1.  BGB AT/Schuldrecht: "TÜV neu" (bzw. "HU neu") beim Gebrauchtwagenkauf (22.12.2015)
   
2.  Öffentliches Recht: Zur Frage nach der Rechtmäßigkeit von Bußgeldbescheiden nach Geschwindigkeitsmessungen, deren Aufbereitung und Auswertung von beauftragten Privatunternehmen vorgenommen wurden (26.11.2015)
3. Schuldrecht: Fiktive Abrechnung von Unfallschäden in der Kaskoversicherung auf Gutachtenbasis (11.11.2015)
4. Schuldrecht: H-Zulassung bei Oldtimern als verbindliche Leistungsbeschreibung (9.11.2015)
5. Schuldrecht: Nur unerheblicher Sachmangel bei geringerem Tankvolumen als angegeben (4.11.2015)
6. Familienrecht: Folgen einer Zustimmung des nicht mit der Mutter verheirateten Mannes zur heterologen Insemination (24.9.2015)
7. Schuldrecht: Zur Frage nach dem Rücktrittsrecht bei Kauf eines Fahrzeugs mit veränderter Fahrzeugidentifikationsnummer (18.9.2015)
8. Strafrecht: Zur Frage nach den Rücktrittsvoraussetzungen bei einem versuchten Mord (9.9.2015)
9. Schuldrecht: Zu den Anforderungen der Fristsetzung bei der Ausübung des Rücktrittsrechts gem. § 323 Abs. 1 BGB (3.9.2015)
10. Schuldrecht: Zur 130%-Grenze beim Reparaturanspruch nach Verkehrsunfall (25.8.2015)
11. Schuldrecht: Zur Reichweite der Beweislastumkehr gem. § 476 BGB bei Grund- und Folgemängeln im Verbrauchsgüterkauf (31.7.2015)
12. Familienrecht: Zur Frage nach der Öffnung der Ehe auch für gleichgeschlechtliche Paare (26.6.2015)
13. Familienrecht: (hier: Abstammungsrecht): Rechte des Samenspenders bei Stiefkindadoption durch Lebenspartnerin der Mutter (21.6.2015)
14. Familienrecht: Schwiegereltern und Zuwendungen (9.6.2015)
15. Familienrecht: Zur Frage nach dem Anspruch des durch anonyme Samenspende gezeugten Kindes auf Auskunft über Spender (11.4.2015)
16. Schuldrecht: Beweislast bei tierärztlichen Behandlungsfehlern (30.3.2015)
17. BGB Allgemeiner Teil: Vorzeitiger Abbruch einer Internetauktion (29.3.2015)
18. Familienrecht: Neuere Entwicklung zum Regressanspruch des Scheinvaters (20.3.2015)
19. Familienrecht: Neuere Entwicklung zum Begriff der Familie (10.3.2015)
20. Familienrecht: Zur Anerkennung eines (gleichgeschlechtlichen) Paares als rechtliche Eltern ihres in den USA von einer Leihmutter ausgetragenen Kindes (2.1.2015)

22.12.2015: "TÜV neu" (bzw. "HU neu") beim Gebrauchtwagenkauf

BGH, Urt. v. 15.4.2015 - VIII ZR 80/14 (NJW 2015, 1669)

Schlagworte: TÜV neu HU neu Gebrauchtwagen Sachmangel Rücktritt

Ausgangslage: Die Ausübung von Mängelrechten (Nacherfüllung, Minderung, Rücktritt, Schadensersatz, Aufwendungsersatz, vgl. § 437 BGB) setzt einen Mangel an der Sache voraus. Ganz all­gemein gesprochen ist jede für den Käufer negative Abwei­chung des Ist-Zustands vom Soll-Zustand ein Sachmangel. Nach der gesetzlichen Systematik des § 434 BGB ist jedoch zur Feststellung eines Mangels nach einer ganz bestimmten Stufenfolge vorzugehen. So ist nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB die Sache nur dann frei von Sachmängeln ("Fehlern“), wenn sie bei Gefahrüber­gang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Wäh­rend unter "Gefahr­über­gang“ der Zeitpunkt der Übergabe gem. § 446 BGB zu verstehen ist, bedeutet Beschaffenheitsvereinbarung die auf Vor­stellun­gen der Parteien beruhende Vereinbarung über die Beschaffen­heit oder den Verwendungszweck der gekauften Sache. Weicht die obj­ek­tive Be­schaffen­heit von der vereinbarten ab, liegt ein Sach­mangel vor (= sub­jektiver Fehlerbegriff), vgl. R. Schmidt, Praxisratgeber Kaufrecht, 2015, S. 14.

In dem hier zu besprechenden Fall geht es um die Frage, ob die Angabe des Verkäufers eines Gebrauchtwagens "HU neu" die stillschweigende Beschaffenheitsvereinbarung darstellt, der Wagen befinde sich zum Zeitpunkt der Übergabe ("Gefahrübergang" gem. § 446 BGB als maßgeblicher Zeitpunkt bei der Frage nach einem Sachmangel) in einem verkehrssicheren Zustand.

Dem Fall lag folgender Sachverhalt zugrunde (vgl. BGH, Urt. v. 15.4.2015 - VIII ZR 80/14): K kaufte von V, einem Gebrauchtwagenhändler, einen 13 Jahre alten Gebrauchtwagen mit einer Laufleistung von 144.000 km zum Preis von 5.000 €. Der Kaufvertrag enthielt unter der Rubrik "Zubehör/Sonderausstattung" den Eintrag "HU neu". Am Tag des Fahrzeugkaufs hatte der Technische Überwachungsverein (TÜV) die Hauptuntersuchung durchgeführt und das Fahrzeug beanstandungsfrei mit einer TÜV-Plakette versehen. Am nächsten Tag fuhr K zu ihrem rund 900 km entfernten Wohnort. Auf der Fahrt dorthin blieb der Wagen aufgrund eines defekten Kraftstoffrelais mehrmals liegen und es entstanden der K Kosten für Pannenhilfe und Reparatur in Höhe von 315,99 €. Bei den anschließenden, von K veranlassten Untersuchungen des Fahrzeugs wurde unter anderem eine starke Korrosion an den Bremsleitungen, den Längsträgern, den Querlenkern, den Achsträgern und dem Unterboden sowie an sämtlichen Zuleitungen zum Motor festgestellt. Die K erklärte daraufhin - ohne dem V Gelegenheit zur Mängelbeseitigung zu geben - schriftlich die Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung, hilfsweise den Rücktritt vom Kaufvertrag, und begründete dies mit den bei der Untersuchung festgestellten, die Verkehrssicherheit des Fahrzeugs beeinträchtigenden Mängeln. V behauptet, er habe das Fahrzeug vor dem Verkauf durchgesehen und nur vordergründigen Rost festgestellt; im Übrigen habe er sich auf die Untersuchung des TÜV verlassen.

Mit ihrer Klage begehrt K Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Wagens sowie Ersatz der Kosten der Pannenhilfe und Reparatur, jeweils zuzüglich Zinsen.

Ein gerichtlich eingeholtes Sachverständigengutachten bestätigte, dass das veräußerte Fahrzeug eine fortgeschrittene, offensichtliche Korrosion im Bereich der Längsträger, der Fahrwerksteile und sämtlicher Zuleitungen zum Motor sowie eine überdurchschnittliche Korrosion an den vorderen Bremsleitungen aufgewiesen habe. Insbesondere die Korrosion an den vorderen Bremsleitungen hätte bei der am Verkaufstag durchgeführten Hauptuntersuchung beanstandet werden müssen. Dieser erhebliche, die Verkehrssicherheit beeinträchtigende Mangel habe bereits bei Übergabe des Fahrzeugs an die Klägerin vorgelegen.

Entscheidung des BGH: Zunächst hebt der BGH hervor, dass nach ständiger Rechtsprechung des Senats den Gebrauchtwagenhändler keine generelle, anlassunabhängige Obliegenheit treffe, das Fahrzeug vor dem Verkauf umfassend zu untersuchen. Vielmehr könne er zu einer Überprüfung des Fahrzeugs nur aufgrund besonderer Umstände, die für ihn einen konkreten Verdacht auf Mängel begründen, gehalten sein, etwa dann, wenn er die Vorschädigung eines zu veräußernden Fahrzeugs kennt. Abgesehen von diesen Fällen sei der Händler grundsätzlich nur zu einer fachmännischen äußeren Besichtigung ("Sichtprüfung") verpflichtet. Daher handele er grds. nicht arglistig, wenn er den Käufer nicht darüber aufkläre, dass er das Fahrzeug nicht zuvor auf etwaige Mängel untersucht habe. Insoweit scheide arglistige Täuschung aus. Das gekaufte Fahrzeug sei aber bei Gefahrübergang mangelhaft gewesen, weil es sich entgegen der vereinbarten Beschaffenheit nicht in einem Zustand befunden habe, der die Erteilung einer TÜV-Plakette am Tag des Kaufvertrags gerechtfertigt habe. K sei deshalb gem. § 440 S. 1 BGB auch ohne vorherige Fristsetzung zum Rücktritt berechtigt gewesen, weil eine Nacherfüllung für sie nach § 440 S. 1 Var. 3 BGB unzumutbar gewesen sei.

Bewertung: Im Rahmen der Bewertung ist zu unterscheiden zwischen Anfechtung, Rücktritt und Schadensersatz/Aufwendungsersatz:

 

A. Anfechtung

Zunächst geht es um die Frage, ob seitens des Gebrauchtwagenhändlers V eine zur Anfechtung berechtigende arglistige Täuschung vorliegt. Denn nach § 123 Abs. 1 Var. 1 BGB kann der Betroffene seine Willenserklärung (hier: Vertragserklärung), die er aufgrund arglistiger Täuschung des anderen abgegeben hat, anfechten. Folge einer Anfechtung ist die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts von Anfang an (§ 142 Abs. 1 BGB). Hätte K also anfechten können, wäre der Kaufvertrag nichtig gewesen und es hätte ein bereicherungsrechtlicher Ausgleich (eine Rückabwicklung) über §§ 812 ff. BGB stattgefunden. Fraglich ist jedoch, ob eine Täuschung seitens des V vorliegt. Grundsätzlich kann auch ein Verschweigen von Mängeln eine Täuschung darstellen. Jedoch setzt eine Täuschung, wie sich aus dem Merkmal "Arglist" ergibt, Vorsatz voraus. Es müsste V also zumindest möglich gewesen sein, die Mängel zu erkennen, und er müsste diese zumindest billigend in Kauf genommen haben (sog. Eventualvorsatz, der auch bei § 123 Abs. 1 Var. 1 BGB genügt). Vorliegend ist zugunsten des V davon auszugehen, dass er die Mängel nicht kannte. Allerdings ist arglistige Täuschung auch dann gegeben, wenn der Handelnde, obwohl er mit der möglichen Unrichtigkeit seiner Angaben rechnet, "ins Blaue hinein“ unrichtige Behauptungen aufstellt (BGHZ 63, 382, 388; 74, 383, 391 f.; 168, 64, 66; OLG Naumburg NJW 2014, 1113, 1114) und dabei billigend in Kauf nimmt, dass der andere Teil durch das Täuschungsverhalten zur Abgabe der Willenserklärung bestimmt wird, d.h. in Kauf nimmt, dass dieser bei wahrheitsgemäßen Erklärungen nicht oder nur zu anderen Bedingungen abgeschlossen hätte (OLG Hamm NJW-RR 1995, 286, 287; Ellenberger, in: Palandt, BGB-Kommentar, 75. Aufl. 2016, § 123 Rn. 11; R. Schmidt, BGB Allgemeiner Teil, 13. Aufl. 2015, Rn. 1412). Aber auch diesbezüglich muss zugunsten des V davon ausgegangen werden, dass er die TÜV-Prüfung für ordnungsgemäß hielt und auf deren Richtigkeit vertraute. Von einer Behauptung "ins Blaue hinein" kann dann nicht gesprochen werden.

Ergebnis: Damit ist also eine arglistige Täuschung zu verneinen und die Anfechtung der K ist nicht begründet.

 

B. Rücktritt

Mithin kommt es daher auf die Frage an, ob K denn dann vom Kaufvertrag zurücktreten konnte, ob also der hilfsweise erklärte Rücktritt begründet ist. Die Voraussetzungen ergeben sich aus §§ 434, 437 Nr. 2 Var. 1, 323, 326 Abs. 5 BGB. Nach diesen Vorschriften kann der Käufer den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären, wenn

    ein wirksamer Kaufvertrag (§ 433 BGB) abgeschlossen wurde,
    die Leistung fällig ist,
    der Kaufgegenstand einen Rechts- oder Sachmangel (§ 434 BGB) bei Gefahrübergang (§§ 446 f. BGB) aufweist,
    (bei einem behebbaren Mangel) der Verkäufer seine in angemessener Frist vorzunehmende Nacherfüllung nicht geleistet hat (§ 323 Abs. 1 BGB; es sei denn, die Fristsetzung ist entbehrlich, etwa nach § 440 BGB, § 323 Abs. 2 BGB oder nach § 326 Abs. 5 BGB)
    und keine Ausschlussgründe (etwa § 323 Abs. 5 S. 2, Abs. 6 BGB) gegeben sind.

Ein wirksamer Kaufvertrag zwischen K und V lag vor. Die geschuldete Leistung (Übereignung und Übergabe des Gebrauchtwagens) war auch fällig. Allein die Frage, ob ein Rechts- oder Sachmangel vorlag, könnte problematisch sein.

In Betracht kommt ausschließlich ein Sachmangel. Nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB ist die Sache nur dann frei von Sachmängeln ("Fehlern“), wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Unter Beschaffenheitsvereinbarung ist die auf den Vorstellungen der Parteien beruhende Vereinbarung über die Beschaffenheit oder den Verwendungszweck der gekauften Sache zu verstehen. Weicht die objektive Beschaffenheit von der vereinbarten ab, liegt ein Sachmangel vor (= subjektiver Fehlerbegriff). In den Kaufvertrag hat V die Bezeichnung "HU neu" aufgenommen. Dies stellt nach zutreffender Auffassung des BGH eine stillschweigende Vereinbarung dar, dass sich das verkaufte Fahrzeug im Zeitpunkt der Übergabe in einem für die Hauptuntersuchung nach §  29 StVZO geeigneten verkehrssicheren Zustand befinde und die Hauptuntersuchung durchgeführt sei. Insoweit gelte nichts anderes als für einen in einem Kaufvertrag enthaltenen Zusatz "TÜV neu".

Der Gebrauchtwagen, um den es vorliegend geht, entsprach dieser Beschaffenheitsvereinbarung nicht, sondern war - wie der BGH völlig zutreffend ausführt - aufgrund der fortgeschrittenen Korrosion insbesondere an den vorderen Bremsleitungen ungeachtet der dennoch erteilten TÜV-Plakette nicht verkehrssicher und aufgrund seines schlechten Gesamtzustandes bei Übergabe nicht so beschaffen, dass ein Betrieb des Fahrzeugs und dessen gefahrlose Nutzung im Straßenverkehr möglich gewesen wären.

Dieser Sachmangel war - wie sich eindeutig aus dem Sachverständigengutachten ergibt - auch bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs (d.h. der Übergabe i.S.d. § 446 BGB) vorhanden. Insofern würde V auch nicht die gesetzliche Vermutung in § 476 BGB widerlegen können.

Bei einem behebbaren Mangel muss der Käufer dem Verkäufer grundsätzlich eine angemessene Frist zur Nacherfüllung einräumen, bevor er den Rücktritt erklären kann (vgl. § 323 Abs. 1 BGB). Dass K dem V eine solche Frist gesetzt hätte, ist nicht ersichtlich. Allerdings ist eine Fristsetzung unter verschiedenen Voraussetzungen bzw. in verschiedenen Konstellationen entbehrlich (vgl. etwa § 323 Abs. 2 BGB bzw. § 440 BGB). Bei einem unbehebbaren Mangel ist von vornherein keine Fristsetzung erforderlich (vgl. § 326 Abs. 5 BGB), da sie keinen Sinn machte. Vorliegend wäre die Beseitigung der Mängel technisch möglich gewesen, sodass sich die Entbehrlichkeit der Fristsetzung nicht aus § 326 Abs. 5 BGB ergibt. Möglicherweise ergibt sich die Entbehrlichkeit der Fristsetzung aber aus § 440 S. 1 BGB. Danach bedarf es der Fristsetzung u.a. dann nicht, wenn die Nacherfüllung (hier: Mängelbehebung) für den Käufer unzumutbar ist.

Der BGH führt dazu aus: "Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 233 f.), diesem vorzuwerfende Nebenpflichtverletzungen (BT-Drucks. 14/6040, S. 223) oder der Umstand, dass der Verkäufer bereits bei dem ersten Erfüllungsversuch, also bei Übergabe, einen erheblichen Mangel an fachlicher Kompetenz hat erkennen lassen (Erman/Grunewald, BGB, 14. Aufl., § 440 Rn. 3; Palandt/Weidenkaff, BGB, 74. Aufl., § 440 Rn. 8; BeckOK-BGB/Faust, Stand 1. August 2014, § 440 Rn. 37) und das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig gestört ist".

Der BGH stellt darauf ab, dass das als verkehrssicher verkaufte Fahrzeug massive Mängel in Form fortgeschrittener Korrosion an sicherheitsrelevanten Bauteilen aufwies, die (auch für V) bereits bei einer ordnungsgemäß durchgeführten einfachen Sichtprüfung ohne weiteres erkennbar gewesen wären. Es sei nachvollziehbar, dass K angesichts dieses Umstands jedes Vertrauen in die Zuverlässigkeit und Fachkompetenz des V verloren habe.

Ergebnis: Daher ist die nach § 323 Abs. 1 BGB an sich erforderliche Fristsetzung gem. § 440 S. 1 Var. 3 BGB entbehrlich. K konnte somit gegenüber V den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären, ohne zuvor eine Frist zur Mängelbehebung gesetzt haben zu müssen.

Die Rechtsfolgen eines wirksamen Rücktritts bestimmen sich nach §§ 346 ff. BGB. Gemäß § 346 Abs. 1 BGB sind die jeweils empfangenen Leistungen zurückzugewähren. V hat daher K den Kaufpreis zu erstatten. Umgekehrt muss K dem V den Wagen herausgeben (d.h. zurückgeben und zurückübereignen).

 

C. Schadensersatz/Aufwendungsersatz

Mithin bleibt die Beantwortung der Frage, ob K der ebenfalls geltend gemachte Schadensersatz zusteht. Zunächst steht fest, dass Schadensersatz nicht durch den Rücktritt ausgeschlossen ist (§ 325 BGB). Es muss sich aber um einen Schaden handeln, der nicht bereits durch den Rücktritt "abgegolten" ist. Vorliegend macht K Kostenersatz für die Pannenhilfe und die Reparatur des defekten Kraftstoffrelais in Höhe von 315,99 € geltend. Diese Kosten sind nicht bereits mit dem Rücktritt "abgegolten".

Als Anspruchsgrundlage dienen §§ 437 Nr. 3 Var. 1, 440, 281 Abs. 1 S. 1 und 3, 280 Abs. 1, Abs. 3 BGB (Schadensersatz statt der ganzen Leistung).

Grundsätzlich muss der Gläubiger dem Schuldner nach der Fälligkeit der Leistung auch hier eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzen, § 281 Abs. 1 S. 1 BGB. Eine solche war vorliegend jedoch entbehrlich wegen der Abwägung gem. § 440 S. 1 Var. 3 BGB; insoweit kann auf die obigen Ausführungen zum Rücktritt verwiesen werden.

§ 280 BGB setzt eine Pflichtverletzung voraus. Diese kann in der unterlassenen qualifizierten Prüfung des Wagens gesehen werden.

Während das Rücktrittsrecht des Gläubigers bei einer Leistungsstörung unabhängig vom Verschulden des Schuldners entsteht, ist für einen weitergehenden Schadensersatzanspruch erforderlich, dass der Schuldner die Leistungsstörung auch zu vertreten hat (sog. Verschuldensprinzip). Dies folgt aus § 280 Abs. 1 S. 2 BGB.

Wann ein solches Vertretenmüssen vorliegt, bestimmt sich nach §§ 276 ff. BGB. Dabei ist zunächst § 276 Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 BGB von Bedeutung, wonach der Schuldner grundsätzlich Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten hat. Vorsatz kann im vorliegenden Fall ausgeschlossen werden (s.o., Prüfung des Rücktritts). Nach § 276 Abs. 2 BGB handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Für die Sorgfalt gilt ein objektiv-abstrakter Maßstab, wobei die Zugehörigkeit des Schuldners zu einem bestimmten Verkehrskreis zu berücksichtigen ist. Anhand dieses Maßstabs ist zu beurteilen, ob der schädigende Erfolg für den Schuldner vorhersehbar und vermeidbar war.

Die Beweislast trägt im Rahmen des Leistungsstörungsrechts der Schuldner. Er muss also den Nachweis erbringen, dass er die Leistungsstörung nicht zu vertreten hat. Dies folgt aus der negativen Formulierung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach der Schadensersatz nicht gewährt wird, wenn der Schuldner die Leistungsstörung nicht zu vertreten hat.

Nach diesen Grundsätzen ist nicht zweifelhaft, ob V die Pflichtverletzung zu vertreten hat. Ihm wird es nicht gelingen, das Nichtvertretenmüssen zu beweisen. 

Rechtsfolge: Schadensersatz: Grundsätzlich sind alle Investitionen, die der Käufer mit Rücksicht auf die Mangelfreiheit der Sache getätigt hat, ersatzfähig. Dazu zählen auch Pannenhilfe- und Reparaturkosten.

Ergebnis: V hat K auch die Kosten i.H.v. 315,99 € zu ersetzen.

Hinweis: Der BGH prüft den Kostenersatzanspruch als Aufwendungsersatzanspruch (§ 437 Nr. 3 Var. 2 BGB i.V.m. § 284 BGB), gelangt aber zu demselben Ergebnis.

 

D. Abschließende Anmerkung bzw. Bewertung

Das Urteil des BGH und die vom Verfasser vorgenommene Bewertung sind nicht dahingehend zu verstehen, dass bei Angabe "HU neu" stets Rücktritt und Schadensersatz möglich wären, wenn der Wagen mangelbehaftet ist. Im vorliegenden Fall bestand vielmehr die Besonderheit, dass die Mängel so gravierend waren, dass diese dem Händler ohne weiteres ins Auge springen mussten. Ansonsten wäre nach Maßgabe des § 323 BGB der Rücktritt wohl nicht ohne Fristsetzung begründet gewesen. Wer also den Rücktritt ohne vorherige Fristsetzung (Aufforderung zur Nacherfüllung mit Fristsetzung) erklärt, geht ein nicht zu unterschätzendes Risiko ein.

Ob mit Blick auf Art. 3 Abs. 5 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (Richtlinie 1999/44/EG), wonach beim Rücktritt von einem Verbrauchsgüterkauf überhaupt keine Fristsetzung erforderlich ist, sondern das Abwarten einer angemessenen Zeit genügt (siehe die englische Fassung der Richtlinie, wo lediglich von „within a reasonable time“ - also innerhalb einer angemessenen Zeit - gesprochen wird), etwas anderes gelten würde, hat der BGH nicht angesprochen (anders aber in NJW 2015, 2564). Im Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 5 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie wird man generell von einem Fristsetzungerfordernis absehen müssen. § 323 Abs. 1 BGB ist daher im Rahmen einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung so zu lesen, dass bei einem Verbrauchsgüterkauf der Rücktritt des Verbrauchers (bereits dann) zulässig ist, wenn er innerhalb einer angemessenen Zeit nach der Aufforderung zur Nacherfüllung erfolgt. 

R. Schmidt (22.12.2015)

 
26.11.2015: Zur Frage nach der Rechtmäßigkeit von Bußgeldbescheiden nach Geschwindigkeitsmessungen, deren Aufbereitung und Auswertung von beauftragten Privatunternehmen vorgenommen wurden

OLG Rostock, Urt. v. 17.11.2015 - 21 Ss OWi 158/15 und 161/15

Ausgangslage: Bei rechtswidrig erlangten Beweisen stellt sich in einem Rechtsstaat stets die Frage nach der Verwertbarkeit im späteren Straf-, aber auch Ordnungswidrigkeitenverfahren. Sofern die Verfahrensordnung kein ausdrückliches Beweisverwertungsverbot vorsieht (so etwa § 136a Abs. 3 S. 2 StPO hinsichtlich verbotener Vernehmungsmethoden), greift die sog. Abwägungslehre: Danach ist die Entscheidung für oder gegen ein Verwertungsverbot aufgrund einer umfassenden Güterabwägung zu treffen. Abzuwägen sind die Individualrechtsgüter (i.d.R. die Grundrechte) des Beschuldigten bzw. Betroffenen auf der einen Seite mit dem Interesse des Staates an einer effektiven Strafverfolgung bzw. Ordnungswidrigkeitenahndung auf der anderen Seite, wobei insbesondere die Schwere der (vorgeworfenen) Tat einerseits und das Gewicht des Verfahrensverstoßes andererseits Eingang in die Abwägung finden. Als Faustformel kann man sagen: Je gravierender der Verfahrensverstoß ist, desto eher ist ein Beweisverwertungsverbot anzunehmen. Es kann aber keine Beweisführung um jeden Preis geben (vgl. R. Schmidt, in: Hartmann/Schmidt, StrafProzR, 5. Aufl. 2015, Rn. 1075 m.w.Nachw.).

Im vorliegenden Fall ist also zunächst zu prüfen, ob die Beauftragung von privaten Firmen zur Aufbereitung und Auswertung von Geschwindigkeitsmessungen überhaupt eine verbotene Beweiserhebung darstellt und mithin unzulässig ist.

Dem Urteil des OLG Rostock lag folgender Sachverhalt zugrunde (vgl. Pressemitteilung OLG Rostock - wiedergegeben bei juris): Die Stabsstelle Verkehrsüberwachung des Landkreises Ludwigslust-Parchim (Bußgeldbehörde) hatte ein privates Unternehmen vertraglich mit der Aufbereitung und Auswertung der bei Geschwindigkeitsmessungen im Straßenverkehr erhobenen Rohdaten ("Blitzerdaten") beauftragt. Das Ergebnis dieser Datenauswertung machte die Behörde später zur Grundlage von Bußgeldverfahren gegen die betroffenen Halter bzw. Fahrer.

Die Entscheidung: Das OLG Rostock hat entschieden, dass die Überlassung der durch Geschwindigkeitsmessungen ermittelten Rohdaten durch die Bußgeldbehörde an ein privates Unternehmen zur Aufbereitung und Auswertung für das weitere Verfahren nicht grundsätzlich unzulässig sei. Nach dem Ordnungswidrigkeitenrecht sei die Beauftragung von Sachverständigen mit der Auswertung ordnungsgemäß erlangter Beweismittel (hier: der Rohmessdaten) rechtlich möglich und entspreche auch in zahlreichen anderen Verfahrensordnungen vorgesehener und gängiger Praxis. Lediglich beispielhaft sei auf die Auswertung von Blutproben zur Bestimmung der Alkoholkonzentration oder zum Nachweis des Konsums illegaler Drogen, auf die Analyse von Gewebeproben zur DNA-Identitätsfeststellung oder auch die Sicherung und Auswertung elektronisch gespeicherter Daten in Fällen sog. Cyberkriminalität zu verweisen. Auch dafür würden regelmäßig von den Ermittlungsbehörden und Gerichten Sachverständige hinzugezogen oder sachverständige Zeugen gefragt werden, die nicht notwendig im Öffentlichen Dienst beschäftigt sein müssten. Auch der Erlass des Wirtschaftsministeriums sehe die Möglichkeit vor, die Aufbereitung und Auswertung von Blitzerdaten vertraglich an private Dienstleister zu übertragen, wenn deren Tätigkeit den einschlägigen Vorgaben der physikalisch-technischen Bundesanstalt genüge, die auch bezüglich der Auswertung der Daten an das jeweilige Geschwindigkeitsmessverfahren gestellt würden, wobei die Einhaltung bestimmter Qualitätsanforderungen, auch in datenschutzrechtlicher Hinsicht, erforderlich sei.

Bewertung: Ein Erlass des Wirtschaftsministeriums kann sicherlich nicht über die Rechtmäßigkeit der Übertragung öffentlicher Aufgaben an Private entscheiden. Das muss den zuständigen Gerichten vorbehalten bleiben. In materiell-rechtlicher Hinsicht spricht gegen die Zulässigkeit, Auswertungen von Geschwindigkeitsmessungen von Privaten vornehmen zu lassen, der hoheitliche Charakter der Verkehrsüberwachung und der Sanktionierung von Verkehrsverstößen. Sieht die Rechtsordnung ein Gewaltmonopol des Staates vor, darf der rechtsunterworfene Bürger auch erwarten, dass der Staat ausschließlich durch seine Bediensteten das Gewaltmonopol ausübt. Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Beauftragung Privater bestehen auch mit Blick auf den sog. Funktionsvorbehalt aus Art. 33 Abs. 4 GG. Diese Verfassungsbestimmung behält hoheitliche Befugnisse grundsätzlich Beamten vor. Zwar spricht Art. 33 Abs. 4 GG von „in der Regel“, lässt also durchaus Ausnahmen zu, allerdings ist stets darauf zu achten, dass die Ausnahme nicht zur Regel wird. Abweichungen vom Grundsatz des Funktionsvorbehalts bedürfen demgemäß (qualitativ) der Rechtfertigung durch einen besonderen sachlichen Grund; zudem sichert Art. 33 Abs. 4 GG (qualitativ und quantitativ) dem Berufsbeamtentum einen Mindesteinsatzbereich institutionell zu (BVerfG NJW 2012, 1563, 1564 f.). Das gilt in besonderem Maße für das Polizei- und Ordnungsrecht, das Strafverfahrensrecht und das Ordnungswidrigkeitenrecht. Es wäre mit dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip sowie dem Funktionsvorbehalt also nicht vereinbar, wenn der Staat Teile der Aufgabe des Schutzes der öffentlichen Sicherheit (wozu auch die Verkehrsüberwachung gehört) weitgehend Privaten überließe, die nicht demokratisch legitimiert sind. Rechtsstaats- und Demokratieprinzip verlangen für die Hinzuziehung Privater bei Durchführung der Verkehrsüberwachung daher eine besondere Rechtfertigung. Als Mindestvoraussetzung ist eine gesetzliche Grundlage zu fordern. Reduzierung der Personalkosten der öffentlichen Hand kann sicherlich kein Argument für die (ungezügelte) Übertragung von hoheitlichen Aufgaben auf Private sein. Geht es um die Frage nach der Übertragung der Aufbereitung und Auswertung von Geschwindigkeitsüberwachungsmaßnahmen auf Private, wird man zudem ein Gesetz verlangen müssen, das die Voraussetzungen der Aufgabenübertragung ebenso regelt wie die Einhaltung datenschutzrechtlicher und (sonstiger) verfahrensrechtlicher Mindeststandards. Zudem wird man von dem Gesetz verlangen müssen, dass es eine Rechts- und Fachaufsicht vorsieht, um den Einfluss des Staates zu gewährleisten und die o.g. Vorgaben einzuhalten. Das überwachungslose Delegieren von an sich hoheitlichen Aufgaben auf Private kann rechtsstaatlich keinen Bestand haben. Der Unterschied zu (gerichtlich bestellten) Sachverständigen im Beweiserhebungsverfahren sollte damit klar geworden sein.

