BGH, Urteil v. 28.1.2015 – XII ZR 201/13 (NJW 2015, 1098 ff.)

Ergänzung zu R. Schmidt, FamR, 3. Auflage 2015, Rn 480 ff. (Anonyme Samenspende - Recht auf Auskunft über Spender).

Ausgangslage: Die Frage nach einem Anspruch eines durch anonyme Samenspende gezeugten Kindes auf Auskunft über den Spender wurzelt in der generellen Möglichkeit der heterologen Insemination. Diese ist dadurch gekenn­zeichnet, dass die Eizelle einer Frau in vivo oder in vitro mit dem Samen eines Mannes, der nicht der Ehemann ist, künstlich befruchtet wird. Diese Art der Insemination ist – wie die homologe Insemination, d.h. die künstliche Befruchtung der Eizelle einer Frau mit dem Samen ihres Mannes – gesetzlich nicht verboten. Familienrechtlich ergeben sich insoweit ebenfalls keine Besonderheiten: Der mit der Mutter zum Zeitpunkt der Geburt verheiratete Mann gilt gem. § 1592 Nr. 1 BGB so lange als Vater des heterolog gezeugten Kindes, wie die Vater­schaft nicht erfolgreich ange­fochten ist. Die Frage ist aber, ob der Ehemann überhaupt anfechten kann, wenn er seinerzeit der heterologen Insemina­tion zugestimmt hat. Hierzu ein Beispiel (Schmidt, FamR, Rn 480): Ehemann M ist zeugungsunfähig. Da seine Ehefrau F aber einen Kinder­wunsch äußert, willigt er darin ein, dass sich F in einem „Zentrum für Reproduktionsmedizin“ künstlich mit dem Samen eines Unbe­kannten befruchten lässt (heterologe Insemination). Nach der Geburt des Kin­des schei­tert die Ehe und wird geschieden. M möchte, da das Kind nicht von ihm stammt, die gem. § 1592 Nr. 1 BGB bestehende Vaterschaft anfechten. Lösung: Gemäß der (2002 eingefügten) Vorschrift des § 1600 V BGB kann die Vater­schaft weder durch den Mann noch durch die Mutter angefochten werden, wenn das Kind mit Einwilli­gung des Mannes und der Mutter durch künstliche Befruchtung mittels Samenspende eines Dritten gezeugt worden ist. Da das Kind mit Einwilligung des M und der F gezeugt wurde, ist das Anfechtungsrecht des M ausge­schlossen. Er gilt weiterhin als juristischer Vater.

Sachverhalt (BGH NJW 2015, 1098 ff. – vereinfacht und gekürzt, um die relevanten Aspekte hervorzuheben): Die K wurde vor 18 Jahren durch eine heterologe Insemination gezeugt, die Mitarbeiter des „Zentrums für Reproduktionsmedizin“ (Z) an K´s Mutter (M) vornahmen. Der damaligen heterologen Insemination lagen Verträge mit M und dem mit ihr verheirateten (rechtlichen) Vater (V) zugrunde. M und V hatten in einer notariellen Erklärung gegenüber Z auf Auskunft über die Identität des Samenspenders verzichtet. K begehrt von Z Auskunft über die Identität des Samenspenders. Z verweigert dies unter Berufung auf Datenschutz.

Vorüberlegung: Da auch und gerade bei heterologer Insemination zugunsten des Kindes die Vaterschaft auf sichere Grundlage gestellt werden soll, können wegen § 1600 V BGB weder die Mutter noch der juristische Vater die Vaterschaft anfech­ten. Außerdem soll vermieden werden, dass sich Ehepaare, die sich für eine heterologe Insemination entscheiden, durch spätere An­fechtung ihrer Verantwortung (Personensorge, Unterhalt, Erbe) ent­ziehen (so nunmehr auch OLG Oldenburg 30.6.2014 – 11 UF 179/13). Allerdings kann das durch heterologe Insemination gezeugte Kind die Vaterschaft des juristischen Vaters anfechten, weil sein Anfechtungs­recht nicht durch § 1600 V BGB ausgeschlossen ist. Die Frage, ob dem Samen­spender ein Anfech­tungsrecht zusteht, wurde in der Literatur bislang verneint, da er der Mutter nicht i.S.d. § 1600 I Nr. 2 BGB „beigewohnt“ habe (so Schwab, FamR, 18. Aufl. 2011, § 49 Rn 563; nunmehr, ab der 21. Aufl. Rn 586, aber „offener“). Zumindest in der Praxis dürfte diese Auf­fassung trotz des (an sich eindeutigen) Begriffs „Beiwohnung“ zweifelhaft geworden sein, da der BGH den Begriff der „Beiwohnung“ sehr stark ausgedehnt, auch die Selbstinsemination einer unverheirateten Frau mit zuvor gespendetem Samen eines befreundeten Mannes als „Beiwohnung“ verstanden und dem Samenspender ein Anfechtungsrecht zugebilligt hat (BGH NJW 2013, 2589 ff. - dazu ausführlich R. Schmidt, FamR, Rn 487a). In den überwiegenden Fällen dürfte der Samenspender aber ohnehin kein Interesse an einer Anfech­tung haben. Im Gegenteil muss er befürchten, irgend­wann zum juristischen Vater erklärt zu werden. Zwar können – wie gesehen – weder die Mutter noch der Ehemann (der juristische Vater) die Vater­schaft anfechten, da aber das Kind ein Anfechtungsrecht hat (§ 1600 I Nr. 4 BGB, freilich vertreten durch den gesetzlichen Vertreter, § 1600a III BGB), besteht das Risiko für den Samenspender, dass das Kind nach erfolgreicher Anfechtung in einem weiteren Ver­fahren die gerichtliche Feststellung der Vaterschaft des Samenspenders beantragt (§ 1600d I BGB). Dazu müsste dem Kind aber ein Recht zustehen.

