuGH aufgestellten Postulat, der Zugang zu den auf Vorrat gespeicherten Daten bedürfe grundsätzlich, außer in Eilfällen, einer vorherigen Kontrolle entweder durch ein Gericht oder eine unabhängige Stelle, ist ebenfalls Rechnung getragen. Denn aufgrund der Anordnung in § 101a I S. 1 StPO, dass § 100b I-IV StPO auch für § 100g StPO gilt, ergibt sich ein grundsätzlicher Richtervorbehalt für die Erhebung von Verkehrsdaten (nach § 100g II S. 1 StPO); es bedarf also grundsätzlich einer richterlichen Anordnung zur Herausgabe der Verkehrsdaten an Strafverfolgungsbehörden. Bei Gefahr im Verzug kann die Anordnung auch durch die Staatsanwaltschaft getroffen werden (§§ 101a I S. 1, 100b I S. 2 StPO), allerdings nur bezüglich Verkehrsdaten gem. §§ 100g I StPO, 96 I TKG, nicht bezüglich Verkehrsdaten gem. §§ 100g II StPO, 113b TKG (vgl. §§ 101a I S. 2, 100b I S. 2 StPO). Für diese bleibt es beim Richtervorbehalt. Das entspricht den Anforderungen des “Eilfalls”, die der EuGH aufstellt.

Ergebnis: Zwar dienen die §§ 113a ff. TKG und die §§ 100g, 101a StPO der Bekämpfung schwerer Straftaten und sind insoweit mit den Vorgaben der Datenschutzrichtlinie und der Rechtsprechung des EuGH vereinbar. Auch ist die vom EuGH angemahnte Präventivkontrolle (in Form eines Richtervorbehalts) gewahrt. Zweifel sind aber dahingehend angebracht, dass § 113b TKG die Verpflichtung der Telekommunikationsdiensteanbieter enthält, anlasslos und undifferenziert (d.h. flächendeckend) bestimmte Daten zu speichern. Das dürfte weder mit der Datenschutzrichtlinie noch mit der Rechtsprechung des EuGH in Einklang zu bringen sein.

Am Maßstab des Grundgesetzes gemessen, dürften die Anlasslosigkeit und die Undifferenziertheit ebenfalls nicht unproblematisch sein. Zwar hat das BVerfG mit Beschluss v. 8.6.2016 (1 BvQ 42/15; 1 BvR 229/16) zwei Anträge auf Erlass einer einstweiligen An­ordnung, die auf Außervollzugsetzung der Vorschriften über die Verkehrsdatenspeicherung gerichtet waren, abgewiesen. Jedoch ist zu beachten, dass das BVerfG bei Eilanträgen gem. § 32 BVerfGG grds. nur eine Abwägung der Folgen, die eine Außervollzugsetzung mit sich brächte, vornimmt. Eine summarische Prü­fung der Rechtslage findet bei § 32 BVerfGG (anders als bei §§ 80 V, 123 VwGO) grds. nicht statt. Von daher dürfte der Ausgang des Hauptsacheverfahrens völlig offen sein. Nach hiesiger Einschätzung wird das BVerfG die Verpflichtung zur anlasslosen (und flächendeckenden) Speicherung bestimmter Daten (§ 113b TKG) beanstanden und dem Gesetzgeber die Pflicht zur Nachbesserung auferlegen.  

R. Schmidt (4.1.2017)

 

 

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