R. Schmidt (26.11.2015)

 
11.11.2015: Fiktive Abrechnung von Unfallschäden in der Kaskoversicherung auf Gutachtenbasis

BGH, Urt. v. 11.11.2015 - IV ZR 426/14

Ausgangslage: Hat der Schädiger bzw. dessen Kfz-Haftpflichtversicherung wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, kann der Geschädigte gem. § 249 Abs. 1 BGB Naturalrestitution oder gem. § 249 Abs. 2 BGB Zahlung der zur Herstellung erforderlichen Kosten verlangen. Lediglich, wenn die Herstellung unmöglich bzw. nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen durchführbar ist, hat der Schuldner das Recht, den Gläubiger auch in Geld zu entschädigen (§ 251 BGB). Insoweit haben also die Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) bzw. die Zahlung der zur Herstellung erforderlichen Kosten (§ 249 Abs. 2 BGB) Vorrang vor einer Kompensation nach § 251 BGB (vgl. R. Schmidt, SchuldR BT II, 10. Aufl. 2015, Rn. 1134 mit Verweis u.a. auf BGHZ 154, 395, 397 f.; 143, 189, 193; 115, 364, 367).

Geht es um den Ausgleich von Kfz-Haftpflichtschäden, stehen dem Geschädigten i.d.R. mehrere Wege zur Verfügung. Er kann den Wagen tatsächlich reparieren lassen und anschließend weiter benutzen. In diesem Fall kann er gem. § 249 Abs. 2 BGB die tatsächlich angefallenen Reparaturkosten ersetzt verlangen. Liegt kein Totalschaden vor, kann der Geschädigte auch auf eine Reparatur verzichten und den zur Reparatur erforderlichen Geldbetrag verlangen. In diesem Fall erfolgt die Abrechnung über die sog. „fiktiven Reparaturkosten“, d.h. es findet eine von einem Kfz-Sachverständigen durchzuführende „fiktive Schadensabrechnung“ statt. Bei dieser „Abrechnung auf Gutachtenbasis“ kann der Geschädigte grundsätzlich verlangen, dass die üblichen Stundenverrechnungssätze einer markengebundenen Fachwerkstatt in seiner Region zugrunde gelegt werden (R. Schmidt, SchuldR BT II, 10. Aufl. 2015, Rn. 1135c mit Verweis auf BGH NJW 2014, 535 f.). Der Schädiger muss dies grundsätzlich akzeptieren. Ist das Fahrzeug aber drei Jahre alt (oder älter) und kann der Schädiger (bzw. der Haftpflichtversicherer) nachweisen, dass eine Reparatur in einer mühelos ohne weiteres zugänglichen anderen markengebundenen Fachwerkstatt oder gar in einer „freien“ Werkstatt möglich ist, die qualitativ der Reparatur in der vom Geschädigten gewählten markengebundenen Fachwerkstatt entspricht, und zeigt der Geschädigte keine Umstände auf, die ihm eine Reparatur außerhalb der markengebundenen Fachwerkstatt unzumutbar machen (etwa weil das Fahrzeug bisher ausschließlich in markengebundenen Werkstätten gewartet und repariert worden ist), darf der Schädiger auf die preisgünstigere Reparaturmöglichkeit verweisen (R. Schmidt, SchuldR BT II, 10. Aufl. 2015, Rn. 1135c mit Verweis u.a. auf BGH NJW 2014, 535 f.).

In dem hier zu besprechenden Fall hat der BGH entschieden, dass auch bei einer fiktiven Abrechnung von Unfallschäden in der Fahrzeugkaskoversicherung unter bestimmten Voraussetzungen die Aufwendungen, die bei Durchführung der Reparatur in einer markengebundenen Fachwerkstatt anfallen würden, ersatzfähig sind und der Versicherungsnehmer sich von seinem Versicherer nicht auf die niedrigeren Kosten einer markenungebundenen „freien“ Werkstatt verweisen lassen muss.

Dem Fall lag folgender Sachverhalt zugrunde (vgl. Pressemitteilung BGH v. 11.11.2015): K, der seinen Wagen der Marke Mercedes nach einem selbst verschuldeten Unfallschaden nicht reparieren ließ, verlangte von seinem Kaskoversicherer den Ersatz der notwendigen Reparaturkosten auf Gutachtenbasis. Dabei legte er ein von ihm beauftragtes Gutachten zugrunde, in dem auf Basis der Stundenverrechnungssätze einer Mercedes-Fachwerkstatt ein Reparaturkostenaufwand von rund 9.400 € ermittelt worden war. V regulierte dagegen auf der Basis eines von ihm eingeholten Gutachtens nur rund 6.400 €. Diesem Gutachten liegen die Lohnkosten einer ortsansässigen, nicht markengebundenen Fachwerkstatt zugrunde. K verlangte Zahlung auch der Differenz von knapp 3.000 €.

In Ziffer A.2.7.1 der dem Versicherungsvertrag zwischen K und V zugrunde liegenden Allgemeinen Bedingungen für die Kraftfahrtversicherung (AKB) in der damals (2008) verwendeten Fassung heißt es:

„Wird das Fahrzeug beschädigt, zahlen wir die für die Reparatur erforderlichen Kosten bis zu folgenden Obergrenzen:

a) Wird das Fahrzeug vollständig und fachgerecht repariert, zahlen wir die hierfür erforderlichen Kosten bis zur Höhe des Wiederbeschaffungswerts nach A.2.6.6, wenn Sie uns dies durch eine Rechnung nachweisen. Fehlt dieser Nachweis, zahlen wir entsprechend A.2.7.1.b.

b) Wird das Fahrzeug nicht, nicht vollständig oder nicht fachgerecht repariert, zahlen wir die erforderlichen Kosten einer vollständigen Reparatur bis zur Höhe des um den Restwert verminderten Wiederbeschaffungswerts nach A.2.6.6.“

Entscheidung des BGH (siehe Pressemitteilung v. 11.11.2015): Der BGH hat entschieden, dass in der Kaskoversicherung allein die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien maßgeblich seien und deshalb die für den Schadensersatz - also insbesondere für die Ersatzpflicht des Unfallgegners - geltenden Regelungen (siehe dazu die obigen Ausführungen zur Ausgangslage) nicht angewandt werden könnten. Jedoch hat der BGH auch entschieden, dass die Aufwendungen für die Reparatur in einer markengebundenen Werkstatt auch nach der maßgeblichen Auslegung der Versicherungsbedingungen aus Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers abhängig von den Umständen des jeweiligen Falls als „erforderliche“ Kosten im Sinne von A.2.7.1.b der AKB 2008 anzusehen sein könnten (jetzt: A.2.5.2.1.b). Danach könne der Versicherungsnehmer diese Aufwendungen dann ersetzt verlangen, wenn nur in der Markenwerkstatt eine vollständige und fachgerechte Instandsetzung seines Fahrzeugs möglich ist, im Regelfall aber auch dann, wenn es sich um ein neueres Fahrzeug oder um ein solches handelt, das der Versicherungsnehmer bisher stets in einer markengebundenen Fachwerkstatt hat warten und reparieren lassen. Dass eine dieser Voraussetzungen vorliegt, sei vom Versicherungsnehmer im Streitfall darzulegen und zu beweisen.

Bewertung: Indem der BGH im Falle eines Kaskoschadens ausschließlich die verwendeten AKB für maßgeblich erachtet, wendet er sich (auf den ersten Blick) gegen die Anwendung der von ihm entwickelten Grundsätze über die (fiktive) Schadensabrechnung in Kfz-Haftpflichtfällen (siehe dazu die obigen Ausführungen zur Ausgangslage). Da aber auch die einschlägige AKB-Bestimmung für den Fall, dass das Fahrzeug nicht, nicht vollständig oder nicht fachgerecht repariert wird, von der Erstattung der „erforderlichen“ Kosten einer vollständigen Reparatur bis zur Höhe des um den Restwert verminderten Wiederbeschaffungswerts spricht (siehe A.2.7.1.b der AKB 2008), existiert ein „Einfallstor“ für die schadensersatzrechtliche Behandlung von Fällen, in denen der Anspruchsteller fiktiv auf Gutachtenbasis unter Zugrundelegung der Stundenverrechnungssätze einer markengebundenen Fachwerkstatt abrechnen möchte. Über dieses „Einfallstor“ der „erforderlichen“ Kosten wendet der BGH letztlich dann doch Grundsätze der fiktiven Schadensberechnung bei Haftpflichtschäden an. Demnach kann bei fiktiver Kaskoschadensabrechnung im Grundsatz der Versicherer die Lohnkosten einer ortsansässigen, nicht markengebundenen, also „freien“, Fachwerkstatt zugrunde legen. In Abweichung von diesem Grundsatz kann der Versicherungsnehmer jedoch fiktiv auf Gutachtenbasis unter Zugrundelegung der Stundenverrechnungssätze einer markengebundenen Fachwerkstatt abrechnen, wenn mindestens eine der folgenden, vom BGH genannten Voraussetzungen vorliegt:

    Eine vollständige und fachgerechte Instandsetzung des Fahrzeugs ist nur in einer markengebundenen Fachwerkstatt möglich.
    Es handelt sich um ein neueres Fahrzeug (hier wird man in Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH zur Abrechnung von Kfz-Haftpflichtschäden von einem Fahrzeugalter bis 3 Jahre ausgehen müssen).
    Es handelt sich um ein Fahrzeug, das der Versicherungsnehmer bisher stets in einer markengebundenen Fachwerkstatt hat warten und reparieren lassen.

Das Vorliegen einer der genannten Voraussetzungen ist gemäß der Entscheidung des BGH vom Versicherungsnehmer im Streitfall darzulegen und zu beweisen (BGH a.a.O.).

R. Schmidt (11.11.2015)

 
9.11.2015: Schuldrecht: H-Zulassung bei Oldtimern als verbindliche Leistungsbeschreibung

OLG Hamm, Urt. v. 24.9.2015 - 28 U 144/14 (juris)

Ausgangslage: Ist eine Sache mängelbehaftet, ist der Käufer innerhalb bestimmter Fristen grundsätzlich zur Ausübung von Mängelrechten (Nacherfüllung, Minderung, Rücktritt, Schadensersatz, Aufwendungsersatz, vgl. § 437 BGB) berechtigt, sofern der Verkäufer nicht wirksam die Mängelrechte ganz oder teilweise ausgeschlossen hat. Regelmäßig zu klären sind daher die Fragen, ob ein Sachmangel vorliegt und ob ein etwaiger Gewährleistungsausschluss wirksam ist. Ein Sachmangel liegt vor, wenn der Ist-Zustand vom vertraglich vereinbarten Soll-Zustand zuungunsten des Käufers abweicht. Das ist nach der Grundregel des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB der Fall, wenn die Sache bei Gefahrüber­gang nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Wäh­rend unter „Gefahr­über­gang“ der Zeitpunkt der Übergabe gem. § 446 BGB zu verstehen ist, bedeutet Beschaffenheitsvereinbarung die auf Vor­stellun­gen der Parteien beruhende Vereinbarung über die Beschaffen­heit oder den Verwendungszweck der gekauften Sache. Weicht die obj­ek­tive Be­schaffen­heit von der vereinbarten ab, liegt ein Sach­mangel vor (= sub­jektiver Fehlerbegriff), vgl. R. Schmidt, Praxisratgeber Kaufrecht, 2015, S. 14. Bei der Angabe „mit H-Zulassung“ beim Verkauf eines Oldtimers könnte es sich um eine solche Beschaffenheitsvereinbarung handeln. Denn eine H-Zulassung hat nicht unerhebliche Auswirkungen auf die (künftigen) Betriebskosten des Fahrzeugs (Kfz-Steuer, Versicherungsbeiträge) sowie die straßenverkehrsrechtliche Behandlung (vgl. § 23 StVZO, § 2 Nr. 22 FZV). Nimmt man dies an und hat der Verkäufer die Gewährleistungsrechte ausgeschlossen, stellt sich die Folgefrage, ob ein solcher Gewährleistungsausschluss wirksam ist, wenn der Oldtimer nicht die Voraussetzungen für die Zuteilung eines H-Kennzeichens erfüllt.

In dem hier zu besprechenden Fall hat das OLG Hamm entschieden, dass auch eine lediglich im Vorfeld eines Oldtimerverkaufs vom Verkäufer zugesagte „H-Zulassung“ Gegenstand des Kaufvertrags werden und den Käufer zum Vertragsrücktritt berechtigen könne, wenn das übergebene Fahrzeug diese Beschaffenheit nicht aufweise, obwohl der Zusatz „mit H-Kennzeichen“ nicht explizit im Kaufvertrag mit aufgenommen worden sei. Der Käufer sei daher zu Recht vom Kaufvertrag zurückgetreten, weil sich der Oldtimer bei der Übergabe nicht in einem Zustand befunden habe, der die Erteilung einer H-Zulassung gerechtfertigt hätte.

Dem Fall lag folgender Sachverhalt zugrunde (vgl. Pressemitteilung OLG Hamm v. 10.11.2015 - wiedergegeben bei juris): Privatperson K erwarb von Privatperson V einen Oldtimer, Marke Ford, Bj. 1962, für 33.000 €. V hatte das Fahrzeug über eine Internetplattform angeboten und dabei neben dem Baujahr den Zusatz „mit H-Zulassung“ vermerkt sowie dem K im Vorfeld per E-Mail mitgeteilt, dass der Wagen „selbstverständlich bereits eine H-Zulassung“ habe. In den unter Gewährleistungsausschluss abgeschlossenen schriftlichen Kaufvertrag hatten die Parteien eine H-Zulassungsbeschaffenheit des Fahrzeugs nicht aufgenommen. Tatsächlich war das im Zeitpunkt des Verkaufes abgemeldete Fahrzeug zuvor bereits mit einem H-Kennzeichen zum Verkehr zugelassen gewesen. Nach der Übergabe ließ K das Fahrzeug sachverständig begutachten. Die Begutachtung ergab, dass dem Fahrzeug früher zwar zu Recht eine H-Zulassung zuerkannt worden sei, eine solche heute aber (aufgrund von am Oldtimer vorgenommenen Umbaumaßnahmen) nicht mehr erteilt werden könne. (Anm.: In der Pressemitteilung des OLG Hamm sowie deren Wiedergabe durch juris ist die Formulierung unpräzise). Nach dem Sachverständigengutachten waren beim Fahrzeug nur kleine Teile von Ford verbaut, Motor und Fertigungstechnik des Fahrzeugs wiesen einen deutlich jüngeren Stand auf, als er 1962 üblich gewesen sei. K begehrte deswegen von V die Rückabwicklung des Kaufvertrags infolge Rücktritts (vgl. §§ 437 Nr. 2 Var. 2, 323, 346 ff. BGB). Dem trat V mit der Begründung entgegen, seine Angaben zur H-Zulassung seien nur eine unverbindliche Fahrzeugbeschreibung gewesen.
Die Vorinstanz, das LG Bielefeld, hatte entschieden, dass K den Kaufpreis – abzüglich 150 € Nutzwertentschädigung für gefahrene Kilometer – Zug um Zug gegen die Rückgabe des Oldtimers verlangen kann. Das OLG Hamm hat das Urteil bestätigt.

Entscheidung des OLG Hamm: Nach Auffassung des OLG Hamm sind die Vorfelderklärungen des V zur H-Zulassung Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung geworden. Trotz Vorliegens eines privaten Kaufs habe K die Angaben des V so verstehen dürfen, dass das Fahrzeug zu Recht eine H-Zulassung besitze. Mit der Beschreibung im Internet und in seiner E-Mail habe V mit seinen Angaben zur H-Zulassung bei K die Vorstellung bewirkt, dass der Zustand des Fahrzeuges eine H-Zulassung rechtfertige und dass auch nicht das Risiko bestehe, diese später wieder zu verlieren mit der Folge, dass das Fahrzeug mit deutlich höheren Steuern belegt werden könne. V habe gegenüber K nicht klargestellt, dass er nur einen früheren Zustand des abgemeldeten Fahrzeugs beschreiben wolle, ohne eigene gesicherte Erkenntnisse zur Frage der Zulassung zu haben. Der Umstand, dass die H-Zulassung im schriftlichen Vertrag nicht mehr ausdrücklich erwähnt werde, reiche für eine Zurücknahme der Vorfelderklärungen nicht aus. Da eine H-Zulassung als Beschaffenheit des Oldtimers vertraglich vereinbart gewesen sei, greife auch der im Kaufvertrag geregelte Gewährleistungsausschluss nicht ein. Daher sei der Rücktritt berechtigt.

Bewertung: Die Entscheidung des OLG Hamm überzeugt nur teilweise. Zu folgen ist dem OLG jedenfalls bei der Feststellung, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung vorgelegen habe. Während das OLG dies aber (in der Pressemitteilung) lediglich behauptet bzw. unterstellt, lässt sich das Ergebnis rechtsmethodisch mit der Regelung des § 311 Abs. 2 BGB begründen, wonach ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen (Nr. 1) oder Vertragsanbahnung (Nr. 2) entsteht. Auf dieser Basis können auch Angaben, die im Rahmen von Vertragsverhandlungen oder einer Vertragsanbahnung gemacht werden, Grundlage einer Beschaffenheitsvereinbarung sein, wenn – wie vorliegend – der Käufer sich auf die Angaben in der E-Mail-Korrespondenz verlässt und daher nicht mehr auf die explizite Wiederholung der Angaben im späteren schriftlichen Kaufvertrag besteht. Liegt damit also eine Beschaffenheitsvereinbarung vor, ist ein Sachmangel gegeben, da der tatsächliche Zustand (keine H-Zulassungsfähigkeit) vom vertraglich vereinbarten Zustand („H-Zulassung“) zu Lasten des K abweicht.

Zweifelhaft ist aber die „Schlussfolgerung“ des OLG Hamm, wonach dadurch, dass eine zu Recht erteilte H-Zulassung als Beschaffenheit des Oldtimers vertraglich vereinbart worden sei, auch der im Kaufvertrag geregelte Gewährleistungsausschluss nicht eingreife, wodurch der Rücktritt berechtigt sei. Denn das Gericht unterstellt damit ja, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung stets zur Unwirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses führt. Das ist nicht richtig. Richtig ist vielmehr, dass das Gesetz außerhalb von Verbrauchsgüterkaufverträgen (vgl. § 475 BGB) von der grundsätzlichen Möglichkeit des Gewährleistungsausschlusses ausgeht - auch bei Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung. Gemäß § 444 BGB kann sich der Verkäufer nur dann nicht auf einen Ausschluss oder eine Beschränkung der Mängelrechte berufen, soweit er den Mangel arglistig (also vorsätzlich) verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache (d.h. Zusicherung einer speziellen Eigenschaft wie z.B. „absolut fahrtauglich“) übernommen hat. Im vorliegenden Fall müsste also die Angabe „mit H-Zulassung“ eine solche Beschaffenheitsgarantie, d.h. Zusicherung einer speziellen Eigenschaft, darstellen. Wann eine solche Beschaffenheitsgarantie vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalls. Jedenfalls kann man nicht (so wie das OLG Hamm dies offenbar tut) die Beschaffenheitsgarantie mit der Beschaffenheitsvereinbarung gleichsetzen, weil das anderenfalls ja bedeuten würde, dass bei Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung (was den Regelfall darstellt) stets ein Ausschluss der Gewährleistung unzulässig wäre. Damit würde man die gesetzliche Wertung umkehren. Daher ist danach zu fragen, ob die Angabe „mit H-Zulassung“ eine über die Beschaffenheitsvereinbarung hinausgehende Beschaffenheitsgarantie, d.h. Zusicherung einer speziellen Eigenschaft, darstellt. Das kann man gut vertreten. Denn bei Oldtimern ist die H-Zulassung wegen der damit verbundenen Privilegierung bei der Kfz-Steuer und der Versicherung oft von entscheidender Bedeutung. In den meisten Fällen dürfte die Kaufentscheidung davon abhängen. Die Angabe „mit H-Zulassung“ ist also mehr als nur eine Beschaffenheitsvereinbarung. Sie stellt eine Beschaffenheitsgarantie dar. Daher muss vorliegend von einem nicht nur unerheblichen Sachmangel ausgegangen werden, der zum Rücktritt berechtigt (vgl. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB).

Fazit: Die Angabe „mit H-Zulassung“ stellt im vorliegenden Fall eine Beschaffenheitsgarantie dar. Folge ist, dass der grundsätzlich zulässige Gewährleistungsausschluss gem. § 444 BGB unwirksam ist. Ist ein Gewährleistungsausschluss unwirksam, greifen die gesetzlichen Mängelrechte des § 437 BGB (Nacherfüllung, Minderung, Rücktritt, Schadensersatz, Aufwendungsersatz). Geht man im vorliegenden Fall davon aus, dass eine Nacherfüllung (Versetzen des Fahrzeugs in einen H-zulassungsfähigen Zustand) unmöglich oder für V unzumutbar ist oder dass V schlicht die Nacherfüllung verweigert hat (§ 444 BGB), war daher der Rücktritt des K wirksam.

Die Rechtsfolgen eines Rücktritts ergeben sich aus §§ 346 ff. BGB: Soweit kaufvertragliche Pflichten bereits erfüllt wurden, besteht die Pflicht zur Rückgewähr der empfangenen Leistungen und Herausgabe von gezogenen Nutzungen (bzw. Wertersatz). Insoweit sind die Ausführungen des die Vorinstanz bestätigenden OLG Hamm, K könne den Kaufpreis – abzüglich 150 € Nutzwertentschädigung für gefahrene Kilometer – Zug um Zug gegen die Rückgabe des Oldtimers verlangen, nicht zu beanstanden.

R. Schmidt (10.11.2015)

 
4.11.2015: Schuldrecht: Nur unerheblicher Sachmangel bei geringerem Tankvolumen als angegeben

OLG Hamm, Urt. v. 16.6.2015 - 28 U 165/13 (juris)

Ausgangslage: Die Ausübung von Mängelrechten (Nacherfüllung, Minderung, Rücktritt, Schadensersatz, Aufwendungsersatz, vgl. § 437 BGB) setzt einen Mangel an der Sache voraus. Ganz all­gemein gesprochen ist jede für den Käufer negative Abwei­chung des Ist-Zustands vom Soll-Zustand ein Sachmangel. Nach der gesetzlichen Systematik des § 434 BGB ist jedoch zur Feststellung eines Mangels nach einer ganz bestimmten Stufenfolge vorzugehen. So ist nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB die Sache nur dann frei von Sachmängeln („Fehlern“), wenn sie bei Gefahrüber­gang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Wäh­rend unter „Gefahr­über­gang“ der Zeitpunkt der Übergabe gem. § 446 BGB zu verstehen ist, bedeutet Beschaffenheitsvereinbarung die auf Vor­stellun­gen der Parteien beruhende Vereinbarung über die Beschaffen­heit oder den Verwendungszweck der gekauften Sache. Weicht die obj­ek­tive Be­schaffen­heit von der vereinbarten ab, liegt ein Sach­mangel vor (= sub­jektiver Fehlerbegriff), vgl. R. Schmidt, Praxisratgeber Kaufrecht, 2015, S. 14. Bei der Herstellerangabe bspw. über den Kraftstoffverbrauch handelt es sich um eine Beschaffenheitsvereinbarung im dargelegten Sinn, da sie - zumindest bei Neuwagen, die bei einem Vertragshändler des Herstellers gekauft werden - dem Kaufvertrag zugrunde gelegt wird. Für Angaben bzgl. des Tankvolumens kann nichts anderes gelten.

In dem hier zu besprechenden Fall hat das OLG Hamm (jedoch) entschieden, dass ein Porsche mit einem laut Ausstellungskatalog 67 l Kraftstoff fassenden Tankvolumen nicht mangelhaft sei, wenn der Bordcomputer nach einem Kraftstoffverbrauch von 59 l und dann im Tank noch vorhandenen 6,4 l (sic!) Kraftstoff keine Restreichweite mehr anzeigt und die letzten 3,3 l im Tank für die Kraftstoffversorgung des Motors nicht zur Verfügung stehen. (Anm.: Umfasst der Kraffstofftank 67 l, können sich nach einem Verbrauch von 59 l nicht lediglich 6,4 l Kraftstoff im Tank befinden; insofern passt das vom OLG Hamm genannte und von juris übernommene Zahlenwerk nicht).

Dem Fall lag folgender Sachverhalt zugrunde (vgl. Pressemitteilung OLG Hamm v. 4.11.2015 - wiedergegeben bei juris): K erwarb im Autohaus V einen Porsche 911 Turbo S Cabriolet zum Preis von 176.500 €. Gemäß den Angaben des vom Hersteller herausgegebenen Ausstattungskatalogs umfasst der Kraftstofftank 67 l. Kurze Zeit nach der Fahrzeugübergabe bemängelte K, dass der Bordcomputer nach einem Verbrauch von 59 l Kraftstoff eine Restreichweite von 0 km anzeige, sodass er das im Katalog angegebene Tankvolumen von 67 l nicht nutzen könne. K meinte, die Konstruktion des Kraftstofftanks einschließlich der Messung des Tankinhalts und die Ermittlung der Restreichweite seien mangelhaft. Er begehrte daraufhin von V die Rückabwicklung des Kaufvertrags.

Entscheidung des OLG Hamm: Nach Auffassung des OLG Hamm liegt kein Sachmangel vor. Bei dem Wagen fehle kein technischer Standard, den ein Käufer bei Fahrzeugen dieser Klasse erwarten dürfe. Die Konstruktion der Tankanlage entspreche dem Stand der Technik. Es stelle keinen Mangel dar, dass das im Ausstattungskatalog angegebene Tankvolumen von 67 l nicht vollständig für den Fahrbetrieb genutzt werden könne. Diese Angabe sei nicht mit der Menge des verfahrbaren Kraftstoffs gleichzusetzen. Zum Schutz des Motors vor schädlichen Schwebteilchen im Kraftstoff sei es nicht zu beanstanden, wenn – wie von der Sachverständigen beim Porsche festgestellt – eine Restmenge von ca. 3,3 l Kraftstoff von der Kraftstoffpumpe im Pumpensumpf des Tanks nicht zu erreichen sei. Auch weise die Restreichweitenanzeige keinen Mangel auf. Neben der Restmenge im Pumpensumpf lasse diese zwar eine weitere Kraftstoffrestmenge von bis zu 3,1 l Kraftstoff unberücksichtigt. Aber auch diese herstellerseits gewollte Computereinstellung diene dem Schutz des Motors. Sie solle verhindern, dass der Tank so weit leer gefahren werde, dass die Kraftstoffpumpen – etwa bei extremen Kurvenfahrten – Luft ansaugen könnten, was ebenfalls zu Motorschäden führen könne. Wenn der Bordcomputer mithin nur die Restreichweite anzeige, die gefahrlos zurückgelegt werden könne, sei dies kein Mangel; dies gelte ebenso für den Umstand, dass der Porsche unter bestimmten Fahrbedingungen noch eine gewisse Strecke weitergefahren werden könne, obwohl der Computer bereits 0 km als Restreichweite anzeige.

Bewertung: Die Entscheidung des OLG Hamm überzeugt zwar im Ergebnis, nicht aber in der Herleitung. Denn es stellt durchaus einen Sachmangel dar, wenn das nutzbare Tankvolumen vom angegebenen Tankvolumen abweicht. Die Frage kann allein sein, ob es sich bei der Abweichung um einen nicht nur unerheblichen Sachmangel handelt. Denn gem. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB berechtigt ein nur unerheblicher Sachmangel nicht zum Rücktritt. Mit dieser Regelung soll der Verkäufer vor gravierenden wirtschaftlichen Folgen bewahrt werden, die mit der Rückabwicklung von Verträgen verbunden sind. Hierin ist keine unzumutbare Belastung des Käufers zu sehen, da diesem ja uneingeschränkt und ohne Rücksicht auf die Schwere des Mangels das Minderungsrecht gem. §§ 437 Nr. 2 Var. 2, 441 BGB zusteht. Anders als bei einem gegenüber den Herstellerangaben festgestellten Kraftstoffmehrverbrauch von >10%, der nach richtiger Auffassung einen nicht unerheblichen Sachmangel begründet und zur Ausübung der genannten Käuferrechte (insbesondere zum Rücktritt) berechtigt (vgl. OLG Hamm NJW-RR 2013, 1146), war im vorliegenden Fall die Angabe des Tankvolumens korrekt. Dass ein Kfz-Kraftstofftank nicht zu 100% nutzbar ist, ist so selbstverständlich, dass auch in einem Verkaufsprospekt bzw. in einer Produktbeschreibung nicht explizit darauf hingewiesen werden muss. Ebenso ist allgemein bekannt, dass die Reichweitenanzeige - gerade, wenn sich nur noch wenig Kraftstoff im Tank befindet - äußerst unzuverlässig ist. Daher muss vorliegend von einem nur unerheblichen Sachmangel ausgegangen werden, der nicht zum Rücktritt befugt (vgl. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB).

Fazit: Es stellt lediglich einen (nicht zum Rücktritt befugenden) unerheblichen Sachmangel i.S.d. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB dar, wenn das Brutto-Tankvolumen nur zu 95% (67 l abzüglich 3,1 l nicht zu berücksichtigendes Restvolumen) nutzbar ist. Daran ändert sich nichts, wenn nach einem Kraftstoffverbrauch von 59 l im Bordcomputer die Restreichweite mit 0 km angezeigt wird, da bei extrem niedrigem Füllstand infolge der Fahrtbewegung ohnehin keine zuverlässigen Angaben erwartet werden können

R. Schmidt (4.11.2015)

 
24.9.2015: Familienrecht: Folgen einer Zustimmung des nicht mit der Mutter verheirateten Mannes zur heterologen Insemination

BGH, Urteil v. 23.9.2015 – ZR XII 99/14

Ergänzung zu R. Schmidt, Familienrecht, 4. Auflage 2015, Rn 480 ff.