Entscheidung: Nach der Rechtsprechung des BVerfG hat ein durch heterologe Insemination gezeugtes Kind ein Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung. Dieses Recht ist als Teilbereich des allgemeinen Persönlichkeits­rechts (Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG) anerkannt (BVerfGE 79, 256, 268 f.; 90, 263; 270 f.; 96, 56, 63 f.; vgl. auch BGH NJW 2014, 3786 f.; OLG Karlsruhe NJW 2014, 2050, 2051; OLG Hamm NJW 2013, 1167, 1168 ff.). Damit (zu einem späteren Zeitpunkt) die genetische Vaterschaft des Samenspenders festgestellt werden kann, ist der behandelnde Arzt (bzw. der Be­trei­ber der Klinik für Reproduktionsmedizin) nach Punkt 5.3.3.2. der Richtlinie der Bundesärztekammer zur Durchführung der assistierten Reproduktion (abrufbar unter www.bundesaerztekammer.de/downloads/AssRepro.pdf) verpflichtet, die Identität des Samenspenders und die Verwendung der Samenspende zu dokumentieren. Außerdem ist zu dokumentieren, dass sich der Samenspender mit der Bekanntgabe seiner Personalien für den Fall des Auskunftsverlangens durch das Kind einverstanden erklärt hat. Schließlich ist der behandelnde Arzt (bzw. der Be­trei­ber der Klinik für Reproduktionsmedizin) ver­pflichtet, (im Rahmen eines Vaterschaftsfeststellungsverfahrens) die Identität des Samen­spenders preiszu­geben. Einfachgesetzlich dürfte sich der Anspruch des Kindes aus § 823 I BGB unter dem Aspekt „sonstiges“ Recht als Teilaspekt des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung, das wiederum einen Unterfall des allgemeinen Persönlichkeitsrechts darstellt, ergeben. Der BGH und das OLG Hamm haben einen Auskunftsanspruch eines durch heterologe Insemi­na­tion gezeugten Kindes über die Abstammung gegen die Klinik für Reproduktionsmedizin aus § 242 BGB hergeleitet (BGH NJW 2015, 1098, 1099 ff.; OLG Hamm NJW 2013, 1167 f.; vgl. auch Fink/Grün, NJW 2013, 1913 ff. und Kingreen, FamRZ 2013, 641 ff.).

Stellungnahme: Damit hindern auch die Zusagen der Wunscheltern oder des Arztes gegenüber dem Samenspender, dieser werde als Vater nicht belangt werden und seine Anonymi­tät bleibe gewahrt, die Vaterschaftsfeststellung i.S.v. § 1600d BGB nicht. Insgesamt lässt sich also erkennen, auf welcher unsicheren (zivilrechtlichen) Basis die heterologe Insemination steht und wie dringend es einer Ausgestaltung durch den Gesetzgeber bedarf. Berücksichtigungsfähige Belange des Arztes bzw. der rechtlichen Eltern, die der Auskunftserteilung entgegen­stehen könnten, sind nach Auffassung des BGH kaum vor­stellbar (BGH NJW 2015, 1098, 1099 ff.). Es gibt also (jedenfalls im Rahmen dieses offiziellen Verfahrens) keine anonyme Samenspende (davon geht auch der BGH aus, vgl. BGH NJW 2015, 1098, 1099 ff.). Der Arzt (bzw. der Be­trei­ber der Klinik für Reproduktionsmedizin) darf seine Ver­pflichtung zur Auskunftserteilung auch nicht dadurch umgehen, dass er schlicht auf Doku­mentation verzichtet. Vereitelt der Arzt (bzw. der Be­trei­ber der Klinik für Repro­duk­tionsmedizin) durch das Unterlassen einer Dokumentation oder auf andere Weise die spätere Feststellung der Vaterschaft, kann er dem Kind gegenüber wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts nach § 823 I BGB („sonstiges“ Recht) schadensersatzpflichtig sein. Ein Zeugnisverweigerungsrecht des Arztes besteht insoweit nicht. Sollte sich der Auskunftsverpflichtete daher weigern, den Namen des Spenders preiszugeben, und kann das Kind seine Ansprüche gegen den genetischen Vater deshalb nicht durchsetzen, macht er sich dem Kind gegenüber auch in diesem Fall wegen Verletzung von dessen Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung schadensersatzpflichtig nach § 823 I BGB („sonstiges“ Recht) (Wellenhofer, in: MüKo, § 1600 Rn 42).