Ausgangslage: Wie bei R. Schmidt, Familienrecht, 4. Auflage 2015, Rn 462 ff. ausgeführt, ist die heterologe Insemination dadurch gekennzeichnet, dass die Eizelle einer Frau in vivo oder in vitro mit dem Samen eines Mannes, der nicht der Ehemann ist, künstlich befruchtet wird. Diese Art der Insemination ist (straf-)rechtlich unproblematisch, da sie – wie die homologe Insemination – gesetzlich nicht verboten ist, auch nicht nach dem Embryonenschutzgesetz. Auch in Bezug auf die Vaterschaft ergeben sich an sich keine Besonderheiten: Der mit der Mutter zum Zeitpunkt der Geburt verheiratete Mann gilt gem. § 1592 Nr. 1 BGB so lange als Vater des (ehelichen) Kindes, wie die Vaterschaft nicht erfolgreich angefochten ist. Die Frage ist aber, ob der Ehemann überhaupt anfechten kann, wenn er seinerzeit der heterologen Insemination zugestimmt hat. Gemäß der (2002 eingefügten) Vorschrift des § 1600 Abs. 5 BGB kann die Vaterschaft weder durch den Mann noch durch die Mutter angefochten werden, wenn das Kind mit Einwilligung des Mannes und der Mutter durch künstliche Befruchtung mittels Samenspende eines Dritten gezeugt worden ist. Mit dieser Regelung soll die Vater-Kind-Beziehung auf rechtlich sichere Grundlage gestellt werden.

Kein Fall des § 1600 Abs. 5 BGB liegt aber vor, wenn das Kind mit Ein­willigung des Mannes, der weder juristischer noch biologischer Vater ist, durch künstliche Befruchtung mittels Samen­spende eines Dritten gezeugt worden ist. Hier stellt sich allerdings die Frage, ob ein nicht mit der Mutter verheirateter Mann (d.h. der Lebens­gefährte), der zu keiner Zeit die Vaterschaft anerkannt, jedoch in die heterologe Inse­mination eingewilligt und gegenüber der Mutter vertraglich (bzw. durch rechtsgeschäftliche Erklärung) die Verantwortung für das Kind übernommen hat, zum Unterhalt gegenüber dem Kind verpflichtet ist. Der BGH hat entschieden, dass ein Mann, der zwar nicht rechtlicher Vater ist, jedoch vertraglich (bzw. durch rechtsgeschäftlich Erklärung) die Verantwortung für das Kind übernommen hat, mit der vertraglichen bzw. rechtsgeschäftlichen Übernahme, die im Übrigen keiner besonderen Form unterliege, wie ein rechtlicher Vater für den Unterhalt des Kindes einzustehen habe.

Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Fall BGH 23.9.2015 – XII ZR 99/14: Lebensgefährte M ist zeugungsunfähig. Da seine Partnerin F aber einen Kinder­wunsch äußerte, willigte M in eine heterologe Insemination ein, die der Hausarzt der F mit Zustimmung des M, der auch das Fremdsperma beschafft hatte, durchführte, die jedoch nicht zur Schwangerschaft führte. M hatte am selben Tag auf einem seitens des Hausarztes vorgelegten „Notfall-/Vertretungsschein“ handschriftlich vermerkt: „Hier­mit erkläre ich, dass ich für alle Folgen einer eventuell eintretenden Schwangerschaft aufkommen und die Verantwortung übernehmen werde!“. Kurze Zeit später gab es wei­tere einvernehmliche Versuche einer heterologen Insemination, von denen der letzte zum Erfolg führte. M zahlte für das Kind die Erstlingsausstattung sowie für einige Monate Unterhalt. Eine Klage des Kindes, vertreten durch F, auf Feststellung der Vater­schaft des M blieb ohne Erfolg, weil dieser nicht der leibliche Vater ist. Das Kind macht daraufhin vertraglichen Unterhalt in einer am gesetzlichen Kindesunterhalt orientierten Höhe gel­tend.

Lösung: Ein gesetzlicher Anspruch des Kindes gegen M auf Unterhalt gem. § 1601 BGB besteht nicht, da zwischen den beiden kein Verwandtschaftsverhältnis vorliegt. M ist nicht Vater i.S.d. §  1592 BGB. Nach Auffassung des BGH enthält aber eine Vereinbarung, mit welcher ein Mann die Einwilligung zu einer heterologen künstlichen Befruchtung einer Frau mit dem Ziel erteilt, die Vaterstellung für das zu zeugende Kind einzunehmen, regelmäßig zugleich einen berechtigenden Vertrag zugunsten des aus der künstlichen Befruchtung hervorgehenden Kindes (Grundlage: § 328 I BGB) (BGH 23.9.2015 – XII ZR 99/14). Wesen eines Vertrags zugunster Dritter ist, dass der Dritte das Recht erwirbt, die ver­tragliche Leistung vom Versprechenden zu fordern, und zwar unmittelbar auf­grund des Vertrags zwischen dem Versprechenden (hier: M) und dem Versprechens­empfänger (hier: F) (vgl. dazu im Einzelnen R. Schmidt, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 10. Auflage, Rn 1073).

Daraus ergibt sich nach dem BGH für M gegenüber dem Kind die vertragliche (bzw. rechtsgeschäftliche) Pflicht, wie ein rechtlicher Vater für dessen Unterhalt zu sorgen (BGH 23.9.2015 – XII ZR 99/14). Die Einwilligung des M in die künstliche Befruch­tung mittels Samenspende eines Dritten richte sich auf Begründung einer der Vater­schaft entsprechenden Verantwortung. Sie entspreche insoweit der Ein­willigung i.S.v. § 1600 V BGB, welche die Anfechtung der Vaterschaft durch einen recht­lichen Vater und die Mutter ausschließe. Dass im vorliegenden Fall keine rechtliche Vaterschaft begründet worden sei, weil der nicht mit F verheiratete M die Vaterschaft nicht anerkannt habe, stehe einer Unterhaltsverpflichtung nicht entgegen (BGH 23.9.2015 – XII ZR 99/14). Auch sei der Vertrag nicht wegen Verstoßes gegen eine Formvorschrift unwirksam, da ein Schutz vor übereilten Erklärungen in diesem Zusammenhang vom Gesetz nicht vorgesehen sei und auch nicht aus allgemeinen Grundsätzen hergeleitet werden könne (BGH 23.9.2015 – XII ZR 99/14).

Bewertung: Die Annahme eines Vertrags zugunsten Dritter überzeugt dem Grunde nach. M hat sich sei­nerzeit vertraglich verpflichtet, für alle Folgen einer eventuell eintretenden Schwanger­schaft aufzukommen und die Verantwortung zu übernehmen, also wie ein juristischer Vater einzustehen. Einem solchen Vertrag steht auch nicht die höchstpersönliche und (wegen § 120 III FamFG) nicht einklagbare bzw. nicht vollstreckbare Natur der meisten familiären Rechte und Pflichten entgegen, weil der Zweck des § 120 III FamFG lediglich darin besteht, den personalen Kern der Ehe frei von Rechtszwang zu halten, da ein dies­bezüglicher Rechtszwang unserer Rechts­ordnung widerspräche. Geht es – wie vorlie­gend – um vermögensrechtliche Aspekte, greift die Ratio des § 120 III FamFG, der zudem an eine Ehe anknüpft, nicht. Auch allgemeine Korrekturvorschriften wie §§ 138, 134, 242 BGB stehen der Wirksamkeit des Vertrags nicht entgegen. Schließlich sind auch keine Formvorschriften – weder direkt noch analog – anwendbar, da das Gesetz keine besondere Form vorsieht und auch keine planwidrige Regelungslücke erkennbar ist, die es gebieten würde, bspw. § 1597 I BGB analog anzuwenden und eine öffentliche Beur­kundung zu fordern.

Möglicherweise gelangt man aber zu einem anderen Ergebnis mit dem Argument, die "Geschäftsgrundlage" der Erklärung sei infolge der Trennung weggefallen (vgl. § 313 BGB) oder die Erklärung sei an die Fortgeltung der Beziehung gekoppelt (juristisch wäre dies eine auflösend bedingte Erklärung i.S.v. § 158 Abs. 2 BGB), was im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung (dazu R. Schmidt, BGB Allgemeiner Teil, 13. Aufl. 2015, Rn. 418 ff.) zu ermitteln wäre. Diese aufgezeigten Wege sollten rechtsmethodisch gut gangbar sein. Bedauerlich ist, dass der BGH auf all dies nicht eingegangen ist. Ob der BGH zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, wenn er dies geprüft hätte, kann nicht gesagt werden. Möglicherweise verletzt das Urteil dadurch aber Grundrechte des M.

Ergebnis: Auf der Basis der Rechtsprechung des BGH hat das Kind aufgrund des zwischen M und F geschlossenen Vertrags zugunsten Dritter einen eigenen einklagbaren Unterhaltsanspruch gegen M.

Weiterführender Hinweis: Derjenige, der gesetzlich nicht verpflichtet ist, die Verantwortung für ein (noch nicht geborenes) Kind zu übernehmen, jedoch rechtsgeschäftlich (d.h. durch Erklärung) eine solche Verantwortung übernimmt, muss bedenken, dass er an seine Erklärung grundsätzlich gebunden ist. Virulent wird dies dann, wenn die Beziehung scheitert und die Frau später ein Kind gebärt, ohne dass ein juristischer Vater vorhanden wäre. Auch in diesem Fall bleibt die rechtsgeschäftlich erklärte Verantwortungsübername grundsätzlich gültig. Ob ein anderes Ergebnis erzielt würde, wenn man die aufgezeigten Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage oder der auflösenden Bedingung prüfte, die im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung zu berücksichtigten wäre, ist offen.

R. Schmidt (24.9.2015)

 
18.9.2015 – Zur Frage nach dem Rücktrittsrecht bei Kauf eines Fahrzeugs mit veränderter Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN)

OLG Hamm, Urt. v. 9.4.2015 – 28 U 207/13

Ergänzung zu R. Schmidt, Schuldrecht Allgemeimer Teil, 10. Aufl. 2015, Rn 442 ff.

Ausgangslage: Jedes zum Straßenverkehr zugelassene Kraftfahrzeug muss mit einer Fahrzeugidentifikationsnummer versehen sein, damit eine eindeutige Identifikation des Fahrzeugs möglich ist. Die 17-stellige FIN ist mehrfach an der Karosserie des Fahrzeugs angebracht, zum einen direkt an wichtigen Karosserieteilen eingestanzt (meistens am rechten vorderen Holm bzw. Dom), zum anderen mit Metalllabels angenietet. In den dazugehörigen Fahrzeugpapieren (Zulassungsbescheinigung I und II) ist sie ebenfalls angegebenund in den behördlichen Registern (Kfz-Zulassungsstelle; Kraftfahrtbundesamt KBA) vermerkt.

Die eindeutige Identifikation des Fahrzeugs ist in mehrerer Hinsicht wichtig. Zunächst muss das Fahrzeug im Straßenverkehr identifizierbar sein und einem Halter zugeordnet werden können. Aber auch bei einer Veräußerung ist die Bestimmung des konkreten Kaufgegenstands nur anhand der FIN zweifelsfrei möglich. 

Der zuletzt genannte Aspekt ist Ausgangslage des hier zu besprechenden Urteils des OLG Hamm. In dem Verfahren ging es um die Frage, ob der Käufer eines Kfz, bei dem die FIN verändert worden war und daher nicht stimmte, vom Kaufvertrag zurücktreten kann. Das OLG bejahte dies. Es hat entschieden, dass der Käufer eines Pkw vom Kaufvertrag zurücktreten kann, wenn eine veränderte FIN einen Diebstahlverdacht begründet und die behördliche Beschlagnahme des Fahrzeugs zum Zwecke der Rückgabe an einen früheren Eigentümer rechtfertigt.

Dem Fall lag folgender Sachverhalt zugrunde (verändert und vereinfacht, um die Probleme hervorzuheben): K erwarb vom Gebrauchtwagenhändler V einen 4 Jahre alten Geländewagen zum Preis von 27.000 €. Als K mit dem Fahrzeug nach Polen einreisen wollte, fiel der Grenzpolizei auf, dass die sichtbare Kodierung der Fahrzeugidentifikationsnummer nicht gestanzt, sondern kopiert und aufgeklebt war. Die Grenzpolizei vermutete einen Diebstahl, beschlagnahmte den Pkw und beabsichtigte, ihn (später) dem Eigentümer auszuhändigen. Den privaten Ermittlungen des K zufolge stand der Wagen zunächst im Eigentum einer Autovermietungsfirma (A), wurde dieser gestohlen und gelangte über eine Handelsgesellschaft in den Besitz einer Familie. Innerhalb der Familie wurde der Wagen dann vererbt und von einem Familienmitglied an V veräußert.

K erklärte gegenüber V den Rücktritt vom Vertrag mit der Begründung, dass V ihm an dem gestohlenen Fahrzeug kein Eigentum habe verschaffen können. Daher habe er einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises. V war hingegen der Auffassung, den Kaufvertrag ordnungsgemäß erfüllt zu haben, weil er selbst jedenfalls nach dem Erbfall Eigentum an dem Fahrzeug erworben und dieses dann beim Verkauf auf K übertragen habe.

Die Entscheidung: Das OLG Hamm schloss sich der Auffassung des K an. Die von K behauptete Fahrzeughistorie und der von V vorgetragene Eigentumsübergang bräuchten nicht im Einzelnen aufgeklärt zu werden. Das Fahrzeug weise einen Rechtsmangel auf, der K zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtige. Der Rechtsmangel werde durch die Beschlagnahme des Fahrzeugs begründet, die auch die Rückgabe des Fahrzeugs an die ursprünglich berechtigte spanische Autovermietungsfirma vorbereiten solle und so zu einem endgültigen Besitzverlust des K führen könne. Dass die Autovermietungsfirma zunächst Fahrzeugeigentümerin gewesen sei, habe die Untersuchung der gefälschten FIN ergeben, durch die die ursprüngliche FIN habe ermittelt werden können. Hierdurch sei die frühere Eigentümerin zu ermitteln gewesen. Bei dieser Sachlage sei nicht davon auszugehen, dass K das beschlagnahmte Fahrzeug wiedererlangen könnte. Auf einen möglichen (gutgläubigen) Erwerb des Fahrzeugs beim Erbgang in der Familie könne sich V nicht berufen, weil K im Zeitpunkt seiner Rücktrittserklärung keine Informationen und Belege gehabt habe, um den Behörden einen derartigen Erwerb nachzuweisen. Die am Fahrzeug veränderte FIN begründe zudem einen Sachmangel des Fahrzeugs, der den Rücktritt des K ebenfalls rechtfertige. Nach dem Vertragsrücktritt habe V dem K den Kaufpreis zu erstatten.

Bewertung: Unter den Voraussetzungen der §§ 434, 437 Nr. 2 Var. 1, 323 Abs. 1, 2, 326 Abs. 5 BGB ist der Käufer einer mängelbehafteten Sache zum Rücktritt berechtigt.

Danach kann K den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären, wenn

    ein wirksamer Kaufvertrag (§ 433 BGB) abgeschlossen wurde,
    die Leistung fällig ist (vgl. § 323 Abs. 1 BGB),
    der Kaufgegenstand einen Rechts- oder Sachmangel bei Gefahrübergang (§§ 446 f. BGB) aufweist,
    (bei einem behebbaren Mangel) der Verkäufer seine in angemessener Frist vorzunehmende Nacherfüllung nicht geleistet hat (es sei denn, die Fristsetzung ist entbehrlich, § 323 Abs. 1, Abs. 2 BGB)
    und keine Ausschlussgründe (etwa § 323 Abs. 5 S. 2, Abs. 6 BGB) gegeben sind.

Ein wirksamer Kaufvertrag zwischen K und V lag vor. Die geschuldete Leistung (Übereignung und Übergabe des Geländewagens) war auch fällig. Allein die Frage, ob ein Rechts- oder Sachmangel vorlag, könnte problematisch sein.

Rechtsmangel: Aus § 435 S. 1 BGB ergibt sich, dass eine Sache nicht frei von Rechtsmängeln ist, wenn Dritte in Bezug auf die Sache nicht im Kaufvertrag übernommene Rechte gegen den Käufer geltend machen können. Wäre also die Autovermietungsfirma A noch Eigentümerin, könnte sie von K die Herausgabe des Fahrzeugs nach § 985 BGB verlangen. Ursprünglich war A Eigentümerin. Ein rechtsgeschäftlicher Eigentumsübergang gem. § 929 BGB von A an eine andere Person, die den Herausgabeanspruch nach § 985 BGB ausschließen würde, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil: A wurde der Wagen gestohlen. Daher stellt sich die Frage, ob K gutgläubig von V Eigentum erwerben konnte. Die Frage nach dem gutgläubigen Erwerb richtet sich bei beweglichen Sachen nach §§ 929, 932 BGB. § 932 BGB überwindet die fehlende Verfügungsbefugnis des Veräußerers und schützt den redlichen Erwerber, indem dieser auch dann Eigentum erwirbt, wenn der Veräußerer zur Veräußerung nicht berechtigt war. Ein Erwerber ist gem. § 932 Abs. 2 BGB allerdings nicht in gutem Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört. Vorliegend stellt sich also die Frage, ob K bei Übernahme des Fahrzeugs hätte prüfen (lassen) müssen, ob die am Fahrzeug angebrachte FIN verändert worden war, um die Frage zu beurteilen, ob V überhaupt zur Veräußerung berechtigt war. Diese Fragen können allerdings dahinstehen, wenn § 932 BGB aus einem anderen Grund nicht greift. Nach § 935 Abs. 1 S. 1 BGB ist ein gutgläubiger Eigentumserwerb nämlich ausgeschlossen, wenn die Sache gestohlen worden war. Das ist vorliegend der Fall. V konnte daher nicht wirksam Eigentum erwerben. Daran ändert auch der Erbfall nichts. Denn nach § 1922 Abs. 1 BGB gehen nur bestehende Rechtspositionen über. Das Eigentum verbleibt somit bei A. Diese könnte daher jederzeit das Fahrzeug gem. § 985 BGB herausverlangen, was im Verhältnis V-K einen Rechtsmangel begründet.

Die am Fahrzeug veränderte FIN könnte zudem einen Sachmangel des Fahrzeugs begründen. So ist nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB die Sache nur dann frei von Sachmängeln („Fehlern“), wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Unter Beschaffenheitsvereinbarung ist die auf den Vorstellungen der Parteien beruhende Vereinbarung über die Beschaffenheit oder den Verwendungszweck der gekauften Sache zu verstehen. Weicht die objektive Beschaffenheit von der vereinbarten ab, liegt ein Sachmangel vor (= subjektiver Fehlerbegriff). Im Kaufvertrag zwischen V und K haben die Parteien einen konkreten Kaufgegenstand vereinbart. Ob im Kaufvertrag die veränderte und damit nicht zum Wagen gehörende FIN angegeben wird, ist unklar. Ein Sachmangel liegt aber auch dann vor, wenn sich die Kaufsache nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet oder eine Beschaffenheit nicht aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 S. 2 BGB).

Bei Kfz kann der Käufer erwarten, dass die am Fahrzeug angebrachte FIN zum Fahrzeug passt bzw. nicht verändert worden ist. Die veränderte FIN des von K gekauften Geländewagens begründet daher einen Sachmangel des Fahrzeugs.

Sowohl der Rechtsmangel als auch der Sachmangel waren bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs (d.h. der Übergabe i.S.d. § 446 BGB) vorhanden.

Grundsätzlich muss der Käufer dem Verkäufer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung einräumen, bevor er den Rücktritt erklären kann (vgl. § 323 Abs. 1 BGB). Dass K dem V eine solche Frist gesetzt hätte, ist nicht ersichtlich. Allerdings ist eine Fristsetzung unter verschiedenen Voraussetzungen bzw. in verschiedenen Konstellationen entbehrlich (vgl. etwa § 323 Abs. 2, 326 Abs. 5 BGB). Vorliegend ist eine Beseitigung jedenfalls des Rechtsmangels (subjektiv) unmöglich, da V dem K niemals das Eigentum am Fahrzeug verschaffen kann. Das könnte allein die A. Daher ist die nach § 323 Abs. 1 BGB an sich erforderliche Fristsetzung gem. § 326 V BGB entbehrlich. 

K konnte daher gegenüber V den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären.

Die Rechtsfolgen eines wirksamen Rücktritts bestimmen sich nach §§ 346 ff. BGB. Gemäß § 346 Abs. 1 BGB sind die jeweils empfangenen Leistungen zurückzugewähren. V hat daher dem K den Kaufpreis zu erstatten. Umgekehrt müsste K dem V den Wagen herausgeben, was er allerdings angesichts des Umstands, dass der Wagen behördlich beschlagnahmt worden ist und an den Berechtigten (die A) zurückgeführt werden soll, nicht kann. An die Stelle der Herausgabe kann aber eine Wertersatzpflicht gem. § 346 Abs. 2 BGB treten. Jedoch ist auch diese ausgeschlossen, wenn einer der Ausschlussgründe des § 346 Abs. 3 S. 1 BGB greift. Vorliegend greift Nr. 2, da das Fahrzeug auch bei V beschlagnahmt worden wäre. K trifft daher keine Wertsatzpflicht.

Ergebnis: V hat dem K den Kaufpreis zu erstatten. Dem OLG Hamm ist also beizupflichten.

R. Schmidt (18.9.2015)

 
9.9.2015: Strafrecht: Zur Frage nach den Rücktrittsvoraussetzungen bei einem versuchten Mord

BGH, Urteil v. 16.4.2015 – 3 StR 645/14, NStZ 2015, 509 (Beendeter Versuch eines Tötungsdelikts)

Ergänzung zu R. Schmidt, Strafrecht Allgemeiner Teil, 14. Auflage 2015, Rn 710-714

Ausgangslage: Ist ein Versuch fehlgeschlagen, kommt ein Rücktritt vom Versuch (§ 24 StGB) nicht in Betracht. Wie bei R. Schmidt, Strafrecht AT, Rn 710 ff. ausgeführt, bereitet besondere Schwierigkeiten bei der Frage nach dem fehlgeschlagenen Versuch die Konstellation, in der dem Täter nach einem erfolglosen (fehlgeschlagenen) ersten Versuch noch weitere Möglichkeiten der Tatbestandsverwirklichung zur Verfügung stehen („mehraktiges Geschehen“), er von diesen jedoch absieht. Hier könnte man annehmen, der Versuch sei insgesamt nicht fehlgeschlagen und der Täter damit strafbefreiend vom Versuch zurückgetreten.

Nach der heute herrschenden Gesamtbetrachtung (dem sog. Rücktrittshorizont, vgl. nur BGH NStZ 2015, 331; NStZ 2014, 569 f.; NStZ 2013, 156, 157; NStZ 2012, 688, 689; NStZ 2011, 400, 401; NStZ 2011, 90; NStZ 2009, 501, 502; NStZ 2008, 393, 394 f. – allesamt zurückgehend auf BGHSt 31, 170, 175; vgl. ferner Gropp, AT, § 9 Rn 59 ff.; Fischer, § 24 Rn 14; SK-Rudolphi, § 24 Rn 14; Jescheck/Weigend, AT, § 51 II 4) ist der Versuch nicht fehlgeschlagen, wenn es dem Täter nach Abschluss der letzten tatbestandlichen Ausführungshandlung (BGH NStZ-RR 2014, 202) aus seiner Sicht (noch) möglich ist, die Tat auf eine andere Weise und ohne zeitlich relevante Unterbrechung (Zäsur) doch noch zu vollenden, er aber von weiteren Ausführungshandlungen ablässt und dadurch den Erfolgseintritt verhindert (R. Schmidt, AT, Rn 713). Mit den Worten des BGH ausgedrückt: Der Täter kann von der Tat insgesamt mit strafbefreiender Wirkung zurücktreten, wenn das Geschehen aus seiner Sicht nach Abschluss seiner letzten Ausführungshandlung als ein einheitliches zusammengehöriges Tun erscheint, d.h. einen einheitlichen Lebensvorgang im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit darstellt (BGH StraFo 2009, 78 f.; NStZ 2008, 393, 394 f.; NStZ 2007, 399; NStZ 2005, 263, 264 f.; BGHSt 41, 368; 43, 381, 387; vgl. R. Schmidt, AT, Rn 713).

Insgesamt ist die Gesamtbetrachtung also (sehr) rücktrittsfreundlich. Ob zur Straffreiheit dann das freiwillige Aufgeben weiterer Tathandlungen genügt (vgl. § 24 Abs. 1 S. 1 Var. 1 StGB) oder aber der Täter dem Erfolgseintritt aktiv gegensteuern muss (vgl. § 24 Abs. 1 S. 1 Var. 2 StGB), hängt davon ab, ob der Versuch unbeendet oder beendet ist (vgl. R. Schmidt, AT, Rn 713).

Unbeendet i.S.d. § 24 Abs. 1 S. 1 Var. 1 StGB ist ein Versuch, wenn der Täter noch nicht alles getan hat, was nach seiner Vorstellung von der Tat zur Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolgs notwendig oder zumindest ausreichend ist (BGH NStZ 2015, 509).

Beendet i.S.d. § 24 Abs. 1 S. 1 Var. 2 StGB ist der Versuch, wenn der Täter alles getan hat, was nach seiner Vorstellung von der Tat zur Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolgs notwendig oder zumindest ausreichend ist (BGH NStZ 2015, 331; NStZ 2014, 569 f.; NStZ 2013, 703, 704; NStZ 2013, 463; NStZ 2012, 688, 689; NStZ 2011, 400, 401; NStZ 2008, 508, 509; NStZ 2005, 263, 264; vgl. auch BGH NStZ 2015, 509; grundlegend BGHSt 39, 221, 227). Beendet ist der Versuch auch dann, wenn sich der Täter im Augenblick des Verzichts auf eine mögliche Weiterführung der Tat keine Vorstellung von den Folgen seines bisherigen Verhaltens macht (BGH NStZ 2015, 331; NStZ 2013, 703, 704; NStZ 2009, 264; NStZ 1999, 299).

Während der 2. und der 5. Strafsenat des BGH von einem überaus großzügigen Verständnis des unbeendeten Versuchs ausgehen, dem zufolge ein strafbefreiender Rücktritt selbst dann in Betracht kommt, wenn bei einem versuchten Tötungsdelikt der Täter (hier: ein Messerstecher) zunächst irrtümlich den Eintritt des Todes für möglich hält, jedoch in engstem und räumlichem Zusammenhang nach Erkenntnis seines Irrtums von weiteren Ausführungshandlungen Abstand nimmt (vgl. BGH NStZ 2008, 393, 394 f.; BGH NStZ 2012, 688, 689; BGH NStZ-RR 2014, 9 f.), ist ein aktuelles Urteil des 3. Senats zu begrüßen, das eine Entscheidung des LG Koblenz aufhob, weil dieses in nicht vertretbarer Weise einen unbeendeten Versuch angenommen hatte und so zu Unrecht zu einem Rücktritt vom Versuch eines Mordes gelangt war. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Fall BGH 16.4.2015 – 3 StR 645/14 (NStZ 2015, 509): Die alkoholisierte T (BAK von 2,61 ‰) suchte den mit ihr bekannten O in dessen Wohnung auf. Neben ihm auf der Couch sitzend, zog sie ein in der Jackentasche verdeckt mitgeführtes Küchenmesser hervor und stieß es dem überraschten O ohne erkennbaren Anlass in Tötungsabsicht so in die linke Halsseite, dass die Schlagader durchtrennt wurde. Während sich O die spritzende Halswunde zuhielt, stach T erneut zu und traf dabei dessen erhobenen linken Arm. O gelang es darauf zunächst, die rechte Hand der T, in der diese das Messer hielt, zu ergreifen und festzuhalten. T nahm das Messer jedoch in ihre freie linke Hand und versetzte O einen dritten Stich in die Herzgegend, der aber am Brustbein abprallte. Darauf fiel O zu Boden und blieb dort liegen. Der T rief er zu: „Dann mach mich doch richtig tot!“. Aus dieser Äußerung und aus dem Umstand, dass sich der Blutverlust aus der Halswunde infolge des Abdrückens verringerte, schloss T, dass sie O entgegen ihrer Absicht noch nicht lebensgefährlich verletzt hatte. Sie wollte die Tat nun nicht mehr weiter ausführen, verließ die Wohnung, ohne sich weiter um den am Boden liegenden O zu kümmern, und begab sich zu der in der Nähe wohnenden Zeugin Z, der sie erklärte: „Ich wollte das Schwein abschlachten.“ Auf die Nachfrage der Z, ob O noch lebe, antwortete T: „Ich weiß es nicht.“ Nur aufgrund des raschen Eintreffens des von einer Nachbarin des O alarmierten Notarztes und einer anschließenden Notoperation konnte O gerettet werden.

T könnte sich durch das beschriebene Verhalten wegen versuchten Mordes (§ 211 StGB) strafbar gemacht haben. Die strafbarkeitsbegründenden Voraussetzungen liegen vor. Fraglich ist allein, ob T durch das Aufgeben weiterer Angriffe strafbefreiend vom Mordversuch zurücktreten konnte. Ob zur Straffreiheit das freiwillige Aufgeben weiterer Tathandlungen genügt (vgl. § 24 Abs. 1 S. 1 Var. 1 StGB) oder aber der Täter dem Erfolgseintritt aktiv gegensteuern muss (vgl. § 24 Abs. 1 S. 1 Var. 2 StGB), hängt davon ab, ob der Versuch unbeendet oder beendet ist.

Unbeendet i.S.d. § 24 Abs. 1 S. 1 Var. 1 StGB ist ein Versuch, wenn der Täter noch nicht alles getan hat, was nach seiner Vorstellung von der Tat zur Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolgs notwendig oder zumindest ausreichend ist (s.o.).

Beendet i.S.d. § 24 Abs. 1 S. 1 Var. 2 StGB ist der Versuch, wenn der Täter alles getan hat, was nach seiner Vorstellung von der Tat zur Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolgs notwendig oder zumindest ausreichend ist. Beendet ist der Versuch auch dann, wenn sich der Täter im Augenblick des Verzichts auf eine mögliche Weiterführung der Tat keine Vorstellung von den Folgen seines bisherigen Verhaltens macht (s.o.).

Entscheidung: Das LG Koblenz nahm einen noch unbeendeten Versuch an und konnte so einen strafbefreienden Rücktritt vom Mordversuch annehmen. Auf Revision der Staatsanwaltschaft hin hob der BGH dieses Urteil (wegen lückenhafter Beweiswürdigung und widersprüchlicher Urteilsbegründung) auf. Aufgrund der Äußerungen der T gegenüber Z habe das LG nicht davon ausgehen dürfen, dass T noch nicht alles getan hatte, was nach ihrer Vorstellung von der Tat zur Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolgs notwendig oder zumindest ausreichend sei.

Bewertung: Dem 3. Strafsenat des BGH ist uneingeschränkt beizupflichten. Die Abgrenzung zwischen unbeendetem und beendetem Versuch orientiert sich maßgeblich an dem Vorstellungsbild des Täters. Dieses lässt sich nur im Rahmen einer fehlerfreien Beweiserhebung und -würdigung feststellen. Äußerungen des Täters – auch solche, die er im Anschluss an die Tat macht – lassen in besonderer Weise auf sein Vorstellungsbild während des Tatgeschehens schließen, d.h. zum (nach dem Rücktrittshorizont maßgeblichen) Zeitpunkt des Abschlusses der letzten tatbestandlichen Ausführungshandlung. Zum Zeitpunkt, als T von weiteren Messerstichen absah und die Wohnung des O verließ, musste sie davon ausgehen, dass sie alles Erforderliche getan hatte, um den Tod des O herbeizuführen. Es ist allgemein bekannt, dass nach dem Durchtrennen einer Halsschlagader akute Lebensgefahr besteht und dass diese nicht durch Zudrücken gebannt ist – erst recht nicht, wenn das Opfer selbst seine Halsschlagader zudrücken muss. Aufgrund der bei Z getätigten Äußerungen muss man zudem davon ausgehen, dass T das Schicksal des O gleichgültig war, was bei der Frage nach dem unbeendeten Versuch nicht unberücksichtigt bleiben darf.

Bei einer Gesamtbetrachtung befand sich T somit im Stadium des beendeten Versuchs. Insbesondere machte sich T im Augenblick des Verzichts auf weitere Messerstiche keine Vorstellung von den Folgen ihres bisherigen Verhaltens. Für den strafbefreienden Rücktritt genügte also nicht das bloße Absehen von weiteren Angriffshandlungen. T hätte freiwillig die Vollendung der Tat verhindern (§ 24 Abs. 1 S. 1 Var. 2 StGB) oder sich zumindest freiwillig und ernsthaft um die Verhinderung der Vollendung (§ 24 Abs. 1 S. 2 StGB) bemühen müssen.

R. Schmidt (9.9.2015)

 
3.9.2015 – Zu den Anforderungen der Fristsetzung bei der Ausübung des Rücktrittsrechts gem. § 323 Abs. 1 BGB

BGH, Beschl. v. 18.3.2015 - VIII ZR 176/14 (NJW 2015, 2564)

Ergänzung zu R. Schmidt, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 10. Auflage 2015, Rn 464

Einführung in die Problematik: Ist die Kaufsache mangelbehaftet, tritt keine Erfüllungswirkung ein. Der Käufer hat einen Anspruch auf Nacherfüllung. Sollte diese nicht möglich oder (für Verkäufer oder Käufer) unzumutbar sein, treten an die Stelle der Nach­erfüllung Minderung des Kaufpreises oder Rücktritt vom Vertrag. Scha­densersatz ist daneben ebenfalls möglich, sofern der Schaden nicht schon durch die Minderung oder den Rücktritt ab­gegolten ist. Diese Rechte setzen allesamt einen Sachmangel voraus. Ein Sachmangel liegt gem. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB vor, wenn die Sache bei Gefahrüber­gang nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Sollten die Parteien (ausnahmsweise) keine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen haben, kommen die in § 434 Abs. 1 S. 2 BGB genannten (objektiven) (Hilfs-)Kriterien zur Anwendung. Danach ist die Sache (nur dann) frei von Sachmängeln, wenn

 - sie sich für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung

 - oder für die gewöhnliche Verwendung eignet und so beschaffen ist, wie dies bei gleichartigen Sachen üblich ist und wie der Käufer dies nach der Art der Sache erwarten kann.

Liegt demnach ein Sachmangel vor, gelangen die o.g. Mängelrechte zur Anwendung. Aus §§ 323 Abs. 1 i.V.m. 440 BGB ergibt sich, dass der Käufer nicht frei wählen kann, sondern grds. zunächst dem Verkäufer Gelegenheit geben muss, nachzuerfüllen, bevor er vom Vertrag zurück­treten oder den Kaufpreis mindern darf.

Das Recht auf Nacherfüllung besteht aus zwei Varia­nten, der Lieferung einer mangelfreien Sache und der Beseitigung des Mangels, §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB. Der Käufer hat grds. ein Wahlrecht (vgl. § 439 Abs. 1 BGB: „...nach seiner Wahl“). Erst wenn die Nacherfüllung (in beiden Varianten) fehlschlägt, unmöglich oder unzumutbar ist, darf der Käufer vom Vertrag zurücktreten oder den Kaufpreis mindern. Das Geben einer Gelegenheit zur Nacherfüllung kann – im Rahmen des Rücktrittsrechts – auch in der Fristsetzung gesehen werden. 

Zur Fristsetzung im Rahmen des Rücktritts: Da die mit einem Rücktritt verbundenen Folgen (insbesondere Rückgewähr der empfangenen Leistungen – dazu R. Schmidt, SchuldR AT, 10. Aufl. 2015, Rn. 497 ff.) für den Rücktrittsschuldner mitunter sehr schwer wiegen, hat der Gesetzgeber die Ausübung des Rücktritts u.a. an eine Fristsetzung gekoppelt. So bestimmt § 323 Abs. 1 BGB, dass der Gläubiger grds. nur dann vom Vertrag zurücktreten kann, wenn er dem Schuldner zuvor eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt hat und der Schuldner diese Frist erfolglos hat verstreichen lassen. Damit wird zugleich der Zweck der Fristsetzung deutlich: Die Frist soll dem Schuldner eine letzte Gelegenheit zur Vertragserfüllung und zur Vollendung seiner begonnenen Leistung geben. Nur wenn er innerhalb der gesetzten Frist die geschuldete Leistung noch erbringt, kann er den Rücktritt abwenden.

Damit der Schuldner innerhalb der gesetzten Frist die Leistung erbringen kann, muss die Frist angemessen sein. Die Angemessenheit der Frist beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Die Frist muss so bemessen sein, dass sie den Schuldner in die Lage versetzt, die geschuldete Leistung zu erbringen. Der Angabe eines bestimmten Zeitraums oder eines bestimmten (End-)Termins bedarf es nicht. Es genügt, wenn dem Schuldner vor Augen geführt wird, dass er die Leistung nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt bewirken kann, sondern dass ihm hierfür eine zeitliche Grenze gesetzt ist. Dieser Zweck wird durch eine Aufforderung, sofort, unverzüglich oder umgehend zu leisten, hinreichend erfüllt (BGH NJW 2015, 2564, 2565 mit Verweis auf BGH NJW 2009, 3153).

Fall BGH NJW 2015, 2564 (abgewandelt und vereinfacht, um die Probleme zu verdeutlichen): K erwarb von V ein Pferd. Kurz nach der Übergabe stellte sich heraus, dass die Wirbelsäule des Pferdes einen Defekt aufweist, der starke Schmerzen verursacht. Konkret handelt es sich um „Kissing Spine“, eine Krankheit, bei der einige Dornfortsätze der Wirbelsäule so nah aneinander stehen, dass sie sich bei Bewegung des Pferdes berühren und starke Schmerzen verursachen. Dadurch kann es passieren, dass das Pferd schmerzbedingt unkontrollierbar wird. K teilte dem V mit, dass ihm das Tier zu gefährlich sei und er um die Gesundheit seiner Lebensgefährtin fürchte. Zudem machte K dem V klar, dass entweder das Pferd ausgetauscht werden müsse oder er rechtlich gegen V vorgehen werde. Nachdem V auch weiterhin untätig geblieben war, erklärte K den Rücktritt und forderte Zug um Zug gegen Rückgabe des Pferdes die Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich der bislang getätigten Aufwendungen.

Lösung: Ein Sachmangel i.S.d. § 434 BGB liegt vor. K konnte daher zurücktreten, wenn er dem V zuvor eine angemessene Frist gesetzt hatte. Daran könnte es fehlen, da K weder einen Zeitraum noch einen bestimmten (End-)Termin gesetzt hatte. Der BGH hat jedoch entschieden, dass es zu einer ordnungsgemäßen Nacherfüllungsaufforderung nicht der Nennung eines bestimmten Zeitraums oder eines bestimmten (End-)Termins bedürfe. Bereits in dem Verlangen, das Pferd „auszutauschen“, verbunden mit der die Ernsthaftigkeit der Erklärung verdeutlichenden Warnung, anderenfalls rechtliche Schritte zu ergreifen, liege bei verständiger Würdigung unmissverständlich die Aufforderung, umgehend Abhilfe durch Übergabe eines gesunden Pferdes zu schaffen.

Ergebnis: Damit war der Rücktritt des K berechtigt, auch wenn er weder einen Zeitraum noch einen Endtermin zur Nacherfüllung genannt hatte. Es genügte, dass er den V aufgefordert hatte, unverzüglich bzw. umgehend nachzuerfüllen (hier in Form der Nachlieferung eines mangelfreien Pferdes).

Fazit: Die soeben aufbereitete Entscheidung des BGH ist von großer Praxisrelevanz, da sie die Anforderungen an die Fristsetzung zugunsten des Gläubigers „aufweicht“. Im Rahmen eines kaufrechtlichen Rücktritts (§§ 437 Nr. 2, 323 I BGB) genügt es nach dieser Entscheidung also, wenn der Käufer einer mangelhaften Sache den Verkäufer auffordert, unverzüglich bzw. umgehend nachzuerfüllen (in Form der Nachbesserung, d.h. Reparatur der erhaltenen Sache, oder der Nachlieferung einer mangelfreien Sache). Der Käufer muss weder einen Zeitraum noch einen Endtermin zur Nacherfüllung nennen. Hinsichtlich der Zeitspanne, die dem Verkäufer zur Nacherfüllung verbleibt, trägt also der Verkäufer ein nicht unerhebliches Risiko, wenn er nicht zeitnah die Nacherfüllung vornimmt.

Sollte gleichwohl ausnahmsweise einmal die Frist zu kurz bemessen sein, führt das nach ganz h.M. zudem nicht zur Unwirksamkeit der Fristsetzung, sondern es wird eine „angemessene Frist“ in Gang gesetzt.

R. Schmidt (3.9.2015)

 
25.8.2015: Zur 130%-Grenze beim Reparaturanspruch nach Verkehrsunfall

BGH, Urteil v. 2.6.2015 – VI ZR 387/14

Ergänzung zu R. Schmidt, Schuldrecht Besonderer Teil II, 10. Auflage 2015, Rn 1142

Ausgangslage: Erleidet jemand im Rahmen eines Verkehrsunfalls einen Sachschaden an seinem Kfz, hat er selbstverständlich einen Anspruch auf Schadensersatz (vgl. § 823 Abs. 1 BGB; Art und Umfang des Anspruchs ergeben sich aus §§ 249 ff. BGB - vgl. dazu R. Schmidt, SchuldR BT II, 10. Aufl. 2015, Rn 1133 ff.). Allerdings hat der Geschädigte das sich aus dem Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit des § 249 Abs. 2 S. 1 BGB ergebende schadensrechtliche Bereicherungsverbot bzw. das Wirtschaftlichkeitspostulat zu beachten. Danach hat der Geschädigte nur Anspruch auf solchen Schadensersatz, der vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und angemessen erscheint (BGHZ 115, 364, 368). Kommen also mehrere Möglichkeiten des Schadensausgleichs in Betracht, hat der Geschädigte grundsätzlich diejenige zu wählen, die den geringsten wirtschaftlichen Aufwand erfordert (BGHZ 154, 395, 397 f.; 115, 364, 368; vgl. auch BGH NJW 2014, 535, 536). Auch sollen die Kosten der Reparatur nicht höher sein als der Wert der Sache.

Da das Schadensersatzrecht aber auch das Interesse des Geschädigten am Erhalt der Sache (sog. Integritätsinteresse) schützt („liebgewonnenes Fahrzeug“), wird dem Geschädigten eines Kfz zugebilligt, dass er seinen Wagen auch dann reparieren lassen kann, wenn die Kosten höher liegen als beim Kauf eines gleichwertigen Ersatzfahrzeugs. Da das Integritätsinteresse allerdings auch das Bereicherungsverbot bzw. das Wirtschaftlichkeitspostulat zu beachten hat und daher nicht grenzenlos geschützt ist (s.o.), ist die von der Rechtsprechung entwickelte 130%-Grenze zu beachten: Übersteigen die Reparaturkosten den Wiederbeschaffungswert um mehr als 30%, kann der Geschädigte nicht mehr sein Integritätsinteresse durchsetzen, sondern muss sich auf den Wiederbeschaffungswert verweisen lassen (sog. wirtschaftlicher Totalschaden).

Liegen die Reparaturkosten aber unterhalb der 130%-Grenze, kann der Geschädigte die Reparaturkosten und den Ersatz des merkantilen Minderwerts verlangen.

Beispiel (nach R. Schmidt, SchuldR BT II, 10. Aufl. 2015, Rn 1135a/1142): Der Wagen des A wurde durch einen von B verursachten Unfall beschädigt. Die Reparaturkosten betragen 8.000 €, der Wiederbeschaffungswert liegt bei 7.000 €).

Hier liegt die 130%-Grenze bei 9.100 € (Wiederbeschaffungswert von 7.000 € zuzüglich 30%). Da die Reparaturkosten jedoch nur 8.000 € betragen, ist die 130%-Grenze nicht überschritten. A kann somit sein Integritätsinteresse durchsetzen und 8.000 € (ggf. zuzüglich des merkantilen Minderwerts) verlangen, sofern er die Reparatur tatsächlich durchführen lässt.

Mit dem vorliegend zu besprechenden Urteil hat der BGH diese Rechtsprechung bestätigt, dass der Geschädigte eines Verkehrsunfalls sein Fahrzeug auch im Fall eines wirtschaftlichen Totalschadens reparieren lassen darf, wenn die Kosten bis zu 130% des Wiederbeschaffungswerts betragen.

Zum Sachverhalt BGH v. 2.6.2015 – VI ZR 387/14: Der ältere Mercedes 200 D der Geschädigten G erlitt infolge eines von einem Dritten verursachten Verkehrsunfalls einen nicht unerheblichen Sachschaden. Die voraussichtlichen Reparaturkosten bei dem Wagen sollten dem Kfz-Sachverständigengutachten zufolge 186% des Wiederbeschaffungswerts betragen. Gleichwohl ließ G den Wagen reparieren. Weil sie jedoch unter anderem eine gebrauchte Fahrertür einbauen ließ und auf den Austausch von Zierleisten und anderen (Klein-)Teilen verzichtete, konnten die Reparaturkosten auf unter 130% des Wiederbeschaffungswerts reduziert werden. Die Kfz-Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers lehnte die Übernahme der Reparaturrechnung ab mit dem Argument, die Einhaltung der 130%-Grenze sei nur durch „Trickserei“ erreicht worden, indem die Geschädigte teilweise Gebrauchtteile habe verbauen lassen, v.a. aber auf den Anbau von Teilen verzichtete. Maßgeblich sei allein die Berechnung im Sachverständigengutachten, wonach die Kosten einer ordnungsgemäßen Reparatur bei 186% des Wiederbeschaffungswerts lägen.

Lösung: Der BGH teilte im Wesentlichen die Rechtsauffassung der Versicherung. Reparaturen seien nach den Vorgaben des Sachverständigen durchzuführen. Geschädigte dürften dann zwar auch altersentsprechende Gebrauchtteile einbauen lassen, um Kosten zu sparen. Teile weglassen dürften sie aber nicht, weil ansonsten die Berechnungsgrundlage des Gutachtens unterlaufen werde. Zudem drohe eine Manipulationsgefahr seitens der Werkstatt durch eine versteckte Rabattgewährung, zum Beispiel durch Herunterrechnen von Arbeitszeiten und nicht auf der Rechnung ausgewiesene Positionen.

Fazit und Stellungnahme: Insbesondere, um Kosten zu sparen und damit die 130%-Grenze einzuhalten, hat der BGH die Verwendung von dem Alter des Fahrzeugs entsprechenden Gebrauchtteilen zwar gebilligt, gleichwohl muss nach seiner Auffassung der im Kfz-Sachverständigengutachten beschriebene Reparaturweg eingehalten werden. Das überzeugt. Richtigerweise werden Reparaturkosten über ein Kfz-Sachverständigengutachten ermittelt. Das soll Manipulationen und „Tricksereien“ im Zusammenhang mit Kfz-Unfallschäden verhindern. Die 130%-Grenze hat sich bewährt; sie ist Ausfluss des Wirtschaftlichkeitspostulats und verhindert, dass zulasten des Schädigers bzw. von dessen Haftpflichtversicherung unrentable Reparaturen durchgeführt werden. Die Berechnungsgrundlage des Sachverständigengutachtens darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass der Geschädigte Teile weglässt, um die 130%-Grenze einzuhalten.

R. Schmidt (25.8.2015)

 
31.7.2015: Schuldrecht (hier: Kaufrecht): Zur Reichweite der Beweislastumkehr gem. § 476 BGB bei Grund- und Folgemängeln im Verbrauchsgüterkauf

EuGH, Urteil v. 4.6.2015 – C 497/13 (Faber/Autobedrijf Hazet Ochten BV)

Ergänzung zu R. Schmidt, BGB Allgemeiner Teil, 13. Auflage 2015, Rn 64

Ausgangslage: Wie bei R. Schmidt, BGB AT, Rn. 64 ausgeführt, gilt im Zivil(prozess)recht die (unausgesprochene) Grundregel („Rosenbergsche Formel“, vgl. Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl. 1965, S. 98 f.), dass bei einem non liquet („es ist nicht klar“) jede Partei die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Rechtsnorm, auf die sie sich stützt, beweisen muss und das Risiko der Nichterweislichkeit einer Beweisbehauptung zu tragen hat (Beweislast, die im Rahmen des § 286 ZPO zu berücksichtigen ist). So trägt im Grundsatz der Anspruchsteller die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen (d.h. für das Bestehen der anspruchsbegründenden Voraussetzungen), der Anspruchsgegner für die rechtshindernden und rechtsvernichtenden Tatsachen (d.h. für Gegennormen, die dem Anspruch entgegenstehen wie z.B. die Anfechtungsvoraussetzungen, die der Anspruchsgegner dem Anspruchsteller entgegenhält, vgl. nur BGHZ 53, 245, 250; 113, 222, 224 f.; Schilken, ZivilProzR, Rn 503; Muthorst, JuS 2014, 686, 689). Bei Schuldverhältnissen aus Verträgen greift § 363 BGB. Danach trifft den Gläubiger, der eine ihm als Erfüllung angebotene Leistung als Erfüllung angenommen hat, die Beweislast, wenn er die Leistung deshalb nicht als Erfüllung gelten lassen will, weil sie eine andere als die geschuldete Leistung oder weil sie unvollständig gewesen sei. Will die Zivilrechtsordnung von dieser Grundregel abweichen, muss sie dies durch entsprechende Regelungen tun, die eine Erleichterung bzw. Umkehr der Beweislast zum Gegenstand haben oder die eine gesetzliche Vermutung normieren. Im Rahmen des Verbrauchsgüterkaufs ist dies durch § 476 BGB geschehen. Diese Vorschrift wurde im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung zusammen mit etlichen anderen Verbraucherschutzvorschriften 2002 in Umsetzung europäischen Verbraucherschutzrechts (konkret: Verbraucherschutzrichtlinie RL 1999/44/EG) in Kraft gesetzt: Zeigt sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang (i.d.R. die Übergabe, vgl. § 446 BGB) ein Sachmangel, stellt § 476 BGB die Vermutung auf, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war, es sei denn, diese Vermutung ist mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar.

Damit besteht also eine widerlegliche gesetzliche (Rechts-)Vermutung: Zeigt sich bei einem Verbrauchsgüterkaufvertrag binnen der ersten sechs Monate nach Gefahrübergang ein Sachmangel, muss zwar der Käufer beweisen, dass ein Sachmangel besteht. Gelingt ihm aber dieser Beweis, greift die Regelvermutung des § 476 BGB, dass dieser Sachmangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag (st. Rspr. des BGH, vgl. nur BGH NJW 2014, 1086, 1087 - mit Verweis u.a. auf BGHZ 159, 215 ff.; 167, 40 ff.). Diese Regelvermutung greift jedenfalls bei Mängeln, die zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhanden waren, auch wenn sie sich erst später zeigen („latente Mängel“).

Beispiel (in Anlehnung an R. Schmidt, Praxisratgeber Recht - Kaufrecht, 2015, S. 16, vgl. www.praxisratgeber-recht.de): Verbraucher K kauft bei Unternehmer V einen Gebrauchtwagen. Drei Monate nach der Übergabe bleibt der Wagen wegen eines Getriebeschadens liegen, obwohl das Getriebe zum Zeitpunkt der Übergabe keine Auffälligkeiten aufwies. In diesem Fall gilt: Kann (durch ein Gutachten) festgestellt werden, dass ein Mangel vorliegt, wird gem. § 476 BGB vermutet, dass der Getriebeschaden bereits bei der Übergabe „latent vorhanden“ bzw. „angelegt“ war. Kann V diese Vermutung nicht widerlegen, haftet er aus entsprechenden Mängelrechten.

Umstritten ist bzw. war die Frage, ob sich die gesetzliche Regelvermutung des § 476 BGB auch auf einen dem festgestellten Mangel vorgelagerten Grundmangel erstreckt. Unter „Grundmangel“ ist ein Mangel zu verstehen, der zwar zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhanden war, der zu diesem Zeitpunkt aber noch keinerlei Auswirkungen auf die Gesamtsache zeigte. Diese zeigen sich erst später in Form eines Folgemangels.  

Dazu wiederum ein Beispiel (nach BGHZ 159, 215 ff. - Zahnriemen): Verbraucher K erwarb vom Gebrauchtwagenhändler V einen Pkw mit einer Laufleistung von 118.000 km zum Preis von 8.450,- €. Kurz vor der Übergabe hatte V den Zahnriemen (= Antriebsriemen, der die oben liegende Nockenwelle des Motors antreibt) gewechselt. Einige Monate nach der Übergabe erlitt der Motor bei einem Kilometerstand von 128.950 einen kapitalen Schaden, der durch den nicht ausreichend gespannten und damit über das Antriebsrad der Nockenwelle gesprungenen Zahnriemen verursacht wurde. Es ließ sich aber nicht klären, ob das Überspringen auf einen Materialfehler des Riemens bzw. Montagefehler des V oder auf einen Fahr- oder Bedienungsfehler des K zurückzuführen war. Daher kam es entscheidend auf § 476 BGB an.

Die Ausübung von Mängelrechten (Nacherfüllung, Minderung, Rücktritt, Schadensersatz, Aufwendungsersatz, vgl. § 437 BGB) setzt aber zunächst einen Mangel an der Sache voraus. Auf der Basis der (bisherigen) Rechtsprechung des BGH kommt als Mangel vorliegend jedenfalls ein Materialfehler des Riemens bzw. ein Montagefehler des V in Betracht. Der kapitale Motorschaden, der auf ein Überspringen des Riemens zurückzuführen ist, begründet dagegen möglicherweise keinen Mangel, weil der Zahnriemen erst einige Zeit nach Gefahrübergang übergesprungen war und insoweit noch kein Mangel bei Gefahrübergang vorlag. Denkbar wäre hier allenfalls die Annahme eines sog. Grundmangels. Wie oben ausgeführt, ist unter einem „Grundmangel“ ein Mangel zu verstehen, der zwar zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhanden war (vorliegend ein Materialfehler des Riemens bzw. ein Montagefehler des V), aber zu diesem Zeitpunkt noch keinerlei Auswirkungen auf die Gesamtsache zeigte. Diese zeigen sich erst später in Form eines Folgemangels (vorliegend das Überspringen des Zahnriemens mit der Folge eines kapitalen Motorschadens). Da der Zahnriemen aber erst später (d.h. nach Gefahrübergang) übersprang, was den kapitalen Motorschaden herbeiführte, begründet dies (nach bisheriger Rechtsprechung des BGH) keinen Sachmangel. Als Mangel kommt daher lediglich ein Materialfehler des Riemens bzw. ein Montagefehler des V in Betracht.

Zwischenfazit: Grundmangel ist ein Mangel, der zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorliegt. Folgemangel ist ein Mangel, der noch nicht bei Gefahrübergang vorliegt, sondern erst später eintritt. Er begründet daher (jedenfalls nach bisheriger Rechtsprechung des BGH) keine Sachmängelrechte, sofern der Käufer nicht beweisen kann, dass der Folgemangel bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs "angelegt" war.

Da im obigen Beispiel der Motor zum Zeitpunkt der Übergabe keinen Defekt zeigte, scheidet insoweit ein Sachmangel, der Mängelrechte nach sich zieht, aus. Als Mangel kommt daher lediglich entweder ein Materialfehler am Riemen oder eine fehlerhafte Montage durch V in Betracht. Der BGH entschied (insoweit lediglich klarstellend), dass § 476 BGB lediglich den Zeitpunkt des Mangels erfasse; der Nachweis, dass ein Mangel vorliegt, sei Sache des Käufers. Den Nachweis, dass ein Materialfehler am Riemen oder eine fehlerhafte Montage durch V vorlag, vermochte K nicht zu erbringen. Daher war seine Klage abzuweisen. 

In der Literatur wurde diese Entscheidung kritisiert, da es einem Käufer regelmäßig nicht gelinge, einen solchen Beweis zu erbringen, und § 476 BGB in den sog. Grundmangel-Fällen praktisch leerlaufe (so etwa die Kritik von Lorenz, in: MüKo, § 476 Rn. 4). Die gesetzliche Vermutung in § 476 BGB beziehe sich auf den Mangel insgesamt, der bei Übergabe vorliege, und differenziere nicht zwischen Grundmängeln und Folgemängeln.

Zwischenfazit: Nach der BGH-Auffassung im Zahnriemenfall erfasst die gesetzliche Regelvermutung des § 476 BGB nur Grundmängel, nicht auch Folgemängel. Für deren Vorliegen zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs trägt also der Verbraucher die Beweislast.   

Die Frage, um die es damit letztlich geht, ist, ob Art. 5 III RL 1999/44/EG wirklich eng auszulegen ist. Würde man die Vorschrift nämlich weit auslegen, d.h. in die Regelvermutung auch Folgemängel und nicht nur Grundmängel einbeziehen, würde eine richtlinienkonforme Auslegung des § 476 BGB ein anderes Ergebnis erzwingen.

Mit dieser Frage hat sich der EuGH mit Urteil v. 4.6.2015 beschäftigt. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Fall EuGH 4.6.2015 – C 497/13: Eine Verbraucherin (Frau Faber) erwarb bei einem Autohaus in den Niederlanden (Autobedrijf Hazet Ochten BV) ein Gebrauchtfahrzeug. Fünf Monate nach Übergabe fing das Fahrzeug – ohne erkennbare Fremdeinwirkung – Feuer und brannte vollständig aus. Frau Faber machte einen technischen Mangel am Fahrzeug für den Brand verantwortlich und machte beim Autohaus Mängelrechte geltend. Da die Brandursache jedoch nicht ermittelt werden konnte, verweigerte das Autohaus sämtliche Begehren.

Lösung: Hätte der Fall in Deutschland stattgefunden, wäre § 476 BGB einschlägig gewesen. Auf der Basis der BGH-Rechtsprechung im Zahnriemenfall hätte die Käuferin den Beweis erbringen müssen, dass die Ursache für den Brand („Folgemangel“) in einem technischen Defekt des Wagens („Grundmangel“) lag. Da ihr dieser Beweis nicht gelang, hätten ihr (jedenfalls nach deutschem Recht) Mängelrechte nicht zur Verfügung gestanden.

Der EuGH hat jedoch abweichend entschieden: Art. 5 III RL 1999/44/EG sei dahingehend auszulegen, dass der Verbraucher zwar vortragen und den Beweis erbringen müsse, dass das verkaufte Gut nicht vertragsgemäß sei, da es z.B. nicht die im Kaufvertrag vereinbarten Eigenschaften aufweise oder sich nicht für den Gebrauch eigne, der von einem derartigen Gut gewöhnlich erwartet werde. Der Verbraucher müsse aber nur das Vorliegen der Vertragswidrigkeit beweisen. Er müsse weder den Grund für die Vertragswidrigkeit noch den Umstand beweisen, dass sie dem Verkäufer zuzurechnen sei (Rn. 70 der Entscheidung).

Darüber hinaus führt der EuGH aus, der Verbraucher müsse beweisen, dass die in Rede stehende Vertragswidrigkeit binnen sechs Monaten nach der Lieferung des Gutes offenbar geworden ist, also sich ihr Vorliegen tatsächlich herausgestellt hat (Rn. 71 der Entscheidung). Gelinge ihm dieser Beweis, müsse der Verkäufer nachweisen, dass der Grund oder Ursprung der Vertragswidrigkeit in einem Umstand liegt, der nach der Lieferung des Gutes eingetreten ist (Rn. 73 der Entscheidung).

Konsequenz: Daraus folgt (auch hinsichtlich der Auslegung des § 476 BGB): Nach der vom EuGH vorgenommenen Auslegung des Art. 5 III RL 1999/44/EG muss (nach wie vor) der Verbraucher das Vorliegen eines Mangels beweisen. Gelingt ihm dieser Beweis, ist es Sache des Verkäufers, den Beweis zu erbringen, dass weder der Mangel noch seine Ursache zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlagen.

Da der EuGH Art. 5 III RL 1999/44/EG weit auslegt, ist damit auch § 476 BGB dahingehend richtlinienkonform auszulegen, dass der Verkäufer das Nichtvorliegen auch von Folgemängeln zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs beweisen muss. De facto wird er beweisen müssen, dass der Mangel erst nach Gefahrübergang eingetreten ist. Da ihm dies kaum gelingen dürfte, bedeutet das für den Verbraucher eine erhebliche Verbesserung seiner Rechtsstellung. Der BGH wird seine Rechtsprechung dahingehend ändern müssen, dass sich die Vermutungsregel in § 476 BGB auch auf Folgemängel erstreckt, also auf Mängel, die erst später auftreten, deren Ursache aber bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs bestand. Immerhin bleibt dem Verkäufer die Möglichkeit, die Vermutungsregel dadurch zu entkräften, dass er geltend macht, die Vermutung sei mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar (§ 476 Halbs. 2 BGB).      