Auch die Mutter kann ver­pflichtet sein, die Identität des Samenspenders preiszu­geben (soweit sie ihr bekannt ist), allerdings nur bei entsprechender Abwä­gung mit ihren Interessen (BVerfGE 96, 56, 63 f.). Allerdings hat das BVerfG (Urt. v. 24.2.2015 – 1 BvR 472/14) entschieden, dass sich ein Anspruch des Scheinvaters gegen die Mutter, diesem zur Durchsetzung seines gegen den leiblichen Vater des durch Ehebruchs gezeugten Kindes gerichteten Regressanspruchs Auskunft über die Person des mutmaßlichen Vaters zu erteilen, nicht auf die Generalklausel des § 242 BGB stützen lasse, weil ein Auskunftsanspruch auf Grundlage dieser Generalklausel seine Grenze dort finde, wo es um schwerwiegende Grundrechtseingriffe gehe. Ein solcher schwerwiegender Grundrechtseingriff liege vor, wenn es um die Verpflichtung einer Mutter gehe, zur Durchsetzung des Regressanspruchs aus § 1607 III S. 2 BGB des Scheinvaters gegen den biologischen Vater Auskunft über frühere Geschlechtspartner zu erteilen. Aufgrund der damit verbundenen Grundrechtsrelevanz setze die gerichtliche Verpflichtung einer Mutter zur Preisgabe des Partners oder der Partner geschlechtlicher Beziehungen konkretere gesetzliche Anknüpfungspunkte voraus, aus denen sich ablesen lasse, dass eine Mutter zur Auskunftserteilung der fraglichen Art verpflichtet sei.

Vorliegend ist der Fall aber anders. Es geht nicht um die Verpflichtung der Mutter zur Preisgabe der Identität ihres (damaligen) Sexualpartners durch den Ehemann zur Durchsetzung von dessen Vermögensinteressen, sondern um einen Auskunftsanspruch des Kindes, der sich auf Art. 2 I i.V.m. 1 I GG (hier: allgemeines Persönlichkeitsrecht in Form des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung) stützt. Zudem richtet sich der Anspruch des Kindes gegen das Zentrum für Reproduktionsmedizin, nicht gegen die Mutter. Ob ein Anspruch des Kindes gegen die Mutter auf Auskunft über die Identität des biologischen Vaters begründet wäre, kann angesichts der Kernaussage des BVerfG („keine Verpflichtung der Mutter zur Preisgabe der Identität ihres damaligen Sexualpartners“) nicht sicher gesagt werden. Auf der Basis von BVerfG Urt. v. 24.2.2015 – 1 BvR 472/14 dürfte das Kind keine auf § 242 BGB gestützte Auskunft verlangen können, weil § 242 BGB ja nicht geeignet sein soll, Auskunft aus dem Sexualleben der Mutter zu erhalten. Fraglich ist, ob ein Auskunftsanspruch angenommen werden kann, wenn man eine ältere Entscheidung des BVerfG heranzieht, in der das Gericht es gebilligt hat, dass die Familiengerichte im Zuge richterlicher Rechtsfortbildung einen Auskunftsanspruch des Kindes gegen seine Mutter aus § 1618a BGB herleiten, sofern eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Rechtsgüter stattfindet, namentlich zwischen dem aus Art. 2 I i.V.m. 1 I GG hergeleiteten Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung und dem ebenfalls auf Art. 2 I i.V.m. 1 I GG fußenden Geheimhaltungsinteresse der Mutter (BVerfG NJW 1997, 1769 f.). Nach der hier vertretenen Auffassung ist ein Auskunftsanspruch auch nicht aus § 1618a BGB begründbar. § 1618a BGB ordnet (lediglich) eine gegenseitige Beistands- und Rücksichtnahmepflicht zwischen Eltern und Kindern an und ist daher ähnlich generalklauselartig formuliert wie § 242 BGB. Soll also § 242 BGB aufgrund seiner Unbestimmtheit nicht geeignet sein, Auskunft aus dem Sexualleben der Mutter verlangen zu können, kann für § 1618a BGB nichts anderes gelten. Denn auch diese Norm ist unbestimmt und ändert zudem nichts an der Schwere des Grundrechtseingriffs auf Seiten der Mutter, wenn diese verpflichtet würde, Auskunft über frühere Geschlechtspartner zu erteilen. Sowohl bei der Heranziehung des § 242 BGB als auch bei der Heranziehung des § 1618a BGB ist die Grenze richterlicher Rechtsfortbildung überschritten.