R. Schmidt (31.7.2015)

 
26.6.2015: Familienrecht: Zur Frage nach der Öffnung der Ehe auch für gleichgeschlechtliche Paare

Supreme Court der USA, Entscheidung v. 26.6.2015 – No. 14-556

Ergänzung zu R. Schmidt, FamR, 3. Auflage 2015, Rn 443, und Grundrechte, 17. Auflage Januar 2015

Ausgangslage: Heute, am 26.6.2015, hat der Supreme Court der USA entschieden, dass die Beschränkung der Ehe auf verschiedengeschlechtliche Paare mit der Verfassung der USA nicht vereinbar ist. Die Bundesverfassung garantiere bundesweit das Recht auf gleichgeschlechtliche Eheschließung („same-sex marriage“) - vgl. www.supremecourt.gov/opinions/14pdf/14-556_3204.pdf

Diese Entscheidung hat das Potential, der seit einigen Jahren auch in Deutschland geführten Debatte eine neue Dynamik zu verleihen, nachdem bereits im Mai dieses Jahres das Referendum in Irland den Weg für die dortige Öffnung der Ehe auch für gleichgeschlechtliche Paare freigemacht hat.

Zur deutschen Rechtslage: Zwar steht in Deutschland gleichgeschlechtlichen Paaren das Institut der eingetragenen Lebenspartnerschaft nach dem LPartG offen, was eine weitgehende Gleichstellung mit der Ehe mit sich gebracht hat (so wurde bspw. im Einkommensteuerrecht die Anwendbarkeit des sog. Ehegattensplittingtarifs auch auf die eingetragene Lebenspartnerschaft erstreckt und im Adoptionsrecht ist infolge eines Urteils des BVerfG die Sukzessivadoption gesetzlich eingeführt worden, vgl. § 9 VII S. 2 LPartG, der nunmehr auch auf § 1742 BGB verweist). Allerdings könnte die bislang noch bestehende begriffliche Unterscheidung von Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft eine Diskriminierung darstellen. Dies soll im Folgenden untersucht werden.

Eine Definition, was unter den Begriffen „Ehe“ und „Familie“ zu verstehen ist, enthält das Grundgesetz nicht. Vielmehr setzt Art. 6 I GG mit seinem normgeprägten Schutzbereich die Existenz von Ehe und Familie als gesellschaftliche und rechtliche Institute voraus und überlässt es dem Gesetzgeber, unter Beachtung unveränderbarer Strukturprinzipien die Institute zu gestalten (BVerfGE 105, 313, 345; 15, 328, 332). Infolge dieser „Gestaltungsoffenheit“ lässt sich sagen: Art. 6 I GG gewähr­leistet die Institutionen „Ehe“ und „Familie“ in der Ausgestaltung, wie sie den herr­schen­den, in den gesetzlichen Regelungen maßgebend zum Ausdruck gelangten An­schau­ungen entspricht, freilich unter Beachtung verfassungsrechtlicher Strukturprinzipien, die zugleich den Wesensgehalt des Grundrechts ausmachen (R. Schmidt, Grundrechte, 17. Auflage 2015, Rn 555).

Damit steht der grundgesetzliche Ehebegriff also einer gewissen Gestaltung und damit einer (einfachgesetzlichen bzw. richterrechtlichen) Definition offen. Unter Verweis auf die „Strukturprinzipien“ einer Ehe und in An­knüpfung an die „christlich-abendländische Tradition“ wird die Ehe insbesondere aber vom BVerfG als eine Verbindung eines Mannes und einer Frau zur grundsätzlich auf Dauer und zur gemeinsamen Lebensgestaltung angelegten und auf freiwilligem Entschluss beruhenden gleich­berech­tigten Lebensgemeinschaft verstanden, die durch staatlichen Mitwirkungsakt zustande kommt (BVerfGE 105, 313, 342 ff.; 53, 224, 245; 31, 58, 82; Hillgruber, JZ 2010, 41, 42) (vgl. R. Schmidt, Grundrechte, 17. Auflage 2015, Rn 555a).

Das Kriterium der Verschiedengeschlechtlichkeit wird mit der „idealtypischen Funktion der Ehe“ – der Möglichkeit zur Gründung einer Familie – begründet, die auf natürliche Weise aus biologischen Gründen nur verschiedengeschlechtlichen Paaren gegeben sei. Die Ehe sei „von Natur aus“ auf die potentiell aus ihr hervorgehende Familie und die Fähigkeit, Nachkommen zu zeugen, ausgerichtet und gelte als „Keimzelle einer jeden menschlichen Gemeinschaft“ (BVerfGE 6, 55, 71). Die Erzeugung von Nachkommen und die Familiengründung seien geradezu der Zweck sowie die „natürliche Folge“ einer Ehe (vgl. Uhle, in: Epping/Hillgruber, Art. 6 Rn. 4; Gade/Thiele, DÖV 2013, 142, 143 f.; Kreß, ZRP 2012, 234, 235). Die Ver­schiedengeschlechtlichkeit gehöre zu den unveränderlichen „Strukturprinzipien“ einer Ehe und sei daher mit Blick auf die Institutsgarantie des Art. 6 I GG unantastbar (BVerfGE 105, 313, 345) (vgl. R. Schmidt, Grundrechte, 17. Auflage 2015, Rn 555b).

Unter Zugrundelegung dieses Eheverständnisses ist eine Ehe unter Gleichgeschlecht­lichen in der Tat ausgeschlossen. Das überzeugt aber nicht. Denn es steht außer Zweifel, dass das Institut der Ehe auch zeugungsunfähigen Personen offensteht, solange sie nur verschiedengeschlechtlich sind, obwohl die „idealtypische Funktion der Ehe“ – die Möglichkeit, Nachkommen zu zeugen und eine Familie zu gründen – hier ganz offensichtlich ebenso wenig erreicht werden kann wie bei gleichgeschlechtlichen Paaren. Es wäre aber absurd, zeugungsunfähigen Menschen das Institut der Ehe zu verschließen. Auch die Berufung auf die „Strukturprinzipien“ der Ehe überzeugt nicht, da die „Verschiedengeschlechtlichkeit“ verfassungstextlich nicht als unveränderliches „Strukturprinzip“ festgeschrieben, sondern lediglich einer von einer bürgerlichen Tradition geleiteten Verfassungsinterpretation entsprungen ist, die jedoch (und das wird vom BVerfG insoweit unberücksichtigt gelassen) einem Verfassungswandel unterworfen ist (auf den Verfassungswandel abstellend bereits R. Schmidt, Grundrechte, 16. Aufl. 2014, Rn 555 ff. und R. Schmidt, FamR, 2. Aufl. 2014, Fußn. 15).

Ob es daher mit Blick auf die geänderten gesellschaftlichen Anschauungen, das Diskriminierungsverbot aus Art. 3 I, III S. 1 GG und die völkerrechtlichen Vorgaben (vgl. Art. 8, 12 und 14 EMRK) dauerhaft haltbar ist, mit Verweis auf die „Strukturprinzipien“ gleichgeschlechtliche Partnerschaften aus dem Ehebegriff herauszuhalten, bleibt abzuwarten. Wortlaut und Institutsgarantie des Art. 6 I GG stünden der Öffnung des Instituts der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare jeden­falls nicht entgegen und die his­torische Auslegung kann angesichts des gesellschaftlichen Wandels nicht (mehr) maß­geblich sein (im Ergebnis auch Brosius-Gersdorf, NJW-Editorial 12/2013 und FamFR 2013, 169 ff.; Koschmieder, JA 2014, 566, 570 ff.; scharf ablehnend Benedict, JZ 2013, 477, 486; Selder, DStR 2013, 1064, 1067; Gade/Thiele, DÖV 2013, 142, 150 f.; Hillgruber, JZ 2010, 41, 41; Krings, NVwZ 2011, 26, 26; Hofmann, JuS 2014, 617, 620). Auch das in Art. 12 EMRK garantierte Recht, eine Ehe einzugehen, ist nicht auf verschiedengeschlechtliche Personen beschränkt, wie der EGMR festgestellt hat, wenngleich sich der EGMR in Zurückhaltung geübt hat, indem er formuliert, dass die Entscheidung, ob die gleichgeschlechtliche Ehe gestattet werden solle, „zum gegenwärtigen Zeitpunkt dem Recht der Konventionsstaaten überlassen bleibt“ (EGMR NJW 2011, 1421 ff.; den weiten Ermessensspielraum der Konventionsstaaten bei der Regelung familienrechtlicher Strukturen betont der EGMR auch in NJW 2014, 2015 f.) (R. Schmidt, Grundrechte, 17. Auflage 2015, Rn 555d).

Dass eine Ehe zwischen Gleichgeschlechtlichen in anderen, ebenfalls „christlich geprägten“ Staaten, neuerdings auch in Irland und den USA (s.o.), möglich ist, sollte ein starker Indikator für ein wandelndes gesellschaftliches Selbstverständnis sein. Daher stellt sich die Frage, wie die Debatte in Deutschland nun weitergeht.

Die Bundesregierung ist der Auffassung, dass zur Öffnung des Instituts der Ehe infolge der Rspr. des BVerfG (BVerfGE 10, 59, 66; 53, 224, 245; 62, 323, 330; 105, 313, 345; 128, 109, 125; 131, 239, 259; 133, 377, 409) eine Änderung des Art. 6 I GG erforderlich wäre (vgl. BT-Drs. 18/4862 v. 8.5.2015, S. 5). Dem ist nicht zuzustimmen. Denn zum einen handelt es sich – wie aufgezeigt – bei Art. 6 I GG um ein gestaltungsoffenes Grundrecht, und zum anderen müsste eine Änderung des Art. 6 I GG – auf der Basis der Auffassung der Bundesregierung – dann ja gegen das vom BVerfG aufgezeigte und offenbar dem Wesensgehalt des Art. 6 I GG zugeordnete verfassungsrechtliche Strukturprinzip Verschiedengeschlechtlichkeit verstoßen und damit (wegen Verstoßes gegen die Wesensgehaltsgarantie aus Art. 19 II GG) verfassungswidrig sein. Wenn man sich also – so wie die Bundesregierung – auf das BVerfG beruft, dürfte eine Änderung des Art. 6 I GG gerade nicht zulässig sein. Insofern ist die Argumentation der Bundesregierung unschlüssig.

Nach der hier vertretenen Auffassung ist allein auf die Normgeprägtheit und die Gestaltungsoffenheit des Art. 6 I GG abzustellen. Unter dieser Maßgabe wäre es dem einfachen Gesetzgeber auch ohne Änderung des Art. 6 I GG möglich, z.B. durch eine Änderung im BGB-Familienrecht (und durch Anpassungen in anderen Gesetzen) die Ehe auch gleichgeschlechtlichen Paaren zu öffnen (so bereits explizit R. Schmidt, FamR, 2. Aufl. 2014, Fußn. 15). Sollte es dann zu einer Überprüfung durch das BVerfG kommen, könnte man das Gericht an die von ihm selbst angeführte "Normgeprägtheit" und "Gestaltungsoffenheit" des Art. 6 I GG erinnern sowie auf die veränderten gesellschaftlichen Anschauungen hinweisen, wonach es bei Lebenspartnerschaften (gleichgültig, ob gleich- oder verschiedengeschlechtlich) mehr auf das Bestehen einer Einstands- und Fürsorgegemeinschaft ankommt als auf die Fähigkeit, auf natürlichem Weg Nachkommen zu produzieren.

Zu begrüßen ist es in jedem Fall, dass jüngst der Bundesrat die Bundesregierung aufgefordert hat, das Institut der Ehe auch gleichgeschlechtlichen Paaren zu öffnen (BR-Drs. 274/15 v. 5.6.2015).

R. Schmidt (26.6.2015)

 
21.6.2015 - Familienrecht (hier: Abstammungsrecht): Rechte des Samenspenders bei Stiefkindadoption durch Lebenspartnerin der Mutter

BGH, Beschl. v. 18.2.2015 - XII ZB 473/13 (NJW 2015, 1820 ff.).

Ergänzung zu R. Schmidt, FamR, 3. Auflage 2015, Rn 599:

Ausgangslage: Das Recht der eingetragenen Lebenspartnerschaft erfährt auch im Adoptionsrecht Probleme, etwa, wenn ein Lebenspartner das leibliche Kind des anderen Lebenspartners annehmen möchte (Konstellation einer Stiefkindadoption). Ausgangslage sind die §§ 1741 ff. BGB, die den Kreis der Annahmeberechtigten festgelegen und dabei an das Bestehen bzw. Nichtbestehen einer Ehe anknüpfen:

    Wer nicht verheiratet ist, kann ein Kind nur allein annehmen (§ 1741 II S. 1 BGB).
    Möchte ein Ehepaar ein Kind annehmen, kann es dies grds. nur gemeinschaftlich (§§ 1741 II S. 2, 1754 I BGB – „Normalfall“ einer Adoption).
    Möglich ist auch eine sog. Stiefkindadoption: Für den Fall, dass ein Ehegatte bereits zum Zeitpunkt der Eheschließung leiblicher Vater/leibliche Mutter eines Kindes war, kann der andere Ehegatte das Kind seines Ehegatten allein annehmen (§ 1741 II S. 3 BGB). Dies setzt grds. die Einwilligung des anderen Ehegatten (§ 1749 I S. 1 BGB) und des anderen Elternteils (§ 1747 BGB) voraus, unter den Voraussetzungen des § 1746 BGB auch die des Kindes. Mit der Stiefkindadoption wird das Kind gemeinsames Kind der Eheleute (§ 1754 I BGB).

Nach diesen eindeutigen gesetzlichen Regelungen ist eine gemeinschaftliche Adoption durch ein unverheiratetes Paar also ebenso wenig möglich wie die gemeinschaftliche Adoption durch Partner einer eingetragenen Lebenspartnerschaft nach dem LPartG. Für Letztere hat der Gesetzgeber (nicht zuletzt aufgrund höchstrichterlicher Rechtsprechung) aber Adoptionsmöglichkeiten geschaffen:

    Partnern einer eingetragenen Lebenspartnerschaft ist zunächst die Adoption eines Kindes durch einen der beiden Lebenspartner (mit Zustimmung des anderen, § 9 VI LPartG) möglich – Einzeladoption.
    Lebenspartnern nach dem LPartG ist auch (gleichermaßen wie Ehepartnern) die Adoption des leiblichen Kindes des Partners möglich (§ 9 VII LPartG) – Stiefkindadoption. Mit der Adoption erlangt das Kind die rechtliche Stellung eines gemeinschaftlichen Kindes der Lebenspartner (§ 9 VII S. 2 LPartG i.V.m. § 1754 I BGB).
    Auch ist es nach einer Änderung des § 9 VII S. 2 LPartG (Gesetz v. 20.6.2014 - BGBl I, S. 786) Lebenspartnern nach dem LPartG nunmehr möglich, das von dem anderen Partner bereits vor der Eintragung der Lebenspartnerschaft angenommene Kind (also das Adoptivkind) sukzessiv zu adoptieren.
    Eine gemeinschaftliche Adoption ist aber Partnern nach dem LPartG (anders als Ehe­gatten) nach wie vor nicht möglich. Es dürfte aber nur eine Frage der Zeit sein, bis auch diesbezüglich eine Anpassung vorgenommen wird

In Zusammenhang mit der hier zu behandelnden Stiefkindadoption zu beachten ist, dass Frauen, die in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft leben und einen Kinderwunsch verspüren, oftmals nicht den Weg einer assistierten heterologen Insemination (In-vivo-Fertilisation oder In-vitro-Fertilisation in einer Klinik für Reproduktionsmedizin, vgl. dazu R. Schmidt, FamR, 3. Aufl. 2015, Rn 462d/480/481) wählen, sondern den Kinderwunsch über eine „private“ Samenspende realisieren (vgl. dazu R. Schmidt, FamR, 3. Aufl. 2015, Rn 487a). Der Grund hierfür besteht darin, dass das Risiko für den Samenspender einer assistierten heterologen Insemination, später auf Unterhaltszahlung in Anspruch genommen zu werden, viel zu groß (geworden) ist. Denn der BGH und das OLG Hamm haben einen Auskunftsanspruch eines durch heterologe Insemination gezeugten Kindes über die Abstammung gegen die Klinik für Reproduktionsmedizin aus § 242 BGB hergeleitet (BGH NJW 2015, 1098, 1099 ff.; OLG Hamm NJW 2013, 1167 f.; vgl. auch Fink/Grün, NJW 2013, 1913 ff. und Kingreen, FamRZ 2013, 641 ff.). Auch die Zusagen der Wunscheltern oder des Arztes gegenüber dem Samenspender, dieser werde als Vater nicht belangt werden und seine Anonymität bleibe gewahrt, hindern die Vaterschaftsfeststellung i.S.v. § 1600d BGB nicht. Bei einer „privaten“ Samenspende besteht dieses Risiko insofern nicht, dass keine Klinik für Reproduktionsmedizin existiert, die den Vorgang dokumentieren muss und auf Auskunftserteilung in Anspruch genommen werden könnte. Allerdings ist auch die „private“ Samenspende für den Samenspender alles andere als risikolos. Denn wie das BVerfG zutreffend festgestellt hat, ist das Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung sehr hochrangig (BVerfGE 79, 256, 268 f.; 90, 263; 270 f.; 96, 56, 63 f.; vgl. auch BGH NJW 2014, 3786 f. – dazu R. Schmidt, FamR, 3. Aufl. 2015, Rn 481) und daher durchaus geeignet, das Interesse der Mutter daran, ihre Sexualkontakte (bzw. hier den Samenspender) geheim zu halten, zu überwinden.

Unabhängig davon ist der „private“ Samenspender aber Vater i.S.d. § 1747 I S. 2 BGB und hat ein Zustimmungsrecht in Bezug auf die Stiefkindadoption.

Zum Fall BGH 28.2.2015 - XII ZB 473/13 (NJW 2015, 1580 ff. – Sachverhalt abgewandelt, um die Probleme besser zu verdeutlichen):

A und B leben in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft. A gebärt ein mittels „privater“ Samenspende gezeugtes Kind und ist damit Mutter gem. § 1591 BGB. Mit Zustimmung der A stellt B beim zuständigen Familiengericht einen Adoptionsantrag. Das Gericht verweigert jedoch die Stiefkindadoption mit dem Argument, A habe keine Zustimmungserklärung des leiblichen Vaters vorgelegt. Dieser sei aber am Verfahren zu beteiligen. A verweigert die Namensnennung mit dem Argument, der biologische Vater wolle mit Rücksicht auf seine familiäre Situation nicht namentlich genannt werden.

Lösung: Gemäß § 9 VII LPartG i.V.m. den dort genannten Vorschriften des BGB kann ein Lebenspartner ein Kind seines Lebenspartners allein annehmen. Voraussetzung ist nicht nur, dass eine Gesamtabwägung ergibt, dass die Annahme dem Wohl des Kindes dient und ein Eltern-Kind-Verhältnis zu erwarten ist (§ 1741 I S. 1 BGB), sondern auch, dass die Einwilligung der Eltern vorliegt (vgl. dazu R. Schmidt, FamR, 3. Aufl. 2015, Rn 600). Eine Einwilligung der A liegt vor. Als Elternteil zählt aber auch der Vater. Sofern – wie vorliegend – kein Mann nach § 1592 BGB als Vater anzusehen ist, gilt als Vater, wer die Voraussetzungen des § 1600d II S. 1 BGB glaubhaft macht (§ 1747 I S. 2 BGB). Da A den Namen des leiblichen Vaters nicht nennen möchte, kann das Gericht nicht prüfen, ob dessen Einwilligung vorliegt bzw. ob er die Voraussetzungen des § 1600d II S. 1 BGB glaubhaft machen kann (oder möchte) oder ob die Einwilligung gem. § 1748 BGB ersetzt werden kann. Zudem stellt der BGH klar, dass ein biologischer Vater, der möglicherweise ja nichts von seiner Vaterschaft wisse, das Recht habe, vor der Entscheidung über die Stiefkindadoption informiert zu werden, damit er überhaupt erst in die Lage versetzt werde, über seine Einwilligung zu entscheiden (BGH NJW 2015, 1820, 1821). Dieses Recht sei verfahrensrechtlich dadurch abzusichern, dass ihn das Familiengericht entsprechend § 7 IV S. 1 FamFG vom Adoptionsverfahren unterrichten müsse (BGH NJW 2015, 1820, 1822). Dies wiederum setze voraus, dass die Mutter die Identität des biologischen Vaters preisgebe; sei ihr diese nicht bekannt, müsse das Gericht alle sonstigen Aufklärungsmöglichkeiten ausschöpfen, wobei die Verfahrensbeteiligten gemäß § 27 FamFG an der Aufklärung mitzuwirken hätten. Erst wenn die Identität des möglichen Erzeugers nicht ermittelt werden könne, komme die Entbehrlichkeitsregelung des § 1747 IV S. 1 BGB in Betracht (BGH NJW 2015, 1820, 1823). Eine Pflicht zur Ermittlung des leiblichen Vaters bestehe lediglich dann nicht, wenn ersichtlich sei, dass dieser – insbesondere als anonymer Samenspender – die rechtliche Vaterstellung von vornherein nicht einnehmen wolle (BGH NJW 2015, 1820, 1823).

Stellungnahme: Die Auffassung des BGH überzeugt. Das Elternrecht aus Art. 6 II S. 1 GG steht auch dem mit der Kindsmutter nicht verheirateten biologischen Vater zu. Sofern er seine Zustimmung zur Stiefkindadoption durch die mit der Kindsmutter verpartnerten Frau nicht erteilt hat, ist er zur Wahrung seiner Rechte im Adoptionsverfahren zu beteiligen. Er muss die Möglichkeit erhalten, die Voraussetzungen des § 1600d II S. 1 BGB glaubhaft zu machen (§ 1747 I S. 2 BGB) und seine Zustimmung bzw. Ablehnung zur Stiefkindadoption zu erklären. Um dieses Recht verfahrensrechtlich abzusichern, ist das Familiengericht verpflichtet, für den Fall, dass die Identität des als biologischer Vater in Betracht kommenden Mannes nicht (gerichts-)bekannt ist, sämtliche Aufklärungsmöglichkeiten auszuschöpfen. Allein die Tatsache, dass der Mann seinerzeit lediglich als Samenspender fungiert hat, schließt sein Interesse an der Mitwirkung im Adoptionsverfahren nicht (von vornherein) aus.

Wie der Fall entschieden worden wäre, wenn A die Identität des Samenspenders nicht bekannt gewesen wäre (oder sie dies zumindest glaubhaft versichert hätte), kann nicht gesagt werden. Insgesamt lässt sich aber erkennen, dass es - wie bei der Frage nach dem Anspruch des durch anonyme Samenspende gezeugten Kindes auf Auskunft über den Spender (siehe meinen Beitrag vom 11.4.2015) - einer Regelung durch den Gesetzgeber bedarf. Dieser ist aufgerufen, die gesellschaftlichen Entwicklungen, insbesondere die Stiefkindadoption von aus anonymer Samenspende hervorgegangener Kinder sowie die gemeinschaftliche Adoption im Rahmen der eingetragenen Lebenspartnerschaft auf gesetzlich sicherer Grundlage zu stellen.

R. Schmidt (21.6.2015)

 
9.6.2015 - Familienrecht: Schwiegereltern (in spe) und Zuwendungen

BGH, Urteil v. 4.3.2015 - XII ZR 46/13 (NJW 2015, 1523 ff.).

Ergänzung zu R. Schmidt, FamR, 3. Auflage 2015, Rn 227:

Ausgangslage: Ein besonderes (praktisches und prüfungsrelevantes) Problem stellt sich, wenn Eltern um der Ehe ihres Kindes willen an das (künftige) Schwiegerkind Zuwendungen erbringen, dann aber die Ehe scheitert. Der BGH entscheidet, dass Geldzuwendungen der Eltern, die um der Ehe ihres Kindes willen an das (künftige) Schwiegerkind erfolgen, nicht als unbenannte Zuwendung, sondern als Schenkung zu qualifizieren seien (BGHZ 184, 190 ff. - bestätigt in BGH NJW 2015, 690, 691 und in BGH NJW 2015, 1014). Auf derartige Schenkungen sei im Rahmen einer etwaigen Rückabwicklung jedoch nicht das Schenkungsrecht, sondern es seien (wie bei den unbenannten Zuwendungen unter Ehegatten) die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage anzuwenden (BGHZ 184, 190, 196 ff.; BGH NJW 2015, 690, 691; NJW 2015, 1014, 1015). Lag der (bekundete) Zweck der schwiegerelterlichen Zuwendung darin, dass der Zuwendungsgegenstand (auch) dem eigenen Kind zugutekommt, indem dessen Ehe fortbesteht, ist nach dem Scheitern der Ehe auch ein bereicherungsrechtlicher Anspruch aus § 812 I S. 2 Var. 2 BGB (Zweckverfehlung) denkbar. Welcher dieser denkbaren Ansprüche im Ergebnis greift, ist eine Frage des Einzelfalls und der Parteiabsprachen.

Während die ehebedingten Zuwendungen und die Zuwendungen seitens der Schwiegereltern dadurch gekennzeichnet sind, dass sie mit Blick auf den Bestand der Ehe getätigt werden, der Fortbestand der Ehe sozusagen die „Geschäftsgrundlage“ der jeweiligen Zuwendung bildet, musste sich der BGH jüngst mit einer weiteren Facette des Ausgleichs unentgeltlich erbrachter Leistungen beschäftigen. Die Besonderheit besteht darin, dass die unentgeltliche Leistung nicht von den Schwiegereltern (in spe) erbracht wurde, sondern vom Schwiegerkind in spe.

Zum Fall BGH 4.3.2015 - XII ZR 46/13 (NJW 2015, 1523 ff.):

Sachverhalt (abgewandelt, um die Probleme besser zu verdeutlichen): M lebte mit F in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, aus der ein Kind hervorgegangen ist. Das Paar wohnte mietfrei im Haus der Eltern der F. Um die Wohnsituation der Familie zu verbessern, wurde das Hausanwesen um- und ausgebaut. Zur Finanzierung nahmen die Eltern der F ein Darlehen von 50.000,- € auf, wobei die monatlichen Darlehensraten i.H.v. 158,- € von M getragen wurden. M investierte zudem rund 2.000 Arbeitsstunden in den Umbau und trug weiterhin Materialkosten i.H.v. 3.000,- €. Nach Beendigung der Lebensgemeinschaft ca. 1 Jahr später zog M aus der Wohnung aus, die weiterhin von F und dem gemeinsamen Kind genutzt wird. M begehrt nunmehr gegen die Eltern der F Ausgleichsansprüche wegen der Investitionen in deren Immobilie. Durch seine unentgeltliche Arbeitsleistung, die bisherigen 12 Darlehensraten und die 3.000,- € habe er den Wert des Anwesens um 90.000,- € gesteigert. Unter Abzug seines Wohnvorteils verlangt er daher einen Ausgleich i.H.v. 25.000,- €.

 

Lösung:

Ausgleichsansprüche wegen Arbeits- und Materialleistung

Verwendungsersatzanspruch aus Leihvertrag

Zunächst ist an einen leihvertraglichen Verwendungsersatzanspruch gem. §§ 601 II S. 1 i.V.m. 683 S. 1 i.V.m. 670 BGB zu denken. Ein Leihvertrag i.S.v. § 598 BGB zwischen M und den Eltern der F kann angenommen werden, wenn man darauf abstellt, dass es sich auch bei einer unentgeltlichen Gebrauchsüberlassung nicht um ein bloßes Gefälligkeitsverhältnis handelt, wenn beträchtliche Arbeits- und Materialleistungen zu dem Zweck erbracht werden, sich ein längerfristiges Unterkommen zu sichern (so BGH NJW 2015, 1523). Gemäß § 685 I BGB, auf den in § 601 II S. 1 BGB (indirekt) verwiesen wird, steht M ein Anspruch aber nicht zu, wenn er (zum Zeitpunkt der Vornahme seiner Aufwendungen) nicht die Absicht hatte, von den Eltern der F Ersatz zu verlangen. Der BGH bestätigt die Vorinstanz, die die diesbezügliche Absicht bei M verneint hat. Das überzeugt nicht. Bei lebensnaher Betrachtung darf vielmehr angenommen werden, dass jemand, der Arbeits- und Materialleistungen in eine fremde Sache investiert, nicht ohne weiteres auf etwaige Ausgleichsansprüche verzichten möchte für den Fall, dass die mit den Leistungen verbundenen Erwartungen nicht eintreten. Das muss auch Schwiegereltern in spe als Eigentümer der Sache klar sein.

Ausgleichsanspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage

Verneint man gleichwohl mit dem BGH einen leihvertraglichen Verwendungsersatzanspruch, kommt ein Rückforderungsanspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§§ 313 I, III S. 1 i.V.m. 346 ff. BGB) in Betracht.

Das Institut des Wegfalls bzw. der Störung der Geschäftsgrundlage wendet die Rspr. im Familienrecht bei sog. ehebedingten Zuwendungen an, aber auch bei schwiegerelterlichen Zuwendungen, insgesamt also bei Zuwendungen, die der Ehe willen und als Beitrag zur Verwirklichung, zur Ausgestaltung und zum Erhalt der ehelichen Gemeinschaft getätigt werden, wobei die Vorstellung oder Erwartung gehegt wird, dass die eheliche Gemeinschaft Bestand haben werde (vgl. BGH NW 2012, 2728; vgl. auch LG Coburg 7.2.2014 – 22 O 396/13).

Erfolgt die Schenkung seitens der Schwiegereltern, ist Geschäftsgrundlage regelmäßig, dass die eheliche Lebensgemeinschaft zwischen Kind und Schwiegerkind fortbesteht und das eigene Kind somit in den fortdauernden Genuss der Zuwendung kommt. Mit dem Scheitern der Ehe entfällt diese Geschäftsgrundlage jedenfalls dann, wenn das eigene Kind nicht im vorgestellten Umfang von der Zuwendung profitiert (vgl. dazu auch BGH NJW 2015, 690, 691).

Im vorliegenden Fall erfolgte aber keine Zuwendung der Schwiegereltern (in spe), sondern es erfolgten Arbeits- und Materialleistungen des Schwiegerkinds in spe. Das Verhältnis Zuwendender/Zuwendungsempfänger ist also umgekehrt. Ob daher die familienbezogenen Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage überhaupt greifen, kann dahinstehen, wenn es schon an einer Geschäftsgrundlage fehlt. Der BGH ist der Auffassung, dass es an einem Vertragsverhältnis und damit an einer Geschäftsgrundlage i.S.v. § 313 BGB zwischen M und den Eltern der F gefehlt habe. Zwar könne davon ausgegangen werden, dass Arbeitsleistungen nach einer stillschweigenden Übereinkunft mit dem anderen Partner zur Ausgestaltung der Lebensgemeinschaft erbracht werden, wenn sie erheblich über bloße Gefälligkeiten oder das, was das tägliche Zusammenleben erfordert, hinausgehen und zu einem messbaren und noch vorhandenen Vermögenszuwachs des anderen Partners geführt haben (BGH NJW 2015, 1523 mit Verweis auf BGH FamRZ 2013, 1295), sog. Kooperationsvereinbarung, jedoch habe M seine Arbeits- und Materialleistungen erbracht, um die Wohnverhältnisse für sich und seine Familie zu verbessern. Daher liege kein Kooperationsvertrag zwischen M und den Eltern der F vor, bei dessen Störung bzw. Wegfall sich ein Ausgleichsanspruch gem. § 313 BGB hätte ergeben können. Auch diese Auffassung überzeugt nicht. Denn durch die Arbeits- und Materialleistung hat M den Wert der Immobilie erhöht, was den Eltern der F auch bewusst war und womit sie sich zudem einverstanden erklärten. Daher liegt sehr wohl ein Kooperationsvertrag vor, dessen Geschäftsgrundlage mit der Trennung des Paares und dem Auszug des M weggefallen ist. Nach der hier vertretenen Auffassung steht M daher durchaus ein Ausgleichsanspruch aus §§ 313 I, III S. 1 i.V.m. 346 ff. BGB zu.

Bereicherungsanspruch wegen Wegfalls des Rechtsgrundes

Verneint man gleichwohl mit dem BGH einen Ausgleichsanspruch aus § 313 III S. 1 BGB, kommt ein bereicherungsrechtlicher Ausgleichsanspruch wegen Wegfalls des rechtlichen Grundes in Betracht, § 812 I S. 2 Var. 1 BGB (condictio ob causam finitam). Der BGH ist jedoch der Auffassung, dass das Leihverhältnis zwischen M und den Eltern der F noch nicht beendet und damit der Rechtsgrund nicht weggefallen sei. Allein der Auszug des M aus der Immobilie reiche hierfür nicht aus (BGH NJW 2015, 1523 mit Verweis auf BGH FamRZ 1985, 150, 153).  Auch dies ist zu beanstanden. Anders als beim Mietvertrag (vgl. § 542 I BGB) bedarf es zur Beendigung eines Leihvertrags durch den Entleiher keiner Kündigung. Er kann den Leihvertrag jederzeit schlicht durch Rückgabe der Sache beenden, § 604 II S. 1 BGB. Daher ist der rechtliche Grund für die Bereicherung durchaus weggefallen und M steht ein Wertersatzanspruch aus § 818 II BGB zu.

Bereicherungsanspruch wegen Zweckverfehlung

Der BGH ist schließlich der Auffassung, dass auch kein Anspruch aus § 812 I S. 2 Var. 2 BGB (condictio ob rem) in Betracht komme. Zwar habe eine Zweckabrede stattgefunden, wonach M die Wohnung für die Familie errichtet habe und ihm im Gegenzug auf Dauer eine Wohnnutzung ohne Mietzins für ihn, seine Lebensgefährtin und das gemeinsame Kind eingeräumt worden sei, und dieser Zweck sei – wegen des Auszugs – nicht eingetreten, jedoch fehle es an der Bereicherung der Eltern der F. Da das Leihverhältnis fortbestehe, seien die Eltern der F nicht in der Lage, eine Bereicherung durch Vermietung zu realisieren (BGH NJW 2015, 1523, 1524). Das überzeugt ebenfalls nicht, da hier ebenso die zur condictio ob causam finitam gemachte Kritik greift. Mit dem Auszug durch M ist das Leihverhältnis erloschen.

Ausgleichsanspruch wegen Darlehenstilgung

Ausgleichsanspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage

In Bezug auf die Zahlung der Darlehensraten kommt ein Rückforderungsanspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 I BGB) in Betracht.

Um eine Geschäftsgrundlage annehmen zu können, muss ein Umstand gegeben sein, der zwar nicht Gegenstand der Vereinbarung ist, dessen (Fort-)Bestehen oder Eintritt aber von mindestens einer Partei bei Abgabe der (konkludenten) Vertragserklärung vorausgesetzt wird. Das ist vorliegend gegeben. Der Zahlung der Darlehensraten lag ganz offenbar die – für die Eltern der F erkennbare – Vorstellung des M zugrunde, die Immobilie auf Dauer mietfrei nutzen zu können (BGH NJW 2015, 1523, 1524).

Ist (für eine Partei) das Festhalten am Vertrag (bzw. an der vereinbarten Regelung) unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls unzumutbar, kommen die in § 313 BGB genannten Rechtsfolgen in Betracht, d.h. primär Vertragsanpassung (§ 313 I BGB) oder – bei Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Anpassung – Rücktritt vom Vertrag (§ 313 III S. 1 BGB). Unzumutbar ist ein Festhalten an der vereinbarten Regelung, wenn dies zu untragbaren Ergebnissen führte. Ob dies der Fall ist, muss im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung unter Würdigung aller Umstände festgestellt werden (BGH NJW 2015, 690, 691 m.w.Nachw.).

Nach Auffassung des BGH sind die von M erbrachten Tilgungsleistungen für ihn nicht unzumutbar, da die Raten überwiegend aus Zinsanteilen bestanden hätten. Dem ist zuzustimmen, da M unter normalen Umständen Miete hätte zahlen müssen und die Zinsanteile der Darlehensraten damit ausgeglichen sind.

Bereicherungsrechtliche Ausgleichsansprüche

Bereicherungsrechtliche Ausgleichsansprüche bestehen nicht, da die Tilgungsraten in erster Linie aus Zinsanteilen bestanden und die Eltern der F insoweit nicht bereichert sind.

Gesamtergebnis und Stellungnahme

Entgegen der Auffassung des BGH stehen M Ausgleichsansprüche wegen seiner Arbeits- und Materialleistung zu. Er hat Verwendungen auf die im Eigentum der Eltern der F stehende Immobilie getätigt, für die er aus dem Leihvertrag Aufwendungsersatz verlangen kann. Dem stehen auch keine Wertungsgesichtspunkte entgegen. Die Eltern der F sind ungerechtfertigt bereichert. Sie können jederzeit von F verlangen, Miete zu zahlen. Tun sie dies nicht, ist das ihre Entscheidung, was nicht M belasten kann.

R. Schmidt (9.6.2015)

 
11.4.2015 - Familienrecht: Zur Frage nach dem Anspruch des durch anonyme Samenspende gezeugten Kindes auf Auskunft über Spender

BGH, Urteil v. 28.1.2015 – XII ZR 201/13 (NJW 2015, 1098 ff.)

Ergänzung zu R. Schmidt, FamR, 3. Auflage 2015, Rn 480 ff. (Anonyme Samenspende - Recht auf Auskunft über Spender).

Ausgangslage: Die Frage nach einem Anspruch eines durch anonyme Samenspende gezeugten Kindes auf Auskunft über den Spender wurzelt in der generellen Möglichkeit der heterologen Insemination. Diese ist dadurch gekenn­zeichnet, dass die Eizelle einer Frau in vivo oder in vitro mit dem Samen eines Mannes, der nicht der Ehemann ist, künstlich befruchtet wird. Diese Art der Insemination ist – wie die homologe Insemination, d.h. die künstliche Befruchtung der Eizelle einer Frau mit dem Samen ihres Mannes – gesetzlich nicht verboten. Familienrechtlich ergeben sich insoweit ebenfalls keine Besonderheiten: Der mit der Mutter zum Zeitpunkt der Geburt verheiratete Mann gilt gem. § 1592 Nr. 1 BGB so lange als Vater des heterolog gezeugten Kindes, wie die Vater­schaft nicht erfolgreich ange­fochten ist. Die Frage ist aber, ob der Ehemann überhaupt anfechten kann, wenn er seinerzeit der heterologen Insemina­tion zugestimmt hat. Hierzu ein Beispiel (Schmidt, FamR, Rn 480): Ehemann M ist zeugungsunfähig. Da seine Ehefrau F aber einen Kinder­wunsch äußert, willigt er darin ein, dass sich F in einem „Zentrum für Reproduktionsmedizin“ künstlich mit dem Samen eines Unbe­kannten befruchten lässt (heterologe Insemination). Nach der Geburt des Kin­des schei­tert die Ehe und wird geschieden. M möchte, da das Kind nicht von ihm stammt, die gem. § 1592 Nr. 1 BGB bestehende Vaterschaft anfechten. Lösung: Gemäß der (2002 eingefügten) Vorschrift des § 1600 V BGB kann die Vater­schaft weder durch den Mann noch durch die Mutter angefochten werden, wenn das Kind mit Einwilli­gung des Mannes und der Mutter durch künstliche Befruchtung mittels Samenspende eines Dritten gezeugt worden ist. Da das Kind mit Einwilligung des M und der F gezeugt wurde, ist das Anfechtungsrecht des M ausge­schlossen. Er gilt weiterhin als juristischer Vater.

Sachverhalt (BGH NJW 2015, 1098 ff. – vereinfacht und gekürzt, um die relevanten Aspekte hervorzuheben): Die K wurde vor 18 Jahren durch eine heterologe Insemination gezeugt, die Mitarbeiter des „Zentrums für Reproduktionsmedizin“ (Z) an K´s Mutter (M) vornahmen. Der damaligen heterologen Insemination lagen Verträge mit M und dem mit ihr verheirateten (rechtlichen) Vater (V) zugrunde. M und V hatten in einer notariellen Erklärung gegenüber Z auf Auskunft über die Identität des Samenspenders verzichtet. K begehrt von Z Auskunft über die Identität des Samenspenders. Z verweigert dies unter Berufung auf Datenschutz.

Vorüberlegung: Da auch und gerade bei heterologer Insemination zugunsten des Kindes die Vaterschaft auf sichere Grundlage gestellt werden soll, können wegen § 1600 V BGB weder die Mutter noch der juristische Vater die Vaterschaft anfech­ten. Außerdem soll vermieden werden, dass sich Ehepaare, die sich für eine heterologe Insemination entscheiden, durch spätere An­fechtung ihrer Verantwortung (Personensorge, Unterhalt, Erbe) ent­ziehen (so nunmehr auch OLG Oldenburg 30.6.2014 – 11 UF 179/13). Allerdings kann das durch heterologe Insemination gezeugte Kind die Vaterschaft des juristischen Vaters anfechten, weil sein Anfechtungs­recht nicht durch § 1600 V BGB ausgeschlossen ist. Die Frage, ob dem Samen­spender ein Anfech­tungsrecht zusteht, wurde in der Literatur bislang verneint, da er der Mutter nicht i.S.d. § 1600 I Nr. 2 BGB „beigewohnt“ habe (so Schwab, FamR, 18. Aufl. 2011, § 49 Rn 563; nunmehr, ab der 21. Aufl. Rn 586, aber „offener“). Zumindest in der Praxis dürfte diese Auf­fassung trotz des (an sich eindeutigen) Begriffs „Beiwohnung“ zweifelhaft geworden sein, da der BGH den Begriff der „Beiwohnung“ sehr stark ausgedehnt, auch die Selbstinsemination einer unverheirateten Frau mit zuvor gespendetem Samen eines befreundeten Mannes als „Beiwohnung“ verstanden und dem Samenspender ein Anfechtungsrecht zugebilligt hat (BGH NJW 2013, 2589 ff. - dazu ausführlich R. Schmidt, FamR, Rn 487a). In den überwiegenden Fällen dürfte der Samenspender aber ohnehin kein Interesse an einer Anfech­tung haben. Im Gegenteil muss er befürchten, irgend­wann zum juristischen Vater erklärt zu werden. Zwar können – wie gesehen – weder die Mutter noch der Ehemann (der juristische Vater) die Vater­schaft anfechten, da aber das Kind ein Anfechtungsrecht hat (§ 1600 I Nr. 4 BGB, freilich vertreten durch den gesetzlichen Vertreter, § 1600a III BGB), besteht das Risiko für den Samenspender, dass das Kind nach erfolgreicher Anfechtung in einem weiteren Ver­fahren die gerichtliche Feststellung der Vaterschaft des Samenspenders beantragt (§ 1600d I BGB). Dazu müsste dem Kind aber ein Recht zustehen.

Entscheidung: Nach der Rechtsprechung des BVerfG hat ein durch heterologe Insemination gezeugtes Kind ein Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung. Dieses Recht ist als Teilbereich des allgemeinen Persönlichkeits­rechts (Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG) anerkannt (BVerfGE 79, 256, 268 f.; 90, 263; 270 f.; 96, 56, 63 f.; vgl. auch BGH NJW 2014, 3786 f.; OLG Karlsruhe NJW 2014, 2050, 2051; OLG Hamm NJW 2013, 1167, 1168 ff.). Damit (zu einem späteren Zeitpunkt) die genetische Vaterschaft des Samenspenders festgestellt werden kann, ist der behandelnde Arzt (bzw. der Be­trei­ber der Klinik für Reproduktionsmedizin) nach Punkt 5.3.3.2. der Richtlinie der Bundesärztekammer zur Durchführung der assistierten Reproduktion (abrufbar unter www.bundesaerztekammer.de/downloads/AssRepro.pdf) verpflichtet, die Identität des Samenspenders und die Verwendung der Samenspende zu dokumentieren. Außerdem ist zu dokumentieren, dass sich der Samenspender mit der Bekanntgabe seiner Personalien für den Fall des Auskunftsverlangens durch das Kind einverstanden erklärt hat. Schließlich ist der behandelnde Arzt (bzw. der Be­trei­ber der Klinik für Reproduktionsmedizin) ver­pflichtet, (im Rahmen eines Vaterschaftsfeststellungsverfahrens) die Identität des Samen­spenders preiszu­geben. Einfachgesetzlich dürfte sich der Anspruch des Kindes aus § 823 I BGB unter dem Aspekt „sonstiges“ Recht als Teilaspekt des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung, das wiederum einen Unterfall des allgemeinen Persönlichkeitsrechts darstellt, ergeben. Der BGH und das OLG Hamm haben einen Auskunftsanspruch eines durch heterologe Insemi­na­tion gezeugten Kindes über die Abstammung gegen die Klinik für Reproduktionsmedizin aus § 242 BGB hergeleitet (BGH NJW 2015, 1098, 1099 ff.; OLG Hamm NJW 2013, 1167 f.; vgl. auch Fink/Grün, NJW 2013, 1913 ff. und Kingreen, FamRZ 2013, 641 ff.).

Stellungnahme: Damit hindern auch die Zusagen der Wunscheltern oder des Arztes gegenüber dem Samenspender, dieser werde als Vater nicht belangt werden und seine Anonymi­tät bleibe gewahrt, die Vaterschaftsfeststellung i.S.v. § 1600d BGB nicht. Insgesamt lässt sich also erkennen, auf welcher unsicheren (zivilrechtlichen) Basis die heterologe Insemination steht und wie dringend es einer Ausgestaltung durch den Gesetzgeber bedarf. Berücksichtigungsfähige Belange des Arztes bzw. der rechtlichen Eltern, die der Auskunftserteilung entgegen­stehen könnten, sind nach Auffassung des BGH kaum vor­stellbar (BGH NJW 2015, 1098, 1099 ff.). Es gibt also (jedenfalls im Rahmen dieses offiziellen Verfahrens) keine anonyme Samenspende (davon geht auch der BGH aus, vgl. BGH NJW 2015, 1098, 1099 ff.). Der Arzt (bzw. der Be­trei­ber der Klinik für Reproduktionsmedizin) darf seine Ver­pflichtung zur Auskunftserteilung auch nicht dadurch umgehen, dass er schlicht auf Doku­mentation verzichtet. Vereitelt der Arzt (bzw. der Be­trei­ber der Klinik für Repro­duk­tionsmedizin) durch das Unterlassen einer Dokumentation oder auf andere Weise die spätere Feststellung der Vaterschaft, kann er dem Kind gegenüber wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts nach § 823 I BGB („sonstiges“ Recht) schadensersatzpflichtig sein. Ein Zeugnisverweigerungsrecht des Arztes besteht insoweit nicht. Sollte sich der Auskunftsverpflichtete daher weigern, den Namen des Spenders preiszugeben, und kann das Kind seine Ansprüche gegen den genetischen Vater deshalb nicht durchsetzen, macht er sich dem Kind gegenüber auch in diesem Fall wegen Verletzung von dessen Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung schadensersatzpflichtig nach § 823 I BGB („sonstiges“ Recht) (Wellenhofer, in: MüKo, § 1600 Rn 42).

Auch die Mutter kann ver­pflichtet sein, die Identität des Samenspenders preiszu­geben (soweit sie ihr bekannt ist), allerdings nur bei entsprechender Abwä­gung mit ihren Interessen (BVerfGE 96, 56, 63 f.). Allerdings hat das BVerfG (Urt. v. 24.2.2015 – 1 BvR 472/14) entschieden, dass sich ein Anspruch des Scheinvaters gegen die Mutter, diesem zur Durchsetzung seines gegen den leiblichen Vater des durch Ehebruchs gezeugten Kindes gerichteten Regressanspruchs Auskunft über die Person des mutmaßlichen Vaters zu erteilen, nicht auf die Generalklausel des § 242 BGB stützen lasse, weil ein Auskunftsanspruch auf Grundlage dieser Generalklausel seine Grenze dort finde, wo es um schwerwiegende Grundrechtseingriffe gehe. Ein solcher schwerwiegender Grundrechtseingriff liege vor, wenn es um die Verpflichtung einer Mutter gehe, zur Durchsetzung des Regressanspruchs aus § 1607 III S. 2 BGB des Scheinvaters gegen den biologischen Vater Auskunft über frühere Geschlechtspartner zu erteilen. Aufgrund der damit verbundenen Grundrechtsrelevanz setze die gerichtliche Verpflichtung einer Mutter zur Preisgabe des Partners oder der Partner geschlechtlicher Beziehungen konkretere gesetzliche Anknüpfungspunkte voraus, aus denen sich ablesen lasse, dass eine Mutter zur Auskunftserteilung der fraglichen Art verpflichtet sei.

Vorliegend ist der Fall aber anders. Es geht nicht um die Verpflichtung der Mutter zur Preisgabe der Identität ihres (damaligen) Sexualpartners durch den Ehemann zur Durchsetzung von dessen Vermögensinteressen, sondern um einen Auskunftsanspruch des Kindes, der sich auf Art. 2 I i.V.m. 1 I GG (hier: allgemeines Persönlichkeitsrecht in Form des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung) stützt. Zudem richtet sich der Anspruch des Kindes gegen das Zentrum für Reproduktionsmedizin, nicht gegen die Mutter. Ob ein Anspruch des Kindes gegen die Mutter auf Auskunft über die Identität des biologischen Vaters begründet wäre, kann angesichts der Kernaussage des BVerfG („keine Verpflichtung der Mutter zur Preisgabe der Identität ihres damaligen Sexualpartners“) nicht sicher gesagt werden. Auf der Basis von BVerfG Urt. v. 24.2.2015 – 1 BvR 472/14 dürfte das Kind keine auf § 242 BGB gestützte Auskunft verlangen können, weil § 242 BGB ja nicht geeignet sein soll, Auskunft aus dem Sexualleben der Mutter zu erhalten. Fraglich ist, ob ein Auskunftsanspruch angenommen werden kann, wenn man eine ältere Entscheidung des BVerfG heranzieht, in der das Gericht es gebilligt hat, dass die Familiengerichte im Zuge richterlicher Rechtsfortbildung einen Auskunftsanspruch des Kindes gegen seine Mutter aus § 1618a BGB herleiten, sofern eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Rechtsgüter stattfindet, namentlich zwischen dem aus Art. 2 I i.V.m. 1 I GG hergeleiteten Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung und dem ebenfalls auf Art. 2 I i.V.m. 1 I GG fußenden Geheimhaltungsinteresse der Mutter (BVerfG NJW 1997, 1769 f.). Nach der hier vertretenen Auffassung ist ein Auskunftsanspruch auch nicht aus § 1618a BGB begründbar. § 1618a BGB ordnet (lediglich) eine gegenseitige Beistands- und Rücksichtnahmepflicht zwischen Eltern und Kindern an und ist daher ähnlich generalklauselartig formuliert wie § 242 BGB. Soll also § 242 BGB aufgrund seiner Unbestimmtheit nicht geeignet sein, Auskunft aus dem Sexualleben der Mutter verlangen zu können, kann für § 1618a BGB nichts anderes gelten. Denn auch diese Norm ist unbestimmt und ändert zudem nichts an der Schwere des Grundrechtseingriffs auf Seiten der Mutter, wenn diese verpflichtet würde, Auskunft über frühere Geschlechtspartner zu erteilen. Sowohl bei der Heranziehung des § 242 BGB als auch bei der Heranziehung des § 1618a BGB ist die Grenze richterlicher Rechtsfortbildung überschritten.

Um eine methodisch einwandfreie Lösung zu erzielen, wird man folgende Überlegungen anstellen müssen: Die Mutter kann sich hinsichtlich ihres Geheimhaltungsinteresses auf Art. 2 I i.V.m. 1 I GG (hier: Recht, geschlechtliche Beziehungen zu einem Partner nicht offenbaren zu müssen als Aspekt des Rechts auf Achtung der Privat- und In­timsphäre) stützen. Aber auch das Kind hat Art. 2 I i.V.m. 1 I GG (hier: Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung) auf seiner Seite. Gleichwohl wird der Grundrechtseingriff auf Seiten der Mutter dadurch ja nicht geringer, was einen einfachgesetzlichen Auskunftsanspruch gem. §§ 242 oder 1618a BGB nach dem soeben Gesagten ausschließt. Da das BVerfG jedoch auch betont hat, dass es dem Gesetzgeber freistehe, eine Regelung zum Schutz des Scheinvaters einzuführen, die einen stärkeren Schutz vorsähe, als ihn die Gerichte durch die Anwendung der bestehenden Generalklauseln gewähren könnten (BVerfG 24.2.2015 – 1 BvR 472/14 mit Verweis auf BVerfGE 134, 204, 223 f.), ist der Gesetzgeber nicht daran gehindert, auch eine spezielle gesetzliche Regelung zu erlassen, die eine Abwägung zwischen dem Recht des Kindes auf Kenntnis der Abstammung und dem Geheimhaltungsrecht der Mutter trifft. Nach der hier vertretenen Auffassung wäre eine tendenzielle Übergewichtung des Rechts des Kindes auf Auskunft gegen die Mutter nicht nur zulässig, sondern sogar geboten und würde wohl auch auf der Linie der Rechtsprechung des EGMR stehen.

Der Aus­kunftsanspruch ist eine „sonstige Familiensache“ i.S.d. § 266 I Nr. 4 FamFG. Bei Weigerung des Verpflichteten kann das Familiengericht Zwangs­geld oder Zwangshaft anordnen (vgl. § 95 I FamFG i.V.m. § 888 I ZPO). Die Kindsmutter hat grds. auch dem Samenspender Auskunft über das Kind zu gewähren (OLG Hamm NJW 2014, 2369; R. Schmidt, FamR, Rn 481).

Stellt das Familiengericht die Vaterschaft des Samen­spenders fest, tritt dieser in die Rolle des juristischen Vaters mit allen Rechten und Pflich­ten (eines mit der Mutter nicht ver­heirateten Vaters). Von primärer Bedeutung sind hierbei natürlich die Unter­haltspflichten gegenüber dem Kind und das Umgangsrecht des Kindes. Um das sich aus diesem Umstand ergebende Risiko für den Samenspender auszuschließen, bedienen sich die Parteien in der Praxis einer Regelungskonstruktion in Form einer Freistellung des Samenspenders von jeglicher Inanspruchnahme im Wege eines Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB). Das bedeutet, dass die Wunscheltern dem Samenspender einen ggf. entstandenen vermögensrechtlichen Schaden erstatten müssen, den dieser dadurch erleidet, dass er Unterhalts­ansprüchen des Kindes ausgesetzt ist. Gegebenenfalls vereinbaren die Parteien auch eine Freistellungsklausel, wodurch die Wunscheltern den Samenspender von Unterhaltsansprüchen des Kindes (auf die die Mutter wegen § 1614 I BGB auch nicht im Namen des Kindes verzichten kann) freistellen, sollte dieses solche Ansprüche geltend machen. Rechtsgeschäfte in Bezug auf eine heterologe Insemination sind wirksam, solange das Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung gewährleistet ist (Ellenberger, in: Palandt, 138 Rn 48). Eine Unwirksamkeit kann allerdings an­zunehmen sein, wenn die Eltern den Spender nicht oder nicht ausreichend freistellen könnten, etwa weil ihre Leistungsfähigkeit weit unter der des Spenders liegt. Das Gleiche gilt, wenn die vermögensrechtlichen Ansprüche des Kindes aus einem anderen Grund gefährdet oder vereitelt würden. Ein Vertrag zu Lasten Dritter ist dem deutschen Recht fremd (R. Schmidt, FamR, Rn 481).

R. Schmidt (11.4.2015)

 
30.3.2015 - SchuldR BT II: Beweislast bei tierärztlichen Behandlungsfehlern

OLG Oldenburg, Urteil v. 26.3.2015 – 14 U 100/14

Ergänzung zu R. Schmidt, SchuldR BT II, 9. Auflage 2014, Rn 605 ff. (Behandlungsfehler; Beweislast)

Ausgangslage: Im Zivil(prozess)recht gilt die (unausgesprochene) Grundregel („Rosenbergsche Formel“, vgl. Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl. 1965, S. 98 f.), dass bei einem non liquet („es ist nicht klar“) jede Partei die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Rechtsnorm, auf die sie sich stützt, beweisen muss und das Risiko der Nichterweislichkeit einer Beweisbehauptung zu tragen hat (Beweis­last, die im Rahmen des § 286 ZPO zu berücksichtigen ist – vgl. R. Schmidt, BGB AT, 12. Aufl. 2015, Rn 64; Gsell, JuS 2005, 967 ff.; Wolf/Neuner, AT, § 7 Rn 34 ff.; Muthorst, JuS 2014, 686, 688; Schärtl, NJW 2014, 3601 ff.). So trägt im Grund­satz der Anspruchsteller die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen (d.h. für das Bestehen der anspruchsbegründenden Voraussetzungen), der Anspruchsgegner für die rechtshindernden und rechtsvernichtenden Tatsachen (d.h. für Gegennormen, die dem Anspruch entgegenstehen wie z.B. die Anfechtungsvoraussetzungen, die der Anspruchsgegner dem Anspruchsteller entgegenhält (vgl. nur BGHZ 53, 245, 250; 113, 222, 224 f.; Schilken, ZivilProzR, Rn 503; Muthorst, JuS 2014, 686, 689; zu den rechtshindernden und rechtsvernichtenden Einwendungen vgl. R. Schmidt, BGB AT, 12. Aufl. 2015, Rn 1622 ff.).

Gerade im Rahmen der Arzthaftung kann dieser Grundsatz aber unbillig sein, weil die Schadensursache im Gefahrenbereich bzw. in der Sphäre des Arztes liegt und der Patient kaum Einblick in die einzelnen Behandlungsabläufe erhält. Deshalb stellt sich die Frage, ob dem Patienten eine solche Beweislastregel überhaupt zugemutet werden kann (BGH NJW 1998, 2337; 1984, 1403 f.; BVerfGE 52, 131, 146; Brox/Walker, § 45 Rn 63; vgl. auch Spindler/Rieckers, JuS 2004, 272, 275). Bei einem groben Behandlungsfehler bzw. wenn es um den sog. voll beherrschbaren Bereich geht, d.h. um einen Schaden des Patienten in einem Bereich, dessen Gefahren vom Klinikpersonal beherrscht werden können und müssen, nimmt der BGH daher schon seit geraumer Zeit eine Umkehr der Beweislast vor, wenn der Behandlungsfehler geeignet war, den eingetretenen Gesundheitsschaden herbeizuführen; dass der Fehler den Schaden nahegelegt oder wahrscheinlich gemacht habe, sei nicht erforderlich (BGH NJW 2012, 2653 f., BGHZ 159, 48, 53 f.; 88, 248, 257; BGH VersR 2007, 541; NJW 1995, 1618; 1994, 1594, 1595; 1991, 1541, 1542; 1991, 1540, 1541. Vgl. auch OLG Hamm NZS 2014, 543 f.; Hager, JA 2007, 358, 459; Spickhoff, NJW 2004, 2345 f.; NJW 2005, 1694, 1700 f.).

Damit hat der BGH eine Beweislastumkehr etabliert. Im Bereich der vertraglichen Arzthaftung hat der Gesetzgeber daran angeknüpft und geregelt, dass im Rahmen eines Behandlungsvertrags (§§ 630a ff. BGB – eingefügt durch Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten vom 20.2.2013 – BGBl I S. 277) gem. § 630h II BGB der Behandelnde zu beweisen hat, dass er eine Einwilligung gemäß § 630d BGB eingeholt und entsprechend den Anforderungen des § 630e BGB aufgeklärt hat. Hinsichtlich (grober) Behandlungsfehler hat der Gesetzgeber widerlegliche Vermutungen (vgl. dazu R. Schmidt, BGB AT, 12. Aufl. 2015, Rn 55 ff.) in § 630h I, III, IV, V S. 1 BGB angeordnet („wird vermutet…“). Insoweit besteht also eine Kohärenz zwischen deliktischer und vertraglicher Haftung.

Hinsichtlich der Haftung bei tierärztlichen Behandlungsfehlern hat der Gesetzgeber keine Regelung getroffen. Teilweise wird vertreten, in analoger Anwendung des § 630h II BGB eine Beweislastumkehr auch bei schweren tierärztlichen Behandlungsfehlern anzunehmen (LG Osnabrück 3 O 1494/11). Ob die für eine Analogie erforderliche unbeabsichtigte Regelungslücke (zu den Voraussetzungen einer Analogie vgl. R. Schmidt, BGB AT, 12. Aufl. 2015, Rn 39 ff.) aber vorliegt, ist zweifelhaft.

Zum Fall OLG Oldenburg, Urteil v. 26.3.2015 – 14 U 100/14:

Sachverhalt (OLG Oldenburg, Urteil v. 26.3.2015 – 14 U 100/14 – vereinfacht und gekürzt, um die relevanten Aspekte hervorzuheben): Das Reitpferd der H erlitt infolge eines Tritts eines anderen Pferdes eine äußerlich erkennbare Platzwunde am linken hinteren Unterschenkel. Der herbeigeholte Tierarzt Dr. T empfahl, das Pferd für 3 Tage ruhig zu stellen. Danach könne es sich wieder hinlegen und auch wieder geritten werden. H stellte beim ersten Beritt leichte Taktunreinheiten im Bereich des verletzten Beines fest und stellte daraufhin das Reiten ein. Weitere drei Tage später diagnostizierte T eine Fraktur des verletzten Beines. Die Operation der Fraktur gelang nicht, das Pferd wurde noch am selben Tag getötet. Wie sich nach Einholung eines Sachverständigengutachtens herausstellte, hatte sich das Pferd durch den Tritt nicht nur eine äußerliche Wunde zugezogen, sondern auch eine Fissur des Knochens. Diese Fissur hatte sich aufgrund des Aufstehens nach dem Hinlegen zu einer vollständigen Fraktur entwickelt. H begehrt von T Schadensersatz i.H.v. 100.000 €.