Um eine methodisch einwandfreie Lösung zu erzielen, wird man folgende Überlegungen anstellen müssen: Die Mutter kann sich hinsichtlich ihres Geheimhaltungsinteresses auf Art. 2 I i.V.m. 1 I GG (hier: Recht, geschlechtliche Beziehungen zu einem Partner nicht offenbaren zu müssen als Aspekt des Rechts auf Achtung der Privat- und In­timsphäre) stützen. Aber auch das Kind hat Art. 2 I i.V.m. 1 I GG (hier: Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung) auf seiner Seite. Gleichwohl wird der Grundrechtseingriff auf Seiten der Mutter dadurch ja nicht geringer, was einen einfachgesetzlichen Auskunftsanspruch gem. §§ 242 oder 1618a BGB nach dem soeben Gesagten ausschließt. Da das BVerfG jedoch auch betont hat, dass es dem Gesetzgeber freistehe, eine Regelung zum Schutz des Scheinvaters einzuführen, die einen stärkeren Schutz vorsähe, als ihn die Gerichte durch die Anwendung der bestehenden Generalklauseln gewähren könnten (BVerfG 24.2.2015 – 1 BvR 472/14 mit Verweis auf BVerfGE 134, 204, 223 f.), ist der Gesetzgeber nicht daran gehindert, auch eine spezielle gesetzliche Regelung zu erlassen, die eine Abwägung zwischen dem Recht des Kindes auf Kenntnis der Abstammung und dem Geheimhaltungsrecht der Mutter trifft. Nach der hier vertretenen Auffassung wäre eine tendenzielle Übergewichtung des Rechts des Kindes auf Auskunft gegen die Mutter nicht nur zulässig, sondern sogar geboten und würde wohl auch auf der Linie der Rechtsprechung des EGMR stehen.

Der Aus­kunftsanspruch ist eine „sonstige Familiensache“ i.S.d. § 266 I Nr. 4 FamFG. Bei Weigerung des Verpflichteten kann das Familiengericht Zwangs­geld oder Zwangshaft anordnen (vgl. § 95 I FamFG i.V.m. § 888 I ZPO). Die Kindsmutter hat grds. auch dem Samenspender Auskunft über das Kind zu gewähren (OLG Hamm NJW 2014, 2369; R. Schmidt, FamR, Rn 481).

Stellt das Familiengericht die Vaterschaft des Samen­spenders fest, tritt dieser in die Rolle des juristischen Vaters mit allen Rechten und Pflich­ten (eines mit der Mutter nicht ver­heirateten Vaters). Von primärer Bedeutung sind hierbei natürlich die Unter­haltspflichten gegenüber dem Kind und das Umgangsrecht des Kindes. Um das sich aus diesem Umstand ergebende Risiko für den Samenspender auszuschließen, bedienen sich die Parteien in der Praxis einer Regelungskonstruktion in Form einer Freistellung des Samenspenders von jeglicher Inanspruchnahme im Wege eines Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB). Das bedeutet, dass die Wunscheltern dem Samenspender einen ggf. entstandenen vermögensrechtlichen Schaden erstatten müssen, den dieser dadurch erleidet, dass er Unterhalts­ansprüchen des Kindes ausgesetzt ist. Gegebenenfalls vereinbaren die Parteien auch eine Freistellungsklausel, wodurch die Wunscheltern den Samenspender von Unterhaltsansprüchen des Kindes (auf die die Mutter wegen § 1614 I BGB auch nicht im Namen des Kindes verzichten kann) freistellen, sollte dieses solche Ansprüche geltend machen. Rechtsgeschäfte in Bezug auf eine heterologe Insemination sind wirksam, solange das Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung gewährleistet ist (Ellenberger, in: Palandt, 138 Rn 48). Eine Unwirksamkeit kann allerdings an­zunehmen sein, wenn die Eltern den Spender nicht oder nicht ausreichend freistellen könnten, etwa weil ihre Leistungsfähigkeit weit unter der des Spenders liegt. Das Gleiche gilt, wenn die vermögensrechtlichen Ansprüche des Kindes aus einem anderen Grund gefährdet oder vereitelt würden. Ein Vertrag zu Lasten Dritter ist dem deutschen Recht fremd (R. Schmidt, FamR, Rn 481).

R. Schmidt (11.4.2015)