Ein schwerer Behandlungsfehler liegt vor. Fraglich ist allein, ob dieser schwere Behandlungsfehler ursächlich für die Fraktur war. Der Sachverständige konnte dies nicht sagen, weshalb es bei der Frage nach dem Schadensersatz darauf ankommt, ob H als Anspruchstellerin oder T als Anspruchsgegner die Beweislast trägt.

Entscheidung: Das OLG Oldenburg geht davon aus, dass der Gesetzgeber bewusst nicht auch die veterinärmedizinische Beweislastumkehr geregelt hat (OLG Oldenburg 26.3.2015 – 14 U 100/14) und stützt sich dabei auf die Begründung zum Gesetzentwurf (BT-Drs. 17/10488 v. 15.8.2012). Dort heißt es in der Tat, dass tierärztliche Behandlungsverträge nicht von §§ 630a ff. BGB geregelt werden sollen. Die §§ 630a ff. BGB seien hinsichtlich ihrer Informations-, Aufklärungs- und Dokumentationspflichten speziell auf die besonderen Bedürfnisse des Menschen und des Schutzes seines Selbstbestimmungsrechts, nicht aber auf die Behandlung von Tieren zugeschnitten. Gleichwohl gebe es auch Gemeinsamkeiten. So sei die Tätigkeit des Tierarztes mit derjenigen eines Humanmediziners vergleichbar, soweit es um die Heilung und Erhaltung eines lebenden Organismus gehe. Nach der Rechtsprechung des BGH würden deshalb die im Bereich der Humanmedizin entwickelten Grundsätze zur Beweislastverteilung auch im Bereich der Veterinärmedizin angewendet (BT-Drs. 17/10488, S. 18 mit Verweis auf BGH NJW 1982, 1327; OLG Hamm VersR 2009, 691 ff.; OLG Celle OLG Re­port Nord 23/2011, 406). Die Rechtsprechung bleibe durch die gesetzlichen Regelungen zum Behandlungsvertrag insoweit nicht gehindert, hieran festzuhalten (BT-Drs. 17/10488, S. 18). Unter Anwendung der Grundsätze zur Beweislastverteilung im Arzthaftungsrecht hätte der Tierarzt empfehlen müssen, das Tier so zu halten, dass es sich wenig bewegen und nicht hinlegen kann.

Stellungnahme: Das überzeugt. Sofern man mit dem OLG Oldenburg also eine analoge Anwendung dieser Regelung auf veterinärmedizinische Behandlungsfehler mit der Begründung ablehnt, der Gesetzgeber habe den Anwendungsbereich der §§ 630a ff. BGB bewusst nur auf humanmedizinische Behandlungsverträge beschränkt, bleibt es bei dem Grundsatz, dass vorliegend H den Beweis dafür erbringen müsste, dass der schwere Behandlungsfehler ursächlich für die Fraktur war, es sei denn, man wendet die einst von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Beweislastumkehr bei schweren ärztlichen Behandlungsfehlern in der Humanmedizin auf tierärztliche Behandlungsfehler an. Die Umkehr der Beweislast beruht auf der Überlegung, dass die Schadensursache im Gefahrenbereich des Arztes liegt und der Patient kaum Einblick in die einzelnen Behandlungsabläufe erhält. Deshalb hat die Rechtsprechung bei einem groben (humanmedizinischen) Behandlungsfehler eine Umkehr der Beweislast angenommen, wenn der Behandlungsfehler geeignet war, den eingetretenen Gesundheitsschaden herbeizuführen. Eine Übertragung dieser Kriterien auf veterinärmedizinische Behandlungsfehler ist sachgerecht, weil auch ein Tierhalter kaum Einblick in die einzelnen Behandlungsabläufe erhält. Da vorliegend der schwere Behandlungsfehler geeignet war, die Fraktur zu ermöglichen, muss also T den Nachweis erbringen, dass die Fraktur auch bei ordnungsgemäßer Behandlung eingetreten wäre. Soweit ihm dieser Nachweis nicht gelingt, muss er Schadensersatz leisten. 

R. Schmidt (30.3.2015)

 
29.3.2015 - BGB AT: Vorzeitiger Abbruch einer Internetauktion

BGH, Urteil v. 12.11.2014 – VIII ZR 42/14 (NJW 2015, 548) - Schadensersatz bei vorzeitigem Abbruch einer Internetauktion

Ergänzung zu R. Schmidt, BGB AT, 12. Auflage 2015, Rn 606

Ausgangslage: Sog. Internetauktionen über die allseits bekannten Internetplatt­formen sind mittlerweile fester Bestandteil auch der Rechtsgeschäftslehre. Anders als bei einer tatsächlichen Auktion i.S.d. § 156 BGB, bei der der Vertrag durch Zuschlag zustande kommt, handelt es sich bei den Internetauktionen jedoch regelmäßig um Kaufverträge i.S.v. § 433 BGB, die gem. §§ 145 ff. BGB durch zwei aufeinander bezogene und inhaltlich einander entsprechende Willenserklärungen, Angebot und Annahme, zustande kommen, wobei das Angebot (der Antrag) mit Freischaltung der „Auktion“ erfolgt und sich dabei an einen unbestimmten Personenkreis (Offerta ad incertas personas) richtet: Angesprochen ist jeder, der sich für den Gegen­stand interessiert. Der Rechtsbindungswille des Anbietenden ist darauf bezogen, den Vertrag mit demjenigen zu schließen, der bei Auktionsende (vgl. § 148 BGB) das höchste Gebot abgegeben hat – antizipierte Annahmeerklärung (vgl. auch BGH NJW 2005, 53 f.; BGH NJW 2014, 1292 f.; BGH NJW 2015, 548, 549; OLG Hamm NJW 2005, 2319; Schwab, JuS 2012, 839, 840; Sutschet, NJW 2014, 1041; Kulke, NJW 2014, 1293 f. und grundlegend BGHZ 149, 129, 134.). Das Internetauktionshaus (eBay o.Ä.) stellt dabei lediglich die Plattform zur Verfügung, macht aber über „Nutzungsbedingungen“ verbindliche Vorgaben für die Versteigerung, insbesondere hinsichtlich der Bindungswirkung des Angebots, und gibt vom BGB abweichende Klauseln über den Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor, die auf das Verhältnis zwischen Anbieter und Bieter anwendbar sind. Schließlich schreiben die „Nutzungsbedingun­gen“ die Übernahme des „Nutzungsentgelts“ (also der „eBay-Gebühren“) vor (R. Schmidt, BGB AT, 12. Aufl. 2015, Rn 277/606).

Der oben angesprochene, für ein verbindliches Ver­tragsangebot erforderliche Rechtsbindungswille kann im Einzelfall jedoch fraglich sein. Er kann etwa fehlen, wenn es sich nur um eine invitatio ad offerendum handelt oder wenn der Anbieter sein Angebot unter den „Vorbehalt einer berechtigten Angebotsrück­nahme“ stellt bzw. sich den Widerruf vorbehält (BGH NJW 2014, 1292 f.; BGH NJW 2011, 2643). Solche Einschränkungen des Rechts­bindungswillens sind möglich, weil es § 145 BGB gerade zulässt, dass der Antragende die Bindungswirkung ausschließt. Ob im konkreten Fall eine solche Einschränkung des Rechtsbindungswillens vorliegt, ist anhand der §§ 133, 157 BGB zu beurteilen, wobei nach Auffassung des BGH die (dem Bieter zur Verfü­gung stehenden) AGB des Internet­auktionshauses maßgeblich sind (BGH NJW 2014, 1292). Das ist mit Blick auf die gesetzliche Regelung in §§ 133, 157 BGB, wonach auch sonst nach st. Rspr. des BGH auf den objektiven Empfängerhorizont abzu­stellen ist, nicht ganz unproblematisch (R. Schmidt, BGB AT, 12. Aufl. 2015, Rn 606)

Zum Fall BGH, Urteil v. 12.11.2014 – VIII ZR 42/14 (NJW 2015, 548)

Sachverhalt (BGH, Urteil v. 12.11.2014 – VIII ZR 42/14 – vereinfacht und gekürzt, um die relevanten Aspekte hervorzuheben): V bot über eBay einen Gebrauchtwagen (im Wert von ca. 5.500 €) zu einem Startpreis von 1 € an. Nach kurzer Zeit beendete er die Auktion vorzeitig. Zu dieser Zeit war K der einzige Bieter. Dessen Gebot lag bei 550 €. K ist mit der Beendigung des Angebots nicht ein­verstanden. Er macht Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend. V begründete den vorzeitigen Abbruch damit, dass er außerhalb von eBay einen Käufer gefunden habe.

Vorüberlegung: Der von K geltend gemachte Schadensersatzanspruch könnte sich auf §§ 280 I, III, 281 I S. 1 BGB (hier: Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht erbrachter Leistung) stützen. Folge wäre, dass K so zu stellen wäre, wie er bei Vertragserfüllung gestan­den hätte. Allerdings bestünde kein Anspruch auf Schadensersatz, wenn die vorzeitige Beendigung der Auktion durch V rechtlich zulässig gewesen wäre. Die vorzeitige Beendigung der Auktion wäre rechtlich zulässig gewesen, wenn einem Erfüllungsanspruch eine rechtshindernde oder rechtsvernichtende Einwendung gegenübergestanden hätte (was auch so den eBay-AGB entspricht). Als rechtshindernde Einwendung kommt Sittenwidrigkeit nach § 138 I BGB (hier: wucherähnliches Rechtsgeschäft wegen groben Missverhältnisses zwischen Wert des Auktionsobjekts und Höchstgebot) in Betracht. Allerdings lässt sich im Rahmen von Internetauktionen die für die Annahme eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts erforderliche verwerfliche Gesinnung des Bieters nicht ohne weiteres feststellen. Denn dass Bieter einen Auktionsgegenstand möglichst kostengünstig erwerben möchten, kennzeichnet ja gerade Internetauktionen (vgl. BGH NJW 2012, 2723, 2724). Auch der seine Grundlage in § 242 BGB findende Einwand der unzulässigen Rechtsausübung greift vorliegend nicht, da es kein rechtsmissbräuchliches Verhalten darstellt, einen Auktionsgegenstand weit unter Marktwert erhalten zu wollen. Ein Bieter vertraut darauf, dass ein Anbieter einen bestimmten Mindestpreis festlegt, wenn dieser nicht bereit ist, den Gegenstand weit unter Marktwert zu verkaufen (vgl. auch OLG Köln MMR 2007, 446, 447 ff.; folgend BGH NJW 2015, 548, 549). Als rechtsvernichtende Einwendung kommt eine Anfechtung wegen Irrtums gem. § 119 I BGB in Betracht (zur Einordnung der Anfechtung als rechtsvernichtende und nicht als rechtshindernde Einwendung vgl. R. Schmidt, BGB AT, 12. Aufl. 2015, Rn 1268). Allerdings liegt kein Irrtum seitens V vor, sodass kein diesbezüglicher Anfechtungsgrund besteht. Liegt demnach also keine rechtshindernde oder rechtsvernichtende Einwendung vor, ist der Weg frei für die Prüfung eines Schadensersatzanspruchs.

Entscheidung: Der BGH lehnte eine Berechtigung des V zur vorzeitigen Beendigung der Auktion ab, da im vorliegenden Fall weder die eBay-AGB noch die gesetzlichen Vorschriften ein solches Recht zubillig­ten (anders wäre es, wenn der Gegenstand während der Auktion gestohlen würde oder unterginge; in diesem Fall dürfte der Anbieter die Auktion vorzeitig beenden – BGH NJW 2011, 2643; BGH WM 2015, 403). Weiterhin lehnte der BGH die Berechtigung zur Anfechtung nach §§ 119 ff. BGB ab, da V kein Anfechtungsgrund zustehe. Auch verneinte der BGH die mit Bezug auf § 138 I BGB geltend gemachte Nichtigkeit des Vertrags, da ein sittlich missbilligendes Verhalten und eine verwerfliche Gesinnung bei K nicht vorgelegen hätten. Es sei gerade Eigenart von Internetauktionen, dass Bieter einen möglichst geringen, auch weit unterhalb des Marktwerts liegenden Preis zahlen wollten. V habe es freigestanden, ein für ihn unvor­teilhaftes Geschäft durch Angabe eines Mindestpreises zu verhindern. Dass er dies nicht getan habe, liege in seiner Verantwortung. Daher sei es auch nicht rechtsmissbräuchlich bzw. stelle keine unzulässige Rechts­ausübung i.S.v. § 242 BGB dar, wenn sich K auf das Zustandekommen eines Kaufvertrags berufe. Mithin sei ein Kauf­vertrag zwischen V und K zu einem Preis von 555 € zustande gekommen. Wegen Nichterfüllung dieses Vertrags erwachse K der Schadensersatzanspruch.

Stellungnahme: Dem ist unein­geschränkt zuzustimmen. Da V sich zu Unrecht weigerte, den Vertrag zu erfüllen bzw. wegen der infolge einer Veräußerung des Wagens an einen Dritten eingetretenen Un­möglichkeit (§ 275 I BGB) nicht erfüllen konnte, steht K der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gem. §§ 280 I, III, 281 I S. 1 BGB zu. Der BGH erwähnt in diesem Zusammenhang noch die Verweisungsnorm des § 437 Nr. 3 BGB. Das ist aber abzulehnen, da es vorliegend ausschließlich um Schadensersatz wegen Nichterfüllung geht, nicht um Schadensersatz, der seine Grundlage in einem Sach- oder Rechtsmangel i.S.d. §§ 434, 435 BGB hat (ein solcher wird nämlich von § 437 Nr. 3 BGB vorausgesetzt). Im Ergebnis ist K so zu stellen, wie er bei Vertragserfüllung gestan­den hätte (von einem Erfüllungsanspruch geht auch Oechsler, NJW 2015, 665 ff. aus). Die Möglichkeit, dass K bei ordnungs­gemäßem Verlauf der Auktion den Wagen nicht oder nicht zu dem Preis erworben hätte, muss außer Betracht bleiben. Denn V hat die Auktion vorzeitig beendet, obwohl bereits ein Gebot vorlag. Diese Pflicht­widrigkeit löst den Schadensersatzanspruch aus.

R. Schmidt (29.3.2015)
20.3.2015: Familienrecht: Neuere Entwicklung zum Regressanspruch des Scheinvaters

BVerfG, Beschluss v. 24.2.2015 - 1 BvR 472/14

Ergänzung zu R. Schmidt, FamR, 3. Auflage 2015, Rn 499 ff.:

Ausgangslage: Hat der hintergangene Ehemann und Scheinvater für ein während der Ehe geborenes, aber nicht von ihm gezeugtes Kind Unterhalt gezahlt, kann er vom Erzeuger des Kindes Erstattung der Unterhaltskosten verlangen (§ 1607 III BGB), sog. Regress. Wichtig hinsichtlich der Durchsetzung eines solchen Regressanspruchs ist die Kennt­nis, dass das gerichtliche Vaterschaftsanfechtungs­verfahren nicht auch die Fest­stellung beinhaltet, wer der wahre Vater ist. Dies muss in einem separaten Vater­schaftsfeststellungsverfahren (nach § 1600d BGB oder nach § 182 I FamFG) fest­gestellt werden. Hierbei ist aber zu be­achten, dass der bisher als Vater geltende Mann ein solches Verfahren nicht einleiten kann, da er diesbezüglich nicht aktivlegitimiert ist. Antragsbefugt im Vaterschaftsfest­stellungsverfahren sind nur die Mutter im eige­nen Namen oder als gesetzliche Vertre­terin des Kindes, der leibliche Vater und auf Antrag der Mutter das Jugendamt als Beistand des Kindes (§ 1712 I Nr. 1 BGB, § 173 FamFG), nicht jedoch der Scheinvater; dieser hat keinerlei Möglichkeit, die Vaterschaftsfeststel­lung zu betreiben (OLG Jena OLG-Report 1999, 466). Zudem ist er nach erfolgreicher Anfechtung seiner Vaterschaft gerade kein Vater mehr (was aber gem. § 172 FamFG erforderlich wäre).

Daher stellt sich die Frage, ob der bislang als juristischer Vater geltende Mann eine anderweitige Möglichkeit hat, die Identität des leiblichen Vaters zu erfahren bzw. dessen Vaterschaft feststellen zu lassen. Nach der (bisherigen) Rechtsprechung ist es jedenfalls nicht möglich, ein Regressverfahren gegen den vermeintlichen leiblichen Vater einzu­leiten, in dem dann inzident die Abstammungsprüfung stattfindet (BGHZ 121, 299, 303; OLG Celle OLG-Report 2000, 37, 38). Die Tatsache, dass der Verfahrensgegner der leibliche Vater ist, muss wegen § 1600d IV BGB an sich bei Antragstellung feststehen. Mangels Vaterschaftsanerkennung durch den leiblichen Vater oder gerichtlicher Vaterschaftsfeststellung ist dies jedoch nicht der Fall. Um dennoch dem Scheinvater ein Regressverfahren gegen den (vermeintlichen) leiblichen Vater zu er­möglichen, hat der BGH entschieden, dass dem Scheinvater nach erfolgreicher Vaterschaftsanfechtung zur Vorbereitung eines Unterhaltsregresses auf Grundlage des § 242 BGB (Treu und Glauben) ein Anspruch gegen die Mutter auf Auskunft über die Person zustehe, die ihr in der gesetzlichen Empfängniszeit beigewohnt hat (BGH NJW 2012, 450, 451 f.; NJW 2013, 2108; NJW 2014, 2571. Vgl. auch schon davor OLG Bremen OLG-Report 1999, 403, 404 f.; OLG Hamm NJW 2001, 1870), damit er in die Lage versetzt wird, gegen den (ihm noch unbekannten) Erzeuger Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Denn nach allgemei­nen Beweislastgrund­sätzen ist ein Anspruch auf Schadensersatz nur be­gründet, wenn der Anspruchsteller schlüssig darlegt, in welcher Höhe er bei dem tat­sächlichen Vater hätte Regress nehmen können, was ihm freilich ohne die Auskunft nicht möglich ist (BGH NJW 2013, 2108, 2109). Weigere sich die Ehefrau, Auskunft zu erteilen, könne sie für ihr beharrliches Schweigen zur Zahlung eines Zwangsgelds und sogar zu Zwangshaft verurteilt werden, da hier das Recht des Scheinvaters schwerer wiege als das durch den Zwang zur Auskunft beeinträchtigte Persönlichkeitsrecht der Frau – denn sie habe ihn in diese Situation gebracht (BGH NJW 2008, 2919; vgl. auch BGH NJW 2012, 450, 451; NJW 2013, 2108, 2110; NJW 2014, 2571, 2572 f..). Auf der Basis der (bisherigen) BGH-Rechtsprechung steht dem (geschiede­nen) Schein­vater, der er­folgreich die Vater­schaft angefochten hat, gegen die Mutter eines außer­ehelich gezeug­ten Kindes auch ein Schadensersatzanspruch zu, wenn diese sich weigert, den Namen des bio­logischen (d.h. genetischen) Vaters zu nennen. Der Schaden besteht hier in den zu Unrecht geleis­teten Unter­halts­zahlungen.

Der oben erläuterten Rechtsprechung des BGH, wonach dem Scheinvater nach erfolgreicher Vaterschaftsanfechtung zur Vorbereitung eines Unterhaltsregresses auf Grundlage des § 242 BGB (Treu und Glauben) ein Anspruch gegen die Mutter auf Auskunft über die Person zusteht, die ihr in der gesetzlichen Empfängniszeit beigewohnt hat, damit er in die Lage versetzt wird, gegen den (ihm noch unbe­kannten) Erzeuger Schadensersatzansprüche geltend zu machen, ist jüngst vom BVerfG eine Absage erteilt worden (BVerfG 24.2.2015 – 1 BvR 472/14). Das BVerfG hat entschieden, dass sich ein Anspruch des Scheinvaters gegen die Mutter, diesem zur Durchsetzung seines gegen den leiblichen Vater des Kindes gerichteten Regressanspruchs Auskunft über die Person des mutmaßlichen Vaters zu erteilen, nicht auf die Generalklausel des § 242 BGB stützen lasse. Zwar sei im Grundsatz gegen die im Rahmen richterlicher Rechtsfortbildung vorgenommene Begründung von Auskunftsansprüchen in Sonderverbindungen aufgrund der Generalklausel des § 242 BGB verfassungs­rechtlich nichts einzuwenden. Richterliche Rechtsfortbildung finde ihre Grenze aber dort, wo es um schwerwiegende Grundrechtseingriffe gehe. Ein solcher schwer­wiegender Grundrechtseingriff liege vor, wenn es um die Verpflichtung einer Mutter gehe, zur Durchsetzung des Regressanspruchs aus § 1607 III S. 2 BGB des Scheinvaters gegen den biologischen Vater Auskunft über frühere Geschlechts­partner zu erteilen. Aufgrund der damit verbundenen Grundrechtsrelevanz setze die gerichtliche Verpflichtung einer Mutter zur Preisgabe des Partners oder der Partner geschlechtlicher Beziehungen konkretere gesetzliche Anknüpfungspunkte voraus, aus denen sich ablesen lasse, dass eine Mutter zur Auskunftserteilung der fraglichen Art verpflichtet sei. Fehle eine solche hinreichend bestimmte gesetzliche Regelung, seien die Gerichte generell daran gehindert, einen der Durchsetzung des Unter­haltsregresses dienenden Auskunftsanspruch eines Scheinvaters gegen die Mutter aus § 242 BGB herzuleiten. Solle der Regressanspruch des Scheinvaters gestärkt werden, müsse der Gesetzgeber tätig werden. Der Gesetzgeber wäre nicht daran gehindert, eine Regelung zum Schutz des Scheinvaters einzuführen, obwohl er hierzu nicht durch das Eingreifen grundrechtlicher Schutzpflichten angehalten sei. Er könnte einen stärkeren Schutz vorsehen, als ihn die Gerichte durch die Anwendung der bestehenden Generalklauseln gewähren könnten (BVerfG 24.2.2015 – 1 BvR 472/14 mit Verweis auf BVerfGE 134, 204, 223 f.), müsse dabei allerdings dem entgegenstehenden Persönlichkeitsrecht der Mutter Rechnung tragen, das in dieser Konstellation schwer wiege (BVerfG 24.2.2015 – 1 BvR 472/14).

Zum Fall BVerfG 24.2.2015 – 1 BvR 472/14:

Sachverhalt (BVerfG 24.2.2015 – 1 BvR 472/14 vereinfacht und gekürzt, um die relevanten Aspekte hervorzuheben): Die damals zwanzigjährige F führte mit M eine Beziehung, während derer sie schwanger wurde. F hatte zu diesem Zeitpunkt bereits ein anderes wenige Monate altes Kind. Vor der Geburt dieses ersten Kindes hatten F und M bereits eine sexuelle Beziehung unterhalten, der das erste Kind aber nicht entstammt. Nachdem F und M infolge der zweiten Schwangerschaft geheiratet hatten, wurde die Tochter T ehelich geboren, sodass M nach § 1592 Nr. 1 BGB rechtlicher Vater dieses Kindes wurde. F erwähnte gegenüber M nicht, dass auch ein anderer Mann als Erzeuger des Kindes in Betracht kam, behauptete aber auch nicht ausdrücklich, dass M der leibliche Vater sei. Einige Jahre später eröffnete F dem M die Möglichkeit, dass er nicht der leibliche Vater sein könnte. Ein Jahr später wurde die Ehe geschieden. M beantragte das alleinige Sorgerecht für T. Daraufhin lebte das Kind jedenfalls zeitweise bei ihm. Sowohl F als auch M kamen für den Kindesunterhalt auf. Fünf Jahre nach der Scheidung focht M erfolgreich die Vaterschaft an. Wiederum zwei Jahre später forderte er F zwecks Durchsetzung seines Unterhaltsregressanspruchs aus § 1607 III S. 1 und 2 BGB auf, mitzuteilen, wer der mutmaßlich leibliche Vater von T ist. F verweigerte die Auskunft. Daraufhin nahm M die F gerichtlich auf Auskunft in Anspruch und stützte sich dabei auf die (bisherige) Recht­sprechung des BGH, wonach dem Scheinvater nach erfolgreicher Vaterschaftsanfechtung zur Vorbereitung eines Unterhaltsregresses in Ermangelung einer ausdrücklichen Rechts­grundlage auf Grundlage des § 242 BGB (Treu und Glauben) ein Anspruch gegen die Mutter auf Auskunft über die Person zustehe, die ihr in der gesetzlichen Empfängniszeit beigewohnt hat (BGH NJW 2012, 450, 451 f.; NJW 2013, 2108; NJW 2014, 2571. Vgl. auch schon davor OLG Bremen OLG-Report 1999, 403, 404 f.; OLG Hamm NJW 2001, 1870), damit er in die Lage versetzt wird, gegen den (ihm noch unbekannten) Erzeuger Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Gegen die stattgebenden zivilgerichtlichen Entscheidungen erhob F Verfassungsbeschwerde.

Entscheidung: Das BVerfG hat zunächst entschieden, dass die zivilgerichtlichen Entscheidungen die F in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG verletzten, weil sie die Tragweite dieses Grundrechts der F unzutreffend eingeschätzt hätten. Mit dem Recht auf Achtung der Privat- und Intimsphäre spezifisch geschützt sei das Recht, geschlechtliche Beziehungen zu einem Partner nicht offenbaren zu müssen, sondern selbst darüber befinden zu können, ob, in welcher Form und wem Einblick in die Intimsphäre und das eigene Geschlechtsleben gewährt werde (BVerfG 24.2.2015 – 1 BvR 472/14 mit Verweis auf BVerfGE 117, 202, 233) Zwar sei eine Verpflichtung der Mutter, dem Scheinvater zur Durchsetzung seines Regressanspruchs auch gegen ihren Willen Auskunft über die Person des Vaters zu erteilen, im Rahmen einer auch im vorliegenden Fall grundsätzlich zulässigen Abwägung verfassungsrechtlich nicht von vornherein ausgeschlossen. Die Gerichte hätten aber verkannt, dass das Interesse, selbst darüber zu befinden, ob und wem Einblick in das Geschlechtsleben gewährt wird, verfassungsrechtlich schwerer wiege als das finanzielle Regressinteresse des M. Die Gerichte hätten verkannt, dass zur verfassungsrechtlich geschützten Intimsphäre der Mutter gerade auch die Frage gehöre, mit welchem Partner oder welchen Partnern sie eine geschlechtliche Beziehung eingegangen sei. Die Offenbarung und Nennung von Partnern sexueller Kontakte sei mit Blick auf den Schutz der Privatsphäre der betroffenen Frau oftmals sogar noch von größerer Brisanz als der Umstand, dass es überhaupt zur außerehelichen Zeugung eines Kindes gekommen ist. Das durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht spezifisch geschützte Recht der F, geschlechtliche Beziehungen zu einem bestimmten Partner nicht offenbaren zu müssen, hätte bei der von den Gerichten vorzunehmenden Interessenabwägung stärker Berücksichtigung finden müssen.

Zum anderen ist das BVerfG der Auffassung, dass – unabhängig von den Umständen des vorliegenden Falls – die Zivilgerichte mit der Gewährung eines auf § 242 BGB basierenden Auskunftsanspruchs gegenüber der Frau, Angaben zu einem bestimmten Sexualpartner zu machen, die verfassungsrechtlich zulässige Grenze richterlicher Rechtsfortbildung überschritten hätten, was F ebenfalls in ihren Rechten verletze. Zur Argumentation siehe oben.

Stellungnahme: Unabhängig davon, ob die beiden Argumentationsstränge im Ergebnis überzeugen, ist die Entscheidung des BVerfG in rechtsmethodischer Hinsicht mehreren Einwänden ausgesetzt. Denn wenn das Gericht feststellt, dass zur verfassungsrechtlich geschützten Intimsphäre der Mutter gerade auch die Frage gehöre, mit welchem Partner oder welchen Partnern sie eine geschlechtliche Beziehung eingegangen sei, hätte es überhaupt keine Abwägung mit widerstreitenden Interessen des M zulassen dürfen. Denn auch sonst stellt das BVerfG klar, dass die Intimsphäre den Wesensgehalt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ausmache, dieser Bereich absolut geschützt und somit jeglicher öffentlicher Gewalt (und Eingriffen Privater) verschlossen sei mit der Folge, dass eine Abwägung mit den Interessen des Eingreifenden bzw. der Öffentlichkeit nicht stattfinde (BVerfGE 6, 32, 41; 34, 238, 245; 35, 202, 220; 80, 367, 373 f.; 109, 279, 313 f.; 119, 1, 29 f. Vgl. auch BGH NJW 2015, 782, 784). Indem das BVerfG aber gleichwohl eine Abwägung vornimmt, gibt es zu verstehen, dass es den Zwang, eine geschlechtliche Beziehung zu einem bestimmten Mann oder zu mehreren bestimmten Männern preiszugeben und damit intimste Vorgänge des Privatlebens zu offenbaren, der Privatsphäre zuordnet, obwohl es zuvor (Rn 33) ausdrücklich von Intimsphäre spricht. Das ist inkonsistent und methodisch angreifbar.

Methodisch zweifelhaft ist auch die Feststellung, die Zivilgerichte hätten die verfassungsrechtlich zulässige Grenze richterlicher Rechtsfortbildung überschritten, indem sie einen Auskunftsanspruch aus § 242 BGB hergeleitet haben. Das ist deswegen zweifelhaft, weil das BVerfG die Zulässigkeit richterlicher Rechtsfortbildung an „eine hinreichend deutliche Grundlage im geschriebenen Recht“ knüpft. Denn auch sonst steht das BVerfG auf dem Standpunkt, dass im Rahmen richterlicher Rechtsfortbildung von der Rechtsprechung Entscheidungen ge­troffen werden dürften, die keine unmittelbare Grundlage mehr im kodifizierten Recht fänden, bei denen also das Gericht quasi – extra legem – als Ersatzgesetzgeber auftrete (vgl. BVerfGE 34, 269, 287 f.; 49, 304, 318; 65, 182, 190 f.; 71, 354, 362; 128, 193, 210; 132, 99, 127, worauf das BVerfG in BVerfG 24.2.2015 – 1 BvR 472/14 (Rn 39) sogar ausdrücklich Bezug nimmt). Wenn schon das Gericht den Auskunftsanspruch aus § 242 BGB verneinen möchte, wäre es aus rechtsmethodischer Sicht überzeugender gewesen, den Auskunftsanspruch aus § 242 BGB allein mit dem Argument zu verneinen, die Norm sei eine reine Korrekturnorm, konzipiert, unbillige Ergebnisse zu korrigieren, und zudem zu unbestimmt, um als Anspruchsgrundlage zu fungieren.

R. Schmidt (20.3.2015)
10.3.2015: Familienrecht: Neuere Entwicklung zum Begriff der Familie

BVerfG, Beschluss v. 24.6.2014 - 1 BvR 2926/13

Ergänzung zu R. Schmidt, FamR, 3. Auflage 2015, Rn 20 ff.:

Ausgangslage: Weder das Grundgesetz noch das einfache Recht enthalten eine Definition, was unter den Begriffen „Ehe“ und „Familie“ zu verstehen ist. Insbesondere die Grundrechtsbestimmung des Art. 6 I GG setzt mit ihrem normgeprägten Schutzbereich die Existenz von Ehe und Familie als gesellschaftliche und rechtliche Institute voraus (BVerfGE 105, 313, 345; 15, 328, 332). Für eine Rechtsanwendung ist eine Definition aber unerlässlich. Der Schutzgehalt des Art. 6 I GG schließt familiäre Bindungen zwischen nahen Verwandten ein, ins­besondere zwischen Großeltern und ihren Enkel­kindern (weiter Familienbegriff, vgl. BVerfG NJW 2014, 2853, 2854). Mit dem Abstellen auf diesen weiten Familienbegriff (näher R. Schmidt, FamR, Rn 4) er­teilt das BVerfG seiner früheren Rechtsprechung, in der es den Begriff auf das Eltern-Kind-Verhältnis beschränkte (enger Familienbegriff, vgl. BVerfGE 48, 327, 339), eine klare Absage.

Diese Ausweitung des Schutzbereichs übt Einfluss etwa auf die Frage aus, ob nahe Ver­wandte das Recht haben, bei der Entscheidung über die Auswahl eines Vormunds oder Ergänzungspflegers in Betracht gezogen zu werden. Das BVerfG bejaht dies nicht nur, sondern geht sogar so weit, dass es den nahen Verwandten bei der Entscheidung über die Auswahl eines Vormunds oder Ergänzungspflegers den Vorrang gegen­über dritten Personen einräumt, sofern nicht im Einzelfall konkrete Erkenntnisse darüber vorliegen, dass dem Wohl des Kindes durch die Auswahl einer nicht verwandten Person besser gedient ist (BVerfG NJW 2014, 2853, 2855).

Zum Fall BVerfG 24.6.2014 - 1 BvR 2926/13:

Sachverhalt (BVerfG 24.6.2014 - 1 BvR 2926/13 - vereinfacht und gekürzt, um die relevanten Aspekte hervorzuheben): M gab ihre Tochter T nach der Geburt in die Obhut ihrer Mutter G. Zwei Jahre später zog sie zu ihrer Mutter und ihrer Tochter und lebte bei diesen ca. 8 Jahre lang. Im 7. Jahr ihres Wohnaufenthalts bei G gebar M ihr zweites Kind, den S. T blieb nach dem Auszug der M aus dem gemeinsamen Haushalt auf eigenen Wunsch bei ihrer Großmutter, wohin­gegen S mit seiner Mutter auszog. G hielt das Verhalten der M für kindeswohl­gefährdend und wandte sich an das Jugendamt. Dieses brachte S – mit Zustimmung der M – zunächst bei einer Pflegefamilie unter. Wenig später setzte das Familiengericht zu­nächst das Jugendamt als Vormund für beide Kinder ein. G beantragte daraufhin, ihr die Vor­mundschaft für beide Kinder zu übertragen. Hinsichtlich des S sprachen sich sowohl der gerichtliche Sachverständige als auch M für einen Verbleib des S bei der Pflege­familie aus. Kurze Zeit später entzog das Familiengericht der M das Sorgerecht für beide Kinder. Es bestellte G gem. § 1779 BGB zum Vormund für T. Für S bestellte es hingegen mit Verweis auf das Kindeswohl das Jugendamt zum Vormund. G sieht sich dadurch in ihren Rechten aus Art. 6 I GG und Art. 8 I EMRK verletzt (Anm.: Im Originalfall prüfte das BVerfG zwar auch das Elternrecht aus Art. 6 II S. 1 GG, kam jedoch zutreffend zu der Annahme, dass das Elternrecht keinen eigenen grundrechtlichen Schutz der subjektiven Interessen der Großeltern begründet (BVerfG NJW 2014, 2853, 2854). 

Entscheidung: Das BVerfG erläuterte zunächst allgemein den Schutzgehalt des Art. 6 I GG. Diese Verfassungsnorm schütze die Familie als tatsächliche Lebens- und Erziehungsgemeinschaft der Kinder und ihrer Eltern. Sie ziele generell auf den Schutz spezifisch familiärer Bindungen (BVerfG NJW 2014, 2853, 2854 mit Verweis auf BVerfGE 133, 59, 82 f.), wie sie auch zwischen erwachsenen Familienmitgliedern und auch – wenngleich regelmäßig weniger ausgeprägt – über mehrere Generationen hinweg zwischen den Mitgliedern einer Großfamilie bestehen könnten. Intensive Familienbindungen träten nicht nur im Verhältnis zwischen heran­wachsenden Kindern und Eltern auf, sondern seien auch zwischen Mitgliedern der Generationen-Großfamilie möglich. Besondere Zuneigung und Nähe, familiäre Verantwortlichkeit füreinander, Rücksichtnahme- und Beistandsbereitschaft könnten insbesondere im Verhältnis zwischen Enkeln und Großeltern, aber auch zwischen nahen Verwandten in der Seitenlinie zum Tragen kommen. Bestünden zwischen nahen Verwandten tatsächlich von familiärer Verbundenheit geprägte engere Bindungen, seien diese vom Schutz des Art. 6 I GG erfasst (BVerfG NJW 2014, 2853, 2854 mit Verweis auf Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl. 2012, Art. 6 Rn 10; Kingreen, Jura 1997, 401, 402; Pirson, in: Bonner Kommentar, Bd. 2, 1976, Art. 6 Abs. 1 Rn 21; Robbers, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2010, Art. 6 Abs. 1 Rn 88; Uhle, in: Epping/Hillgruber, GG, 2. Aufl. 2013, Art. 6 Rn 14; ebenso EGMR NJW 1979, 2449 zum Schutz des „Familienlebens“ i.S.d. Art. 8 EMRK; a.A. Burgi, in: Friauf/Höfling, GG, Bd. 1, 2002, Art. 6 Rn 20; v. Coelln, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 6 Rn 17). Soweit aus BVerfGE 48, 327, 339 etwas anderes gefolgert werden mag, halte der Senat daran nicht fest. Es spreche nichts dafür, dass Art. 6 I GG die Beziehungen zwischen Großeltern und Enkelkind aus dem Schutz der Familie ausnehmen wolle. Vielmehr deute der Wortlaut des Art. 6 III GG, der ausdrücklich vor der Trennung des Kindes von der „Familie“ schütze, darauf hin, dass der Verfassungsgeber unter Familie mehr verstanden habe als die Gemeinschaft des Kindes mit seinen Eltern. Einer abnehmenden verwandtschaftlichen Nähe der Familienmitglieder zueinander sei bei der Bestimmung der Schutzintensität und der Konkretisierung der Schutzinhalte des Art. 6 I GG Rechnung zu tragen (BVerfG NJW 2014, 2853, 2854 mit Verweis auf Robbers, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2010, Art. 6 Abs. 1 Rn 89; Uhle, in: Epping/Hillgruber, GG, 2. Aufl. 2013, Art. 6 Rn 14; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 6 Rn 112).

Umfasst damit der Schutz des Art. 6 I GG auch die Großfamilie und greift im Verhältnis Großeltern-Enkelkinder, ist nunmehr die Reichweite des Schutzes zu bestimmen.

Das BVerfG führt dazu aus, dass der grundrechtliche Schutz familiärer Beziehungen zwischen nahen Verwandten jenseits des Eltern-Kind-Verhältnisses deren Recht umfasse, bei der Entscheidung über die Auswahl eines Vormunds oder Ergänzungspflegers berücksichtigt zu werden. Großeltern und sonstigen nahen Verwandten komme (wegen Art. 6 I GG) bei der Auswahl des Vormunds oder Ergänzungspflegers sogar der Vorrang gegenüber dritten Personen zu, sofern nicht im Einzelfall konkrete Erkenntnisse darüber bestünden, dass dem Wohl des Kindes durch die Auswahl einer dritten Person besser gedient sei (BVerfG NJW 2014, 2853, 2855). Das BVerfG macht diesbezüglich aber deutlich, dass Voraussetzung für eine solche vorrangige Berücksichtigung das tatsächliche Bestehen einer engeren familiären Bindung zum Kind sei. Daran fehle es im vorliegenden Fall im Verhältnis zu S. Daher sei die Entscheidung des Familiengerichts rechtlich nicht zu beanstanden.

Stellungnahme: Auch wenn G mit ihrer Rechtsauffassung im Ergebnis nicht durchdrang, so hat sie doch den Grundstein für eine überaus wichtige und in ihren Folgen sehr weitreichende bundesverfassungsgerichtliche Entscheidung gelegt. Denn das BVerfG hat den Fall zum Anlass genommen, den Begriff der Familie und die Reichweite des Schutzes aus Art. 6 I GG neu zu bestimmen bzw. zu erweitern. Der Schutz aus Art 6 I GG erstreckt sich (nunmehr) auf den mehrere Generationen umfassenden Familienverband und auf enge Verwandte in der Seitenlinie wie Geschwister, Onkel und Tante. Voraussetzung ist nur, dass eine tatsächliche enge familiäre Bindung besteht. Zugleich ist eine Annäherung zur vom EGMR vorgenommenen weiten Auslegung des Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens – dazu sogleich) deutlich zu erkennen. Welche „Fernwirkung“ das Urteil entfalten wird, etwa auf den Gebieten des Adoptionsrechts oder des Erbschaftsteuerrechts, ist derzeit noch nicht absehbar. 

R. Schmidt (10.3.2015)

 
4.2.2016: Rechtsstaatliche Tatprovokation als Verfahrenshindernis

BGH, Urt. v. 10.6.2015 - 2 StR 97/14 (NJW 2016, 91)

Ausgangslage: Als völkerrechtlicher Vertrag gilt die 1950 vom Europarat erarbeitete Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) zwar nur im Verhältnis zwischen den Vertragsstaaten, kraft gesetzlicher Übernahme im Jahre 1953 („Rechtsanwendungsbefehl“) gem. Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG kommt ihr aber der innerstaatliche Rang eines einfachen Bundesgesetzes zu (R. Schmidt, Grundrechte, 19. Aufl. 2016, Rn. 5 mit Verweis auf BVerfG 4.5.2015 - 2 BvR 2169/13; BVerfGE 128, 326, 367; 111, 307, 317; 82, 106, 120; 74, 358, 370; BGH NJW 2016, 91, 95). Daraus folgt, dass die EMRK mit ihren Grund- und Menschenrechten in ihrem Rang unterhalb der Grundrechte des Grundgesetzes auf der Ebene von Bundesgesetzen steht. Allerdings ist es ständige Rspr. des BVerfG, dass aufgrund der Völkerrechtsfreundlichkeit des GG (Art. 1 Abs. 2 GG) sowie der völkervertraglichen Bindung, die die Bundesrepublik mit der Unterzeichnung der EMRK eingegangen ist, Inhalt und Entwicklungsstand der EMRK nicht nur bei der Anwendung von einfachem Recht, sondern auch bei der Auslegung des Grundgesetzes zu berücksichtigen sind (vgl. R. Schmidt, Grundrechte, 19. Aufl. 2016, Rn. 5 mit Verweis auf BVerfGE 128, 326, 366 ff.; 111, 307, 317; 83, 119, 128; 74, 358, 370).

Allerdings spricht das BVerfG der EMRK und den Urteilen des EGMR eine zwingende Bindungswirkung ab. In seiner Entscheidung über die Sicherungsverwahrung vom 4.5.2011 wird dies überaus deutlich, indem das BVerfG ausdrücklich betont, dass eine Angleichung der Aussagen des GG mit denen der EMRK nicht erforderlich sei; vielmehr erfordere die völkerrechtliche Auslegung des GG ein Aufnehmen der Wertungen der EMRK nur, soweit dies methodisch vertretbar und mit den Vorgaben des GG vereinbar sei (BVerfGE 128, 326, 366 ff.; vgl. auch BGH NJW 2016, 91, 95; enger BGH NStZ 2015, 541, 544: „prägend“ und NJW 2014, 2029, 2031: „interpretationsleitend“). Das „letzte Wort“ liege bei der deutschen Verfassung (BVerfGE 128, 326, 366 ff.). Daher dürfe die Berücksichtigung der EMRK keinesfalls dazu führen, dass der Grundrechtsschutz des GG eingeschränkt werde (BVerfGE 128, 326, 371). Das schließe aber auch die EMRK selbst aus (Art. 53 EMRK) (BVerfGE 128, 326, 371; 111, 307, 317). Der Standpunkt des BVerfG hinsichtlich der (begrenzten) Bindungswirkung der Urteile des EGMR findet seine Begründung darin, dass formaler Prüfungsmaßstab des BVerfG allein das Grundgesetz ist (vgl. Art. 93 GG). Andererseits hat sich die Bundesrepublik Deutschland mit Unterzeichnung und Ratifizierung der EMRK dazu verpflichtet, nicht nur die Inhalte der Konvention zu beachten, sondern auch den Urteilen des EGMR Folge zu leisten (Art. 46 Abs. 1 EMRK); das schließt auch den Gesetzgeber und in gewisser Weise die Verfassungsgerichtsbarkeit mit ein. Bei einem Konflikt zwischen der nationalen Rechtsordnung und der EMRK muss das nationale (einfache) Recht daher konventionskonform ausgelegt werden (vgl. R. Schmidt, Grundrechte, 19. Aufl. 2016, Rn. 7a mit Verweis auf Sachs, FS Klein 2013, 321, 330 f.; Meyer-Ladewig, Handkommentar EMRK, 3. Aufl. 2011, Art. 46 Rn 22 ff.; Breuer, in: Karpenstein/Mayer, EMRK, 2. Aufl. 2015, Art. 46 Rn 47 ff., 55 ff.; BVerfG 4.5.2015 - 2 BvR 2169/13).

Sind die Gewährleistungen der EMRK also bei der Auslegung der Grundrechte des Grundgesetzes zu berücksichtigen, gilt dies auch für die Strafgerichte, die Straf(verfahrens)normen anzuwenden haben. Das fordert allein schon die Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) (vgl. R. Schmidt, Grundrechte, 19. Aufl. 2016, Rn. 7c).

Vorliegend ist zu prüfen, ob das in Art. 6 EMRK kodifizierte Fair-trial-Prinzip (Grundsatz des fairen Verfahrens), das zu den wesentlichen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens gehört und auch in der Bundesrepublik Deutschland seinen Niederschlag im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) erfahren hat, verletzt ist, wenn beim Einsatz von Lockspitzeln oder Verdeckten Ermittlern der Polizei Straftaten provoziert werden.

Dem hier zu besprechenden Urteil des BGH lag folgender Sachverhalt zugrunde (abgewandelt und vereinfacht, um die Probleme zu verdeutlichen): A und B standen im Verdacht, sich wegen Geldwäsche sowie wegen Drogenhandels strafbar gemacht zu haben. Im Zuge des Ermittlungsverfahrens wurden durch richterlichen Beschluss eine längerfristige Observation sowie die Überwachung der Telekommunikation der Tatverdächtigen angeordnet. Im Rahmen der Observation wurde festgestellt, dass sich die Tatverdächtigen in den Niederlanden mit X trafen, gegen den in den Niederlanden mehrfach, wenn auch ergebnislos, wegen internationalen Drogenhandels ermittelt worden war. Trotz längerfristiger Observation und Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen konnte der Verdacht gegen A und B aber nicht bestätigt werden. Daher setzte die Polizei Verdeckte Ermittler aus Deutschland und den Niederlanden ein, um die Sachverhaltsaufklärung voranzubringen. Diese versuchten, über einen Zeitraum von mehreren Monaten die Tatverdächtigen dazu zu bringen, ihnen große Mengen Ecstasy aus den Niederlanden zu besorgen (das würde den Tatbestand des § 30 BtMG, ggf. sogar den des § 30a BtMG - 5-15 Jahre Freiheitsstrafe - erfüllen), was den Ermittlern jedoch zunächst nicht gelang, da sich A und B nicht das Geschäft einließen. Erst, nachdem einer der Verdeckten Ermittler drohend aufgetreten war und ein anderer wahrheitswidrig behauptet hatte, seine Familie werde mit dem Tod bedroht für den Fall, dass er seinen "Auftraggebern" das Ecstasy nicht besorge, halfen A und B bei der Beschaffung und Einfuhr von Ecstasy aus den Niederlanden, ohne dafür ein Entgelt gefordert oder erhalten zu haben.

Lösung: In diesem Fall stellt sich nicht nur die Frage nach der Strafbarkeit von A und B, sondern auch nach der Zulässigkeit einer derartigen Tatprovokation durch Angehörige von Strafverfolgungsbehörden (und von ihnen gelenkten Dritten). In einem Rechtsstaat mutet es nahezu grotesk an, wenn Polizeibeamte oder von ihnen beauftragte Dritte Tatverdächtige, bei denen die bisherigen Beweise für eine Anklage nicht ausreichen, durch Lügen und Drohungen dazu bringen dürften, eine Straftat zu begehen, für die diese dann später angeklagt und verurteilt werden.

Die bisherige Rechtsprechung (des BGH) sah in diesen Fällen weder einen Verstoß gegen Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG (Recht auf Freiheit) noch gegen das im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) verankerte Fair-trial-Prinzip (Grundsatz des fairen Verfahrens - dazu Hartmann/Schmidt, StrafProzR, 5. Aufl. 2015, Rn. 102 mit Verweis u.a. auf BVerfGE 26, 66, 67 ff.; 63, 380, 390; 66, 313, 318; BGHSt 45, 321, 355; 46, 93, 100) und nahm demzufolge kein Strafverfahrenshindernis an, sondern berücksichtigte die Tatprovokation lediglich in der Strafzumessung des oder der Verurteilten (sog. „Strafzumessungslösung“), was aber gleichwohl in vielen Fällen (der Betäubungsmittelkriminalität) nichts an der Verurteilung zu teilweise hohen Haftstrafen änderte (vgl. etwa die Fälle BGHSt 32, 345, 348 ff.; 45, 321, 324 f.; 47, 44, 47; BGH NStZ 2014, 277, 280). Nun aber änderte der BGH seine Rechtsprechung, wenn auch (nur) unter dem Einfluss der Rechtsprechung des EGMR, der zu Recht die Aufgabe der Ermittlungsbehörden in der Aufklärung von Straftaten sieht, nicht in deren Provokation (EGMR NJW 2015, 3631 ff.). So sieht der EGMR in der eines Rechtsstaates unwürdigen Tatprovokation durch Polizeibeamte einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK (Recht auf faires Verfahren) (EGMR NJW 2015, 3631, 3634 f.).

Diese Rechtsprechung des EGMR hat der BGH in das deutsche Strafrechtssystem überführt, indem er eine Nichtverwertbarkeit aller auf die rechtsstaatswidrige Tatprovokation zurückzuführenden unmittelbar und mittelbar erlangten Beweismittel angenommen hat, was in der Sache ein Verfahrenshindernis zur Folge habe (BGH NJW 2016, 91, 96). Das Verfahren gegen A und B war daher gem. §§ 206a, 260 Abs. 3 StPO einzustellen.

R. Schmidt (4.2.2016)

 
2.1.2015: Familienrecht: Zur Anerkennung eines (gleichgeschlechtlichen) Paares als rechtliche Eltern ihres in den USA von einer Leihmutter ausgetragenen Kindes

BGH, Beschluss v. 10.12.2014 - XII ZB 463/13 (NJW 2015, 479 ff.).

Ergänzung zu R. Schmidt, FamR, 3. Auflage 2015, Rn 462:

Ausgangslage: Nach der Legaldefinition in § 1591 BGB ist Mutter die Frau, die das Kind geboren hat. So banal diese Definition klingen mag, so hat sie doch ihre Berechtigung. Denn während früher die Bestimmung der Mutterschaft unproblema­tisch war („mater semper certa est“: die Mutter ist immer sicher), ist in Zeiten, in denen eine „Leihmutterschaft“ medizinisch möglich ist, nicht ohne weiteres klar, wer als Mutter gilt, die Frau, deren Eizelle in den Uterus der anderen Frau eingesetzt wurde (die genetische Mutter), oder die Frau, die das (fremde) Kind austrägt (die gebärende Mutter), zumal diese Frage in verschiedenen Rechtskreisen unter­schiedlich geregelt ist (vgl. näher dazu R. Schmidt, FamR, 3. Aufl. 2015, Rn 462 ff.).

Problematisch kann es daher bspw. sein, wenn die Wunscheltern in ein Land reisen, in dem die Leihmutterschaft legal ist, dort eine Leihmutter beauftragen, eine mit dem Samen des Mannes (bzw. bei Lebenspartnern nach dem LPartG mit dem Samen eines des Partner) befruchtete anonyme Eizelle aufzunehmen, das Kind auszutragen und es anschließend an die Wunscheltern zu übergeben. Wird durch ein Obergericht des betreffenden Staates (hier: Superior Court des Staates Kalifornien) die Vereinbarkeit dieses Verfahrens mit dem Recht des Staates bestätigt und werden die Wunscheltern als rechtliche Eltern festgestellt, stellt sich die Frage, ob die deutschen Standesbehörden verpflichtet sind, die rechtliche Elternschaft der Wunscheltern anzuerkennen (d.h. gem. § 36 I S. 1 Hs. 1 PStG i.V.m. § 20 PStG die Auslands­geburt nachzubeurkunden). Dagegen spricht, dass das dargestellte Verfahren an sich keine Grundlage im deutschen Familienrecht findet. Denn das deutsche Familienrecht kennt ein Eltern-Kind-Verhältnis nur aufgrund von Abstammung (§§ 1589 ff. BGB) oder Adoption (§§ 1741 ff. BGB). Eine Elternschaft aufgrund eines Leihmutterschaftsvertrags kann dagegen wegen der insoweit eindeutigen Regelung in §§ 1591, 1592 BGB nicht begründet werden. Im Gegenteil sind Leihmutter­schaftsverträge sogar ausdrücklich verboten (vgl. § 1 I Nr. 7 ESchG, § 13c AdvermiG) und für einige Beteiligte unter Strafe gestellt (§ 1 I Nr. 1 und 6 ESchG).

Zum Fall BGH 10.12.2014 - XII ZB 463/13: Auch der BGH hat diesbezüglich entschieden, dass die Entscheidung des Superior Court teilweise von der deutschen Gesetzeslage abweiche, da außerhalb von Geburt (§ 1591 BGB) und Vaterschaftszuordnung (§ 1592 BGB) eine gemeinsame Elternschaft allein durch Adoption begründet werden könne, die nach derzeitiger Rechtslage nur als Stiefkind- oder Sukzessivadoption möglich sei (§ 1741 II S. 3 BGB, § 1742 BGB, § 9 VII LPartG) (BGH 10.12.2014 – XII ZB 463/13 mit Verweis auf BVerfG FamRZ 2013, 521). Diese Abweichung von den genannten Vorschriften läge allerdings in einem Rahmen, der dem ordre public noch entspreche. Nach § 109 I Nr. 4 FamFG liege ein Verstoß gegen den ordre public insbesondere dann vor, wenn die Anerkennung mit den Grundrechten unvereinbar wäre. Das sei vorliegend nicht der Fall, da die Grundrechte der Beteiligten gerade für eine Anerkennung der rechtlichen Elternschaft sprächen. Zudem seien bei der Frage der Vereinbarkeit mit dem ordre public auch die Gewährleistungen der EMRK, der GRC und der UN-Kinder­rechtskonvention zu berücksichtigen. So sei auf Seiten der Leihmutter die Menschenwürde nach Art. 1 I GG berührt. Rechte der Wunsch- oder Bestelleltern könnten sich aus Art. 2 I und Art. 6 I, II GG bzw. Art. 8 I EMRK ergeben (BGH 10.12.2014 – XII ZB 463/13 mit Verweis auf Dethloff, JZ 2014, 922, 927). Auf Seiten des Kindes sei das Recht auf Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung aus Art. 2 I i.V.m. Art. 6 II S. 1 GG zu beachten. In dieses werde eingegriffen, wenn eine bestehende rechtliche Eltern-Kind-Zuordnung als Statusverhältnis beseitigt werde (BGH 10.12.2014 – XII ZB 463/13 mit Verweis auf BVerfG FamRZ 2014, 449). Das Recht des Kindes auf Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung sei aber auch betroffen, wenn einem Kind die statusrechtliche Zuordnung zu einem (Wunsch-)Elternteil versagt werde, der dann nicht zum Wohl und zum Schutz des Kindes Elternverantwortung im rechtlichen Sinn übernehmen könne (BGH 10.12.2014 – XII ZB 463/13 mit Verweis auf BVerfG FamRZ 2013, 521). Das sei im Fall einer im Ausland begründeten Leihmutterschaft ebenfalls in Betracht zu ziehen (BGH 10.12.2014 – XII ZB 463/13 mit Verweis auf Britz, JZ 2014, 1069, 1071). Das Kindeswohl sei schließlich nach Art. 3 I der UN-Kinderrechts­konvention (und nach Art. 24 II GRC) bei allen das Kind betreffenden Maßnahmen vorrangig zu berücksichtigen. Unter Abwägung aller dieser (gegenüber dem einfachen deutschen Recht vorrangigen) Gewährleistungen widerspreche die getroffene Feststellung eines Gerichts, dass zwischen dem Kind und den Wunscheltern ein rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis bestehe, den wesentlichen Grund­sätzen des deutschen Rechts jedenfalls nicht in einem solchen Maß, das eine Anerkennung der entsprechenden Entscheidung untragbar erscheinen ließe. Vor allem spreche das Kindeswohl eher für als gegen eine Anerkennung. Daher sei die Feststellung des Superior Court mit dem ordre public vereinbar, sodass sie gem. § 108 FamFG anzuerkennen sei (BGH 10.12.2014 – XII ZB 463/13).

Stellungnahme: Das Urteil des BGH überzeugt nicht nur in rechtsmethodischer Hinsicht, sondern auch in der Sache, da es das nationale Abstammungsrecht und das rechtliche Eltern-Kind-Verhältnis an moderne gesellschaftliche Erscheinungsformen „anpasst“. Dies ist zwar eigentlich Aufgabe des Gesetzgebers, dieser aber hat sich auch in der Vergangenheit nicht gerade reformfreudig gezeigt, sondern hat familienpolitisch notwendige Anpassungen lediglich infolge völkerrechtlicher Vorgaben (insbesondere durch die Rechtsprechung des EGMR) oder zumindest aufgrund national höchstrichterlicher Entscheidungen des BVerfG vorgenommen bzw. nachvollzogen (vgl. dazu R. Schmidt, FamR, 3. Aufl. 2015, Rn 30). Auch von daher kann das Urteil des BGH als weiterer Meilenstein auf dem Weg zu einem modernen Familienrecht angesehen werden.

Anmerkungen:

Von einer Leihmutterschaft spricht man, wenn einer Frau (der „Tragemutter“) entweder eine noch nicht befruchtete Eizelle einer anderen Frau eingepflanzt und diese dann natürlich oder künstlich befruchtet (inseminiert) wird oder wenn ihr eine bereits natürlich oder künstlich befruchtete Eizelle einer anderen Frau eingepflanzt wird, damit sie das Kind austrägt und gebärt. Es ist somit nicht die Eizelle der Leihmutter, aus der das Kind entsteht. Die Leihmutter ist daher nicht die genetische Mutter des Kindes, wegen § 1591 BGB aber rechtliche Mutter. Das Übertragen einer noch nicht befruchteten Eizelle einer anderen Frau auf die „Leihmutter“ ist strafbar gem. § 1 I Nr. 1 ESchG (R. Schmidt, FamR, 3. Aufl. 2015, Rn 462).

Von einer Ersatzmutterschaft spricht man, wenn eine Frau aufgrund einer vorherigen Vereinbarung mit den Ehegatten sich mit dem Samen des Wunschvaters (natürlich oder künstlich) befruchten lässt, das Kind austrägt und gebärt. Die Ersatzmutter ist somit die genetische und wegen § 1591 BGB auch die rechtliche Mutter des Kindes. Zu beachten ist, dass § 13a AdvermiG auch die Leihmutterschaft als Ersatz­mutterschaft bezeichnet (R. Schmidt, FamR, 3. Aufl. 2015, Rn 462).

Stiefkindadoption bedeutet: Für den Fall, dass ein Ehegatte bereits zum Zeitpunkt der Eheschlie­ßung leiblicher Vater/leibliche Mutter eines Kindes war, kann der andere Ehegatte das Kind seines Ehegatten allein annehmen (§ 1741 II S. 3 BGB). Dies setzt grds. die Einwilligung des anderen Ehegatten (§ 1749 I S. 1 BGB) und des anderen Elternteils (§ 1747 BGB) voraus, unter den Voraussetzungen des § 1746 BGB auch die des Kindes. Mit der Stiefkindadoption wird das Kind gemeinsames Kind der Eheleute (§ 1754 I BGB – dazu R. Schmidt, FamR, 3. Auflage 2015, Rn 598). Auch kann ein Ehegatte das von dem anderen Ehegatten vor der Eheschließung angenommene Kind adoptieren, sog. Sukzessivadoption (§ 1742 BGB). In diesem Fall erhält das adoptierte Kind einen zusätzlichen Adoptiv­­elternteil. Wegen § 9 VII LPartG stehen die Stiefkind- und die Sukzessivadoption auch Partnern nach dem LPartG offen. Lediglich eine gemeinschaftliche Adoption ist aber Partnern nach dem LPartG (anders als Ehe­gatten) nach wie vor nicht möglich (R. Schmidt, FamR, 3. Auflage 2015, Rn 598).

Mit „ordre public“ (franz.) ist nicht etwa die „öffentliche Ordnung“ gemeint, sondern es handelt sich um einen Rechtsbegriff des internationalen Privatrechts, der die grundlegenden inländischen Wertvorstellungen beschreibt. Gemäß Art. 6 S. 1 EGBGB ist eine Rechtsnorm eines anderen Staates nicht anzuwenden, wenn ihre Anwendung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist. Sie ist gem. Art. 6 S. 2 EGBGB insbesondere nicht anzuwenden, wenn die Anwendung mit den Grundrechten unvereinbar ist. Daraus folgt um­gekehrt, dass bei Sachverhalten mit einer Verbindung zu einem ausländischen Staat (vgl. Art. 3 EGBGB) die Anwendbarkeit einer Rechtsnorm dieses Staates nicht von vornherein ausgeschlossen ist, wenn Art. 6 EGBGB nicht greift.

R. Schmidt (2.1.2